Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2003, AM1450, 174/2003 OK

BESCHIKKING van 16 oktober 2003 in de zaak met rekestnummer 174/2003 OK van

t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 Wat het verloop van het geding betreft, verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking van 5 juni 2003 in deze zaak.

1.3 De advocaten hebben de standpunten van partijen - nader - toegelicht ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2003, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Soerjatin en mr. Holtzer betreft onder overlegging van - aan de Ondernemingskamer op voorhand gezonden - nadere producties.

1.4 De inhoud van de gedingstukken, waaronder de hiervoor vermelde pleitnotities en producties, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

2. De vaststaande feiten

2.1 De Ondernemingskamer volgt de tweedeling tussen fase I en fase II zoals deze wordt gemaakt in het verslag van het onderzoek. De grens tussen die twee fasen ligt omstreeks 15 augustus 2001, althans omstreeks 20 of 21 augustus 2001. Fase I loopt derhalve van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001, fase II van medio augustus 2001 tot 18 juni 2002.

2.2 Op basis van hetgeen omtrent de feiten is vastgesteld bij de beschikkingen van 22 mei 2002 en 26 juni 2002 in de zaak met rekestnummer 367/2002 OK en de beschikking van 25 oktober 2002 in de zaak met rekestnummer 802/2002 OK, een en ander voorzover nodig geamendeerd en aangevuld aan de hand van het - in zoverre niet of onvoldoende betwiste - verslag van het onderzoek en de overige stukken van het geding, gaat de Ondernemingskamer uit wat betreft fase I van de hierna in 2.3 tot en met 2.59 vermelde feiten en wat - de beoordeling van - fase II betreft van de hierna in 2.60 tot en met 2.94 vermelde feiten.

2.3 Laurus N.V. (hierna Laurus te noemen) is een vennootschap met volledig structuurregime, die hoofdzakelijk haar bedrijf maakt van de detailhandel in levensmiddelen (exploitatie van supermarkten). De aandelen in Laurus waren voor het overgrote deel geplaatst bij Stichting Administratiekantoor van gewone aandelen Laurus (hierna Stichting AK te noemen). Stichting AK had daartegenover - aan de Midkap van Euronext N.V. te Amsterdam genoteerde - certificaten van aandelen uitgegeven. De beurskoers van die certificaten bedroeg ultimo 1998, 1999, en 2000 respectievelijk € 21,51, € 17,90 en € 10,10 en is ook daarna blijven dalen.

2.4 Laurus is in 1998 tot stand gekomen als resultaat van een fusie tussen De Boer Unigro N.V. (hierna De Boer Unigro te noemen) en Vendex Food Groep B.V. (hierna Vendex te noemen). De Boer Unigro was in 1997 ontstaan uit een fusie tussen De Boer Winkelbedrijven N.V. en Unigro N.V.

2.5 Het bestuur van Laurus bestond aanvankelijk uit W.C.J. Angenent RA (hierna Angenent te noemen) als CEO en W. Kranenburg (hierna Kranenburg te noemen) als CFO. Onder dit bestuur (sinds 20 november 2000 aangeduid als hoofddirectie) functioneerde een groepsdirectie van niet statutaire directeuren.

2.6 De raad van commissarissen van Laurus werd gevormd door A.H.J. Risseeuw (hierna Risseeuw te noemen), E.Th.A.C. Albada Jelgersma (hierna Albada Jelgersma te noemen), R.J. Laan (hierna Laan te noemen), M. Ververs (hierna Ververs te noemen), W.M. de Grefte (hierna De Grefte te noemen), J.M. Hessels (hierna Hessels te noemen), J.M.M. Maeijer (hierna Maeijer te noemen) en K.J. Storm (hierna Storm te noemen). Van dezen waren Albada Jelgersma, Laan en Ververs oud-commissaris van De Boer Unigro en Hessels en Maeijer oud-commissaris van Vendex. Albada Jelgersma hield voorts, al of niet middellijk, circa een derde deel van de certificaten van het geplaatste aandelenkapitaal. Tevens was hij eigenaar en verhuurder van een groot aantal panden waarin supermarkten van Laurus werden gedreven.

2.7 Laurus was destijds actief in Nederland, België en Spanje. In de "eigen" supermarkten van Laurus werkten blijkens het jaarverslag 1998 ten tijde van de fusie circa 40.000 werknemers, van wie circa 10.000 buiten Nederland. Daarenboven werden nog supermarkten gedreven door franchisenemers.

