College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-02-2025, ECLI:NL:CBB:2025:73, 22/1361 en 23/103

De AFM stelt dat SBM uiterlijk op 27 maart 2012 (overtreding 1) en 27 mei 2014 (overtreding 2) kennis heeft genomen van concrete informatie op grond waarvan SBM redelijkerwijs mocht aannemen dat in de toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM verwijt SBM dat zij deze informatie niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld.

Aan overtreding 1 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

De AFM staat op het standpunt dat SBM (in ieder geval) na dit gesprek met [handelsagent 2] op 27 maart 2012 beschikte over informatie op basis waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping in Brazilië in de toekomst zal worden vastgesteld. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De voorwetenschap die SBM algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, is beperkt tot de informatie dat SBM bekend is met verkooppraktijken in Brazilië die mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Dat geeft immers, in de visie van de AFM, de stand van zaken op dat moment weer. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 2 april 2014.

Aan overtreding 2 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met de informatie die relevant is in het kader van overtreding 1, ten grondslag gelegd:

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM uiterlijk op 27 mei 2014 beschikte over informatie op grond waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 12 november 2014.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

De AFM heeft vijf hoger beroepsgronden aangevoerd tegen de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank. In de eerste plaats betoogt de AFM dat zij bij de beoordeling of sprake is van concrete informatie in de zin van voorwetenschap terecht is uitgegaan van een toekomstige situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. Ten tweede betoogt de AFM dat de rechtbank niet (althans onvoldoende) inzichtelijk maakt hoe zij tot de conclusie komt dat sprake is van een bestaande situatie, waarmee aan haar overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. Als derde beroepsgrond voert de AFM aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste, bestaande situaties laat herdefiniëren in toekomstige situaties en dat ook aan deze overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. In de vierde beroepsgrond voert de AFM aan dat de door de rechtbank voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste onduidelijkheden oproept. Met haar vijfde beroepsgrond betoogt de AFM dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste niet voorzienbaar zou zijn.

SBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De uitleg die de AFM bepleit, volgt volgens SBM niet uit de wettekst van de relevante richtlijnen, kent geen precedent en wordt ook elders in de Europese Unie niet gehanteerd. SBM verzoekt om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), mocht het College willen oordelen dat de maatstaf die de AFM bepleit juist is. Subsidiair stelt SBM zich op het standpunt dat het College als het hoger beroep van de AFM slaagt, alle gronden die SBM bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, in de beoordeling moet betrekken. In dat verband betwist SBM onder meer dat zij op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 moest verwachten dat omkoping in Brazilië in de toekomst zou worden vastgesteld. De indicaties waarover SBM beschikte, waren op die tijdstippen onvoldoende concreet voor het oordeel dat sprake was van de voorwetenschap dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië.

Het relevante toetsingskader voor de beoordeling wordt hier gevormd door de artikelen 5:25i en 5:53 van de Wft (oud). Deze artikelen zijn op 11 augustus 2016 ingetrokken, omdat op 3 juli 2016 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) van toepassing is geworden. Omdat met de inwerkingtreding van de Verordening marktmisbruik geen materiële wijziging van de norm is beoogd en ook geen gunstiger regime in werking is getreden, neemt het College (evenals de rechtbank) bij zijn beoordeling het recht zoals dat gold op het moment van het begaan van de gestelde overtredingen tot uitgangspunt.

Op grond van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft moet een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar stellen.

Op grond van artikel 5:53, eerste lid, (oud) van de Wft is van voorwetenschap sprake als de uitgevende instelling bekend is met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk op haar betrekking heeft en die niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van de uitgevende instelling of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (richtlijn 2003/6) omschrijft ‘voorwetenschap’ als niet openbaargemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Het Committee of European Securities Regulators (CESR) heeft in 2007 nadere richting gegeven voor de beoordeling wanneer informatie kwalificeert als “concreet” (zie de publicatie “Market Abuse Directive; Level 3 - second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market”; juli 2007, CESR/06-562b; richtsnoeren). Daarin staat onder meer (onder 1.5):

De nationale rechter dient de hiervoor weergegeven nationaal rechtelijke bepalingen, waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6 en artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel ervan, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Geltl, ECLI:EU:C:2012:397, punt 40) deze bepalingen aldus uitgelegd dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, niet alleen deze situatie of gebeurtenis, maar ook tussenstappen van dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van deze bepalingen kunnen zijn. Verder heeft het over artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 overwogen dat door de formulering ‘waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen’ te gebruiken, dit artikel bijgevolg betrekking heeft op toekomstige situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden.