2.8 Ter gelegenheid van de fusie is een informatiememorandum gepubliceerd waarin als doelstelling van Laurus is vermeld het in Nederland gericht ontwikkelen van een multi-formule strategie, te weten een gedifferentieerde portefeuille van landelijke supermarktformules. Als zodanig beschikte Laurus over de formules Super de Boer en Konmar voor de bovenkant van de markt, Edah voor het middensegment, en Basismarkt als discounter. Daarnaast exploiteerde Laurus een aantal kleinere buurtwinkels, vooral onder de naam Spar.

2.9 In de loop van 2000 heeft Laurus de levensmiddelendivisie van de Groenwoudt Groep overgenomen, met de formules Groenwoudt, Nieuwe Weme en Lekker&Laag. Daardoor nam het aantal supermarkten van Laurus in Nederland met 100 toe en steeg het Nederlandse marktaandeel tot bijna 30%. De betaalde prijs bedroeg € 309 miljoen, waarvan € 268 miljoen voor goodwill, en is geheel door middel van bankkrediet gefinancierd. De netto rentedragende schulden namen daardoor toe van € 187 miljoen ultimo 1999 tot € 555 miljoen ultimo 2000. Na aftrek van interest en van de reguliere afschrijving over de goodwill heeft de Groenwoudt-acquisitie zowel in 2000 als in 2001 een negatieve bijdrage aan het groepsresultaat van Laurus geleverd.

2.10 In Spanje, waar Laurus vooral opereerde via een supermarktketen onder de naam El Arbol, is tot en met 1999 een expansiepolitiek gevoerd. Daarna zijn geen nieuwe investeringen meer in Spanje verricht.

2.11 In februari 2000 heeft de raad van commissarissen het door een studiegroep ontwikkelde voorstel voor een "convergentieplan" goedgekeurd. Dit plan hield - kort gezegd - in dat de formules Super de Boer en Konmar op termijn vergaand zouden worden geïntegreerd, doch met behoud van formule. In een eerste fase zouden administratie, logistiek en ICT ("backoffice") in elkaar worden geschoven; in een vervolgfase zou het streven zijn gericht op synergie van de winkels zelf ("frontoffice"). In het plan werd een tijdsduur van drie tot vier jaar voor een verantwoorde implementatie voorzien. Het plan is nimmer in uitvoering genomen.

2.12 Met het oog op de opvolging van Angenent, die per 1 november 2000 met pensioen zou gaan, heeft de raad van commissarissen gezocht naar een kandidaat voor de functie van CEO. Via Egon Zehnder is hij in contact gekomen met O.H. van der Straaten (hierna Van der Straaten te noemen), op dat moment werkzaam bij Unilever N.V. als senior vice-president consumptie-ijs en diepvriesproducten. Van der Straaten had geen retailervaring. Na gesprekken met alle commissarissen is hij per 1 mei 2000 tot statutair bestuurder benoemd. Omdat van het voorgenomen "inwerken" door Angenent niet veel terechtkwam, is in overleg met de raad van commissarissen besloten dat Van der Straaten reeds per 1 juli als CEO op zou treden en dat Angenent tot zijn pensionering als adviseur aan Laurus verbonden zou blijven.

2.13 Van der Straaten had reeds voor zijn formele indiensttreding bij Laurus aan het Engelse marktresearchbureau Added Value opdracht gegeven een studie te maken naar de meest geschikte supermarktformule(s) voor de Nederlandse markt. Added Value begon met een "market review" waaruit naar voren kwam dat zowel een drie-formulestrategie als een één-formulestrategie als "viable option" moest worden beschouwd.

2.14 Vooruitlopend op de vervolgrapportage van Added Value, heeft Van der Straaten met medewerking van onder anderen Kranenburg en het lid van de groepsdirectie P.J. Stuyts (hierna Stuyts te noemen) een "masterplan" geschreven uitgaande van integratie van de formules Super de Boer, Konmar, Edah, Groenwoudt, Nieuwe Weme en Lekker&Laag tot één, mogelijk twee formule(s). Basismarkt en Spar zouden buiten deze opzet blijven. De met het masterplan verbonden investeringen en reorganisatiekosten zouden worden gefinancierd enerzijds uit voorziene winstgroei, anderzijds uit de verkoop van zogenoemde non-core activiteiten, in de eerste plaats Basismarkt en Spar.

2.15 Het masterplan en het eerste deel van de rapportage van Added Value zijn besproken in de vergadering van de raad van commissarissen van 29 augustus 2000. Ook zijn toen de, zeer teleurstellende, halfjaarcijfers besproken. In Nederland was sprake van sterk gedaalde nettowinst, in Spanje en België van verlies.

2.16 In verband met slechte resultaten en verschil van inzicht is Kranenburg per 31 augustus 2000 op non-actief gesteld. Als interim-CFO trad aan het lid van de groepsdirectie H.A. van der Geest (hierna Van der Geest te noemen). Van der Straaten heeft J. van Rooten (hierna Van Rooten te noemen), de groepsdirecteur die Spanje in zijn portefeuille had, in augustus 2000 van zijn functie ontheven.

2.17 Het masterplan is uitgewerkt in het "Businessplan Groenland" (hierna het businessplan te noemen). De essentie daarvan was de keuze voor een één-formule-strategie. Deze structurele ingreep werd nodig geacht om zowel op de korte als de lange termijn tot "significante nettowinstgroei" te komen.

2.19 Het businessplan voorzag erin dat de eerste 135 supermarkten zouden worden omgevormd in de periode van 15 mei 2001 tot september 2001 en dat vervolgens de definitieve beslissing "stoppen of doorgaan" zou worden genomen waarna - bij een positieve beslissing - het nieuwe Konmar-concept met veel publiciteit zou worden gelanceerd. In 2001 zouden in totaal 300 winkels worden omgevormd. De ombouw van alle 800 daarvoor aangewezen winkels zou in september 2003 zijn voltooid.

2.20 Wat de financiering betreft, hield het businessplan - kort gezegd - in dat over de periode 2001-2004 circa NLG 1,2 miljard extra investeringen zouden plaatsvinden en dat met reorganisatiekosten een bedrag van NLG 475 miljoen gemoeid zou zijn. Aan normale investeringen werd NLG 700 miljoen voorzien voor Nederland en België en NLG 300 miljoen voor Spanje. De bestaande kredietruimte beliep ultimo 2000 NLG 1.986 miljoen, waarvan NLG 1.500 miljoen nodig was voor de bestaande financieringsbehoefte. Behalve uit de ongetrokken kredietruimte van circa NLG 500 miljoen zouden de nieuwe investeringen worden gefinancierd uit verkoop van non-core activiteiten (NLG 465 miljoen), een hogere verwachte cash-flow (NLG 1.244 miljoen) en reductie van de voorraden (NLG 140 miljoen). Omdat de grote uitgaven zich vooral in het begin zouden voordoen (de maximale kredietbehoefte werd op NLG 2,2 miljard berekend), werd tot uitgangspunt genomen de non-core activiteiten zo snel mogelijk te verkopen en een extra kredietfaciliteit van NLG 300 miljoen aan te trekken. Voor de omgevormde winkels werd uitgegaan van 25% omzetstijging in de eerste twee jaar na de omvorming. De cash flow zou meer dan verdubbelen in de periode 2000-2004. In een "worst case scenario" zou Laurus, ondanks tegenvallers bij de desinvesteringen en de winkelomzet, eind 2001 nog - net - niet onder de met de banken afgesproken ratios komen. Volgens dit scenario zou de totale rentedragende schuld ultimo 2000 NLG 1.126 miljoen bedragen.

2.21 Van de franchisenemers van Edah- en Super De Boer-winkels (respectievelijk 92 en 280) werd verwacht dat zij de kosten van fysieke ombouw van hun winkel zelf zouden dragen.

2.22 Het businessplan ging uit van een bedrijfsresultaat 2000 van NLG 320 miljoen en voorzag voor 2001 een bedrijfsresultaat van NLG 382 miljoen, met een nettowinst vóór afschrijving van goodwill van NLG 213 miljoen.

2.23 Het businessplan is op 25 oktober 2000 door de hoofddirectie - inmiddels bestaande uit Van der Straaten, Van der Geest en Stuyts - aan de raad van commissarissen gepresenteerd. De raad van commissarissen heeft het plan goedgekeurd en daarbij de directie gevraagd speciale aandacht te hebben voor - onder meer - het motiveren en gemotiveerd houden van het management en de overige medewerkers, het behoud van omzet en winst tijdens de overgangsfase, de financiering en de "backoffice".

2.24 De uitvoering van het businessplan ("operatie-Groenland" genaamd) werd toevertrouwd aan Stuyts. Onder zijn leiding is een stuurgroep ingesteld om de operatie te begeleiden.