Volgens de AFM heeft de openbaar te maken informatie – dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden mogelijk onrechtmatig zijn geweest – betrekking op een verwachting in de toekomst, namelijk dat op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst sprake zou zijn van de vaststelling dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden in Brazilië onrechtmatig zijn. Op de zitting heeft de AFM dit nader gepreciseerd in die zin dat het gaat om een vaststelling door een rechterlijke uitspraak, een schikking of een erkenning. Het gaat hier anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Geltl dus niet om een – kort gezegd – in de tijd gespreid proces, maar om een veronderstelling over een toekomstige situatie of gebeurtenis gebaseerd op wat in het verleden heeft plaatsgevonden (omkoping in Brazilië). Of, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dit geen toekomstige, maar een bestaande situatie of gebeurtenis is waarvoor een ander toetsingscriterium (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (...) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”) geldt, kan hier echter in het midden blijven. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat de AFM het juiste criterium heeft gehanteerd, moet worden geoordeeld dat SBM – op basis van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden – op respectievelijk 27 maart 2012 en 27 mei 2014 niet redelijkerwijs hoefde aan te nemen dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het College zal dit oordeel hierna, na een weergave van de standpunten van partijen hierover, motiveren. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, nu het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil (vergelijk de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10 en van 6 oktober 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34).

SBM betwist dat zij op grond van de omstandigheden die aan de overtreding van 27 maart 2012 ten grondslag zijn gelegd, in onderling samenhang bezien, redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst omkoping zou worden vastgesteld in Brazilië. Daartoe voert zij het volgende aan. De meeste van deze omstandigheden zagen niet of niet specifiek op de situatie in Brazilië en de reikwijdte van het interne onderzoek was wereldwijd. Van de aangetroffen documenten in de kluis van de voormalige CEO en de documenten van het ‘binning-incident’ zagen slechts enkele op de Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] . Het overgrote deel had betrekking op de Equatoriaal-Guinea en Angola. [handelsagent 1] was niet als enige als "high risk" aangemerkt; er waren nog negen andere handelsagenten die opereerden in andere landen dan Brazilië en die eenzelfde indicatie hadden meegekregen. Tegenover de gesignaleerde red flags ten aanzien van [handelsagent 1] stonden andere feiten en omstandigheden die maakten dat zonder nader onderzoek conclusies op basis van de red flags niet op hun plaats waren. De uitspraak van [naam 6] op 24 maart 2012 vond plaats in het licht van de zorgen die er sinds januari 2012 bij SBM bestonden over mogelijke onregelmatigheden in de gehele (wereldwijde) Sales & Marketing organisatie en waarnaar onderzoek werd gedaan. [naam 6] had op dat moment nog geen verwachting over de uitkomst van het interne onderzoek. Dee-mail van [naam 9] aan [naam 6] van 27 maart 2012, waarin [naam 9] refereert aan zijn formele melding van wijdverspreide corruptie, bevat geen geografische duiding, terwijl geen sprake was van een formele melding waarnaar [naam 9] in zijn e-mail verwijst. De opmerking van [handelsagent 2] op 27 maart 2012 is gedaan tijdens een lang interview dat voor het overgrote deel ging over zijn eigen handelspraktijken in Equatoriaal-Guinea en Angola. Deze opmerking behelsde beschuldigingen over mogelijke oneerlijke handelspraktijken in Brazilië, maar die informatie was niet concreet en niet op enige wijze gesubstantieerd. [handelsagent 2] was zelf niet betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië. Bij de betrouwbaarheid van [handelsagent 2] uitspraken over de Braziliaanse handelsagent konden dan ook vraagtekens worden geplaatst. SBM nam de uitspraken van [handelsagent 2] serieus, zoals ook andere indicaties van mogelijke omkoping en heeft deze onderzocht. De door de AFM genoemde omstandigheden zijn in onderlinge samenhang tijdens de vergadering van SBM’s Management en Supervisory Board op 5 april 2012 besproken en meegewogen in de besluitvorming van de ondernemingsleiding op dat moment. Duidelijk was dat er een mogelijk ernstig probleem was dat de gehele organisatie betrof. Op basis daarvan informeerde SBM de markt op 10 april 2012 met een persbericht, waarin zij bekendmaakte dat zij bekend was met mogelijke onregelmatigheden in haar handelspraktijk en dat zij daar nader onderzoek naar deed. De op dat moment bekende feiten en omstandigheden rechtvaardigden echter niet dat SBM een redelijke verwachting had moeten hebben dat in toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op grond van de hiervoor onder 5.2 genoemde feiten en omstandigheden redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM heeft deze feiten en omstandigheden niet afzonderlijk, maar in onderlinge samenhang beoordeeld. Dat SBM stelt dat zij niet bekend is met een formele melding van wijdverspreide omkoping door [naam 9] , acht de AFM niet relevant. Relevant is dat [naam 9] als General Councel van SBM in een e-mail aan het bestuur spreekt over wijdverspreide omkoping. Aan de verklaring van [handelsagent 2] komt zeker bewijswaarde toe. De AFM ziet niet in op welke wijze de verklaring van [handelsagent 2] over [handelsagent 1] in het interview zijn belang dient. [handelsagent 2] was weliswaar geen handelsagent in Brazilie, maar gelet op zijn eerdere functie als Sales Director in de periode 2000 tot 2008 had hij te maken met verschillende handelsagenten, onder wie [handelsagent 1] . Volgens de AFM beschikte SBM (in ieder geval) na het gesprek op 27 maart 2012 over gegevens op basis waarvan redelijkerwijs moest worden aangenomen dat omkoping in de toekomst in Brazilië zou worden vastgesteld.