2.25 In december 2000 zijn in een hangar op Schiphol twee "mock-up" winkels ingericht, waar groepen consumenten zijn ontvangen. Zij konden artikelen in hun wagentjes leggen, maar deze artikelen werden niet feitelijk geleverd en afgerekend maar na het bezoek weer teruggelegd in de schappen.

2.26 Per eind 2000 heeft de groepscontroller, H.L. Barendregt RA (hierna Barendregt te noemen) ontslag genomen omdat hij geen verantwoordelijkheid wilde dragen voor de uitvoering van het business plan.

2.27 Van der Geest, die aan Van der Straaten had laten weten geen vertrouwen te hebben in Stuyts, is per 1 januari 2001 als CFO opgevolgd door D. Kodde (hierna Kodde te noemen) en heeft per 1 februari 2001 afscheid van Laurus genomen.

2.28 Op 12 januari 2001 heeft de centrale ondernemingsraad (COR) van Laurus positief geadviseerd over het businessplan, zij het met een aantal kritische kanttekeningen.

2.29 In een vergadering van de raad van commissarissen van 15 januari 2001 is ten aanzien van de verkoop van non-core activiteiten geconstateerd dat er een achterstand is op het schema, dat de opbrengsten tegenvallen en dat er vooral weinig belangstelling is voor Basismarkt. Voorts heeft Van der Straaten in die vergadering meegedeeld dat de keuze voor het nieuwe hoofdkantoor was gevallen op Rotterdam en dat Laurus een tienjarig huurcontract ter zake van het Van Nelle-gebouw in Rotterdam had gesloten. Blijkens de notulen heeft Storm opgemerkt dat hij door de keuze voor Rotterdam was verrast en graag vooraf bij die keuze was betrokken.

2.30 De COR had over de verhuizing naar het nieuwe hoofdkantoor een negatief advies uitgebracht aangezien hij een uitstroom van "heel veel gekwalificeerde medewerkers" verwachtte. Zodra de nieuwe vestigingsplaats bekend werd, heeft een groot aantal van degenen die op het hoofdkantoor werkzaam zouden zijn, ontslag genomen.

2.31 In januari 2001 heeft de raad van commissarissen een audit commissie ingesteld, bestaande uit de commissarissen Storm, Ververs en Laan. Deze heeft vergaderd op 8 en 26 februari 2001. Daarna is de financiële begeleiding van de operatie-Groenland weer een zaak van de gehele raad van commissarissen geworden.

2.32 In de centrale adviesbrief 2000 van KPMG Accountants N.V. (hierna KPMG te noemen, gedagtekend 29 januari 2001 en gericht aan de hoofddirectie (met afschrift aan de audit commissie), is onder meer aandacht gevraagd voor punten die moesten worden verbeterd bij de implementatie van het businessplan. Met name is gewezen op het belang van goede managementinformatie, van toereikende interne controle rondom de goederenstroom en van betrouwbare geautomatiseerde systemen.

2.33 De centrale adviesbrief van KPMG is besproken in de vergadering van de audit commissie van 8 februari 2001. Blijkens de notulen is in die vergadering geconstateerd dat er bij Laurus vergeleken met andere grote ondernemingen teveel verrassingen zijn en dat de mate van voorspelbaarheid van de resultaten slecht is. Ook is geconstateerd dat fasering van de investeringen in de nieuwe Konmar-formule een belangrijk middel is om de cash- en schuldenpositie te sturen. Voorts heeft de hoofddirectie in de vergadering van 26 februari 2001 meegedeeld dat Laurus op basis van de voorlopige resultaten 2000 niet meer voldeed aan de voorwaarde van de banken dat de ratio netto rentedragende schuld-ebitda niet meer dan 2,5 mocht zijn en dat hierover op korte termijn gesproken zou worden met de vijf grootste van de betrokken banken.

2.34 Blijkens een besluitenlijst van de hoofddirectie van 13 februari 2001 is een "agressieve late payment policy voor leveranciers" ingevoerd.

2.35 In de op 26 februari 2001 gehouden vergadering van de audit commissie is aan de orde geweest dat een mogelijke beperking van de kredietfaciliteiten een grote bedreiging betekent voor de realisatie van het plan-Groenland.

2.36 Op 12 maart 2001 kon aan de banken worden meegedeeld dat blijkens de definitieve jaarcijfers 2000 toch aan de ratio werd voldaan. Daarna zijn onderhandelingen met ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO te noemen), ING N.V. (hierna ING te noemen) en Rabobank gevoerd die - naderhand - hebben geresulteerd in een gezamenlijk financieringsarrangement.

2.37 In haar accountantsverslag van 15 maart 2001 heeft KPMG zich - opnieuw - kritisch uitgelaten over de administratieve organisatie, de managementinformatie en de stand van zaken op ICT-gebied.

2.38 Het jaarverslag over het boekjaar 2000 is uitgebracht op 20 maart 2001. Daaruit bleek een bedrijfsresultaat van NLG 252 miljoen. De totale rentedragende schuld was ultimo 2000 NLG 1.223 miljoen. In België werd een gering positief bedrijfsresultaat gehaald. In Spanje was, bij gelijkblijvende omzet, het resultaat van € 28 miljoen winst (1999) omgeslagen in een verlies van € 10 miljoen (2000).

2.39 In de vergadering van de raad van commissarissen van 20 maart 2001 heeft Van der Straaten een - mede door Kodde opgesteld - "Framework 2001" gepresenteerd waarin onder meer is vermeld dat succesvolle uitvoering van het business plan impliceert dat er voldoende financiële middelen moeten zijn en dat het scenario "op het extreem scherp van de snede" is. Uit de presentatie blijkt dat thans wordt uitgegaan van NLG 680 miljoen aan "cash out" voor "store investments" tegenover de NLG 566 miljoen die in het businessplan was voorzien. Van der Straaten en Stuyts hebben meegedeeld dat de hoofddirectie zich een bedrijfsresultaat 2001 van NLG 360 miljoen ten doel stelt (waarvan Nederland NLG 340 miljoen). Over Spanje is gemeld dat in de eerste twee maanden van 2001 een verlies van circa NLG 27 miljoen was geleden.

2.40 Per 30 april 2001 is Kodde afgetreden als CFO. Hij is als zodanig opgevolgd door K.W. Tewarie RA (hierna Tewarie te noemen).

2.41. In april 2001 is besloten het aantal in 2001 om te vormen winkels terug te brengen van 300 naar 200.

2.42 In een memo van 4 mei 2001 aan zijn medebestuursleden heeft Stuyts gemeld, compleet overvallen te zijn door een inmiddels geconstateerde daling van de marge.

2.43 Op 6 mei 2001 heeft een grote bijeenkomst van Laurus-medewerkers in de Amsterdam Arena plaatsgevonden tijdens welke onder meer zogeheten peptalks zijn gehouden, artiesten zijn opgetreden en aan zogenaamd community singing is gedaan. Van de meeting zijn tv-opnamen gemaakt.

2.44 In de vergadering van de raad van commissarissen van 14 mei 2001 heeft Van der Straaten meegedeeld dat principeovereenstemming met een consortium van banken (ABN AMRO als lead manager en voor 40%, ING voor 40% en Rabobank voor 20%) was bereikt over een totaal gecommitteerd krediet van € 580 miljoen en dat nog met het consortium werd onderhandeld over een "waiver" per 1 juli 2001 van de voorwaarde inzake de ratio rentedragende schuld-ebitda waaraan inmiddels door Laurus niet meer werd voldaan. Met het consortium is de afspraak gemaakt dat "Spanje" niet later dan 1 april 2002 zou zijn verkocht. ABN AMRO zegde een achtergestelde lening van NLG 50 miljoen op. Laurus onderhandelde op dat moment met Banco Santander over een gecommitteerd krediet van NLG 200 miljoen. Een andere belangrijke financier van Laurus, Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna Fortis te noemen), heeft het ongetrokken gedeelte van haar kredietfaciliteit bevroren en enige tijd later de gehele faciliteit van NLG 250 miljoen ingetrokken.

2.45 In diezelfde vergadering heeft Van der Straaten meegedeeld dat over het eerste kwartaal 2001 een bedrijfsresultaat van NLG 41 miljoen was behaald (NLG 41 miljoen lager dan in 2000, NLG 62 miljoen lager dan het budget-2001 en NLG 64 miljoen lager dan was voorzien in het business plan). In de notulen van die vergadering is vermeld dat de resultatenontwikkeling niet zodanig was dat de hoofddirectie verwacht de afgegeven prognose voor heel 2001 niet te kunnen handhaven. In de notulen van die vergadering is de "snelle verkoop" van de Basismarkt-winkels genoemd als een van de kritische succesfactoren die de directie voor 2001 heeft geïdentificeerd. Concrete belangstelling was tot dan toe evenwel uitgebleven.