Het College is van oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals door de AFM ten grondslag gelegd aan overtreding 1, beschouwd in onderling verband, niet maken dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst in Brazilië omkoping zou worden vastgesteld. De verklaring van [handelsagent 2] van 27 maart 2012, die voor de AFM het omslagpunt vormt naar concrete informatie, is daarvoor op zichzelf, maar ook in samenhang met de overige gegevens, een te smalle basis. Zoals SBM ook heeft toegelicht, was [handelsagent 2] niet zelf betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië en leverde hij geen bewijs of een onderbouwing voor zijn verklaring dat commissiebetalingen van SBM aan [handelsagent 1] zouden zijn terecht gekomen bij (medewerkers van) Petrobras. De juistheid van [handelsagent 2] ’s uitlatingen stond op dat moment dus niet vast. De omstandigheid dat [handelsagent 2] zoals de AFM stelt, ruim dertig jaar werkzaam was bij SBM en hij in het licht van zijn functies en ervaring bij SBM op de hoogte kon zijn geweest van de verkooppraktijken van SBM, maakt niet dat SBM de uitlatingen van [handelsagent 2] zonder nader onderzoek voor waar moest houden. Ook de overige omstandigheden in het door de AFM gestelde feitencomplex bevatten onvoldoende concrete informatie om in betekenisvolle mate te kunnen bijdragen aan de conclusie dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs de verwachting moest hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Deze feiten en omstandigheden vormden aanleiding voor verder onderzoek door SBM, onder meer naar de gedragingen van haar handelsagent in Brazilië. Het persbericht van SBM van 10 april 2012 waarin is vermeld dat SBM “has recently become aware of certain sales practices involving third parties and which may have been improper”, adresseert wat op dat moment bij SBM bekend was. SBM beschikte toen niet over méér informatie over ongeoorloofde handelspraktijken in Brazilië die kwalificeert als voorwetenschap, dan is opgenomen in dit persbericht.