2.46 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Laurus van 14 mei 2001 zijn Risseeuw, Maeijer en De Grefte tussentijds afgetreden als commissaris. Storm is Risseeuw opgevolgd als voorzitter van de raad van commissarissen. Hessels en Albada Jelgersma zijn herbenoemd. Het aantal personen in de raad van commissarissen is verminderd. Daarop had ook de COR aangedrongen.

2.47 De feitelijke heropening van de eerste nieuwe Konmar-winkels op 15 mei 2001 is met veel publiciteit gepaard gegaan. Van der Straaten presenteerde die avond de nieuwe Konmar-formule in het tv-programma Barend en Van Dorp.

2.48 Al dadelijk na het openen van de omgevormde winkels, is gebleken van onbeheersbare problemen op het terrein van bevoorrading en ICT (lege schappen en problemen bij het afrekenen wegens niet functionerende kassa-automatisering).

2.49 Stuyts is beschuldigd van onregelmatigheden en belangenverstrengeling en heeft zich ziek gemeld.

2.50 In een presentatie van de hoofddirectie op 12 juni 2001 zijn vier oorzaken genoemd voor het fout gaan van de operatie-Groenland: onvoldoende leiderschap van de Groenland-directie, onvoldoende projectleiderschap van het programma-management, instemgedrag en het niet tot stand gebracht zijn van een team. De optie om onmiddellijk te stoppen en pas verder te gaan nadat de kwaliteit van de omgebouwde winkels op peil is en het ombouwproces beheersbaar is, wordt verworpen. De voorkeur gaat uit naar de optie om onverminderd door te gaan met de ombouw van de eerste 139 winkels en pas daarna te temporiseren.

2.51 Op 26 juni 2001 is de ledenvergadering van de vereniging van Super de Boer-franchisenemers akkoord gegaan met ombouw onder voorwaarde dat Laurus/Konmar eerst marktconform moet presteren, in het bijzonder wat betreft de logistieke prestatie. Uiteindelijk zijn twee op franchisebasis gedreven Super de Boer-winkels omgevormd tot nieuwe Konmars, doch niet dan nadat zij aan Laurus waren verkocht. Van de door franchisenemers gedreven Edah-winkels zijn er uiteindelijk drie omgevormd. Toen ook die winkels grote tekortkomingen bleken te vertonen, hebben de Edah-franchisenemers verder geweigerd aan de operatie-Groenland hun medewerking te verlenen.

2.52 Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 27 juni 2001 is ervoor gekozen de in 2.50 vermelde optie te temporiseren. Daarbij werd tevens een verschuiving beoogd van eigen filialen naar zelfstandige ondernemers. De raad van commissarissen heeft zijn vertrouwen in de hoofddirectie uitgesproken.

2.53 Eveneens in de vergadering van 27 juni 2001 heeft Van der Straaten meegedeeld dat het bedrijfsresultaat tot en met periode 5 van 2001 is uitgekomen op NLG 43 miljoen ofwel NLG 88 miljoen beneden het gebudgetteerde cijfer. Tewarie heeft meegedeeld dat daarnaast circa NLG 90 miljoen aan negatieve correctieposten is geïdentificeerd. Tewarie heeft aangekondigd dat de investeringen in de nieuwe Konmar-formule zullen worden teruggebracht van NLG 1,9 miljard tot NLG 1,3 miljard. Deze bijstelling vond mede op instigatie van Storm plaats.

2.54 Op 1 juli 2001 is de gehele hoofddirectie, bestaande uit Van der Straten, Tewarie en Cornuit, vertrokken voor een reis van een week naar Mexico City, Chicago en Hongkong. Toen Storm hoorde van deze reis, heeft hij de hoofddirectie opdracht gegeven onverwijld terug te keren.

2.55 De achteruitgang van de bedrijfsresultaten in 2000 zette zich voort in het eerste en tweede kwartaal van 2001. Ook in België - waar een gevoel van uitzichtloosheid bestond - en in Spanje was sprake van - zware - tegenvallers.

2.56 In juli 2001 heeft de raad van commissarissen aan Bain & Company (hierna B&C te noemen) de opdracht gegeven een "strategic review" uit te voeren. Kort daarop, ongeveer tezelfdertijd dat B&C met het onderzoek begon, zijn Van der Straaten, Tewarie en Cornuit alle drie met vakantie gegaan.

2.57 Het door B&C uitgebrachte rapport is besproken in de vergadering van de raad van commissarissen van 20 augustus 2001. Volgens dit rapport was de strategische keus voor één formule in principe een juiste geweest en was het businessplan ambitieus maar haalbaar. Geconstateerd werd evenwel dat de voor welslagen cruciale uitgangspunten (waaronder NLG 400 miljoen desinvesteringen en scherp toezicht op de uitgaven) geen van alle gerealiseerd waren. B&C constateerde dat Groenland onhaalbaar was en Laurus virtueel failliet.

2.58 Toen dit rapport in de vergadering van de raad van commissarissen van 20 augustus 2001 werd besproken had de hoofddirectie de uitvoering van operatie-Groenland al stopgezet.

2.59 Op 21 augustus 2001 zijn de besprekingen met een consortium van banken over een - vervangende, aan strikte voorwaarden gebonden - kredietfaciliteit van € 580 miljoen afgerond.

2.60 In zijn vergadering van 24 augustus 2001 heeft de raad van commissarissen uit zijn midden Ververs aangewezen als gedelegeerd commissaris. Er was toen nog enig vertrouwen in Van der Straaten. Na enkele dagen kwam Ververs tot de conclusie dat Van der Straaten "niet meer te coachen" was en geschorst moest worden. De raad van commissarissen heeft dit inderdaad gedaan en heeft de onafhankelijke management consultant J.H. Konings (hierna Konings te noemen) aangesteld als interim-CEO. Konings heeft een herstelplan ontwikkeld.

2.61 In haar "Bevindingen inzake Halfjaarcijfers 2001", gedateerd 29 augustus 2001, heeft KPMG geconstateerd dat de periodieke informatie, forecasting, budgettering en rapportage niet structureel zijn verbeterd ten opzichte van 2000 en dat voortgangsrapportages met een analyse van de realisatie van de operatie-Groenland ontbreken.

2.62 Konings heeft tegenover de onderzoekers de situatie die hij bij Laurus aantrof aangeduid als "complete chaos". Bij wijze van voorbeeld noemde hij onder meer dat geen wekelijkse sales rapportage, geen cash flow planning, geen cash flow rapportage, geen reguliere debiteurenrapportage en geen reguliere voorraadrapportage beschikbaar waren, dat voorraadplanning, ICT, logistiek en salarisadministratie chaotisch waren en dat de zogeheten derving uit de hand was gelopen.

2.63 Op 7 oktober 2001 heeft Laurus een aanvullend financieringsarrangement getroffen met het bankenconsortium. Daarbij zijn een achtergestelde lening van € 150 miljoen en een standby krediet van € 100 miljoen ter beschikking gekomen voor de periode van 9 oktober 2001 tot 9 april 2002. Laurus heeft daarbij - onder meer - de inspanningsverplichting aanvaard om te zoeken naar een (overname)partner. Er liepen inmiddels onderhandelingen tussen Laurus en de Franse vennootschap Casino Guichard Perrachon S.A. (hierna Casino noemen), die een levensmiddelenonderneming in stand houdt.

2.64 In de loop van oktober 2001 is aan ABN AMRO formeel mandaat verstrekt om de onderneming in Spanje te verkopen en aan Deutsche Bank A.G. om "België" te verkopen.

2.65 Op 25 oktober 2001 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Laurus plaatsgevonden, waarin onder meer is gesproken over de falende Konmar-formule en over de gang van zaken in Spanje. In die vergadering heeft de voorzitter van de raad van commissarissen op een vraag van een aandeelhouder "of het herstelplan wellicht gericht is op de verkoop van Laurus, gedeeltelijk dan wel in haar geheel", geantwoord dat "men thans voornamelijk bezig is om Laurus weer winstgevend te maken en een goed functionerende organisatie te creëren. Verkoop van Laurus is nu niet aan de orde."

2.66 Blijkens het door de hoofddirectie opgestelde budget-2002, gedateerd 30 november 2001, werd voor 2002 een geconsolideerd bedrijfsresultaat van € 79 miljoen verwacht en een nettoresultaat van € 60 miljoen. Bij de opstelling van dit budget is ervan uitgegaan dat "Spanje" en "België" uiterlijk 30 juni 2002 verkocht zouden zijn. Het budget is besproken in de vergadering van de raad van commissarissen van 6 december 2001. Op aandringen van de raad van commissarissen is in het budget een post "contingency" opgenomen van € 17 miljoen negatief, zodat het voorziene netto resultaat werd teruggebracht tot € 43 miljoen.