SBM betwist dat zij op 27 mei 2014 op grond van de door de AFM genoemde omstandigheden (opnieuw) redelijkerwijs de verwachting had moeten hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Daartoe voert zij het volgende aan. Op 27 mei 2014 toonde de FIOD tijdens een bespreking met de advocaat en medewerkers van SBM een flowchart. Deze flowchart betrof een door de FIOD gemaakte schematische weergave van voorlopige informatie die de FIOD mondeling en op strikt vertrouwelijke basis van de Zwitserse autoriteiten had vernomen en waarover het OM – ook mondeling en op strikt vertrouwelijke basis – de advocaat van SBM op 21 mei 2014 telefonisch had geïnformeerd. De informatie zoals weergegeven in de flowchart zag op door de Zwitserse autoriteiten aangetroffen betalingen van offshore vennootschappen van SBM’s Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] aan een medewerker van Petrobras. Het OM heeft de identiteit van die medewerker op dat moment niet met SBM of haar advocaat willen delen. Op dit punt kon SBM dan ook geen nader onderzoek doen. De voorlopige informatie waarover het OM beschikte, hield bovendien niet in dat de gelden waarmee deze betalingen waren gedaan van SBM afkomstig waren. [handelsagent 1] was ook handelsagent voor andere bedrijven die ook diensten verleenden aan Petrobras. De medewerker van Petrobras die geld van de offshore vennootschappen van [handelsagent 1] had ontvangen, had dus evengoed betrokken kunnen zijn bij projecten van andere ondernemingen die gebruikmaakten van [handelsagent 1] diensten als handelsagent en zaken deden met Petrobras. [handelsagent 1] heeft zowel tegenover SBM als publiekelijk altijd ontkend dat hij geld van SBM heeft betaald aan medewerkers van Petrobras. De flowchart liet geen verband zien tussen de betalingen en SBM. De FIOD deed daar nog onderzoek naar. De flowchart was daarom ook geen bevestiging van de verklaring van [handelsagent 2] .

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM met de gegevens die SBM na haar persbericht van 2 april 2014 ontving (zoals weergegeven onder 5.4), over serieuze aanwijzingen kwam te beschikken dat bepaalde verkooppraktijken in Brazilië onrechtmatig zijn geweest. Van belang is dat SBM in haar persbericht van 2 april 2014 heeft opgemerkt dat in relatie tot Brazilië sprake was van “certain red flags”, maar dat “no credible evidence” is aangetroffen van onrechtmatige verkooppraktijken en dat voorts bewijs was gevonden van geleverde “legitimate services” in Brazilië. Met dit persbericht maakte SBM met andere woorden bekend dat de aanvankelijke red flags in Brazilië niet konden worden vastgesteld. Dat staat in sterk contrast tot de nieuwe gegevens van het OM en de FIOD. Dat SBM op grond van de mededelingen van het OM en de FIOD niet met zekerheid een conclusie kon trekken omtrent het bestaan en omvang van de omkoping, is niet relevant. Het gaat erom dat deze mededelingen, in onderlinge samenhang bezien met de eerdere signalen, voor SBM aanleiding hadden moeten vormen voor de conclusie dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping zou worden vastgesteld.

Naar het oordeel van het College hoefde SBM op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 mei 2014 na de bespreking met de FIOD niet redelijkerwijs de verwachting te hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het interne onderzoek van SBM naar haar handelspraktijken heeft wat betreft Brazilië geen nader bewijs geleverd dat [handelsagent 1] oneerlijke betalingen heeft gedaan aan medewerkers van Petrobras. De informatie die SBM eerst van het OM en later van de FIOD heeft ontvangen over betalingen vanuit de offshore entiteiten aan een medewerker van Petrobras, was nieuwe informatie, maar gaf geen antwoord op de vraag of omkoping voor rekening van SBM had plaatsgevonden. Zoals SBM onweersproken heeft gesteld, was SBM niet meegedeeld wie de ontvanger was van de betalingen binnen Petrobras, was niet bekend of de betalingen vanuit de offshore entiteiten afkomstig waren SBM en was het onderzoek in Nederland en Zwitserland nog gaande. Dat SBM de mededeling serieus nam en vanwege haar relatie met Petrobras aanleiding zag om Petrobras in te lichten, doet niet af aan de onzekerheden waarmee die informatie van het OM en de FIOD was omgeven. De feiten en omstandigheden die de AFM naar voren heeft gebracht, kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat SBM vanaf 27 mei 2014 over informatie beschikte die kwalificeert als voorwetenschap.

De AFM heeft niet het bewijs geleverd dat SBM vanaf respectievelijk 27 maart 2012 en vanaf 27 mei 2014 beschikte over voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft (oud), zodat niet kan worden vastgesteld dat SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft in zoverre heeft overtreden. Evenals de rechtbank oordeelt het College dat de AFM overtredingen 1 en 2 daarom niet ten grondslag mocht leggen aan het boetebesluit.