2.67 Het bedrijfsresultaat over 2001, in oktober 2001 nog geschat op € 63 miljoen negatief, is uiteindelijk uitgekomen op € 136 miljoen negatief. Het netto resultaat, geschat op € 62 miljoen negatief, bleek uiteindelijk € 442 miljoen negatief te belopen.

2.68 Vanaf november 2001 zijn - parallel aan de onderhandelingen met Casino -gesprekken gevoerd met de Amerikaanse investeringsbank Kohlberg Kravis Roberts & Co. Ltd (hierna KKR te noemen). In januari 2001 heeft KKR enige - niet bindende - voorstellen gedaan. Vervolgens is KKR in staat gesteld tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek in Nederland en Spanje.

2.69 Ultimo 2001 bedroeg de beurskoers van - een certificaat van - het aandeel Laurus € 4,85.

2.70 In januari 2002 werd in de onderhandelingen tussen Laurus, Casino en de banken uitgegaan van een uitgiftekoers voor nieuwe aandelen van € 3. In een herzien concept Term Sheet van op of omstreeks 20 februari 2002 is het bod van Casino verlaagd tot € 1, waarbij Casino het risico in Spanje op € 260 miljoen heeft geschat. Casino baseerde zich hierbij op een door haarzelf opgesteld businessplan. Van Rooten - voormalig groepsdirecteur Spanje - is door Konings verzocht een onderzoek naar de situatie in Spanje in te stellen. Hij heeft een overlevingsplan voor Spanje, gedateerd 26 januari 2002, opgesteld. In dat plan komt hij tot de conclusie dat "Spanje" met een cash-injectie van € 67 miljoen op eigen kracht te redden zou zijn. Dit plan is door Laurus niet ingezet bij de onderhandelingen met Casino.

2.71 Bij brief van 20 februari 2002 hebben de banken nadere voorwaarden verbonden aan de verstrekte kredieten ten einde verdere trekkingen op de standby-faciliteit ten behoeve van Spaanse activiteiten mogelijk te maken. In de vergadering van de raad van commissarissen van 21 februari 2002 is daarmee ingestemd. Konings heeft vervolgens deze voorwaarden namens Laurus schriftelijk aanvaard.

2.72 Bij brief van 5 maart 2002 heeft KKR - na een due diligence onderzoek in Nederland en Spanje te hebben verricht - laten weten alleen geïnteresseerd te zijn in Laurus "zonder Spanje".

2.73 Op 6 maart 2002 is een intentieverklaring tussen Laurus, Casino en het bankenconsortium getekend. In een persbericht van die dag heeft Laurus bekendgemaakt dat in 2001 zeer onbevredigende resultaten waren behaald, dat de herstructurering van "Spanje" duurder zou uitvallen en de opbrengsten van desinvesteringen lager waren dan oorspronkelijk voorzien, en dat onderhandelingen werden gevoerd met "een geïnteresseerde partij" en met haar bankiers over een dringend noodzakelijke, aanmerkelijke, versterking van het vermogen op basis van een uitgifte van € 400 miljoen tegen waarschijnlijk een koers van € 1 per aandeel.

2.74 Op 7 maart 2002 is bekend gemaakt dat Laurus voornemens is, na goedkeuring door de aandeelhouders en positief advies van de COR, 200 miljoen nieuwe aandelen uit te geven aan Casino tegen storting van € 200 miljoen in contanten, 71.132.808 nieuwe aandelen uit te geven aan de banken die zullen worden volgestort door omzetting van € 71.132.808 van de op 7 oktober 2001 verleende achtergestelde converteerbare lening (met een optie van Casino op die aandelen tot 31 december 2008) en 128.867.192 aandelen met een voorkeursrecht aan te bieden aan bestaande aandeelhouders tegen storting in contanten van eveneens € 1 per aandeel.

2.75 Na het vertrek van Konings heeft Hessels met ingang van 7 maart 2002 als gedelegeerd commissaris het bestuur van Laurus op zich genomen. Tot de hoofddirectie behoorden toen tevens Tewarie, H.J.C.M. Castelijns (hierna Castelijns te noemen) en H.J. Stoter RA (hierna Stoter te noemen).

2.76 Bij brief van 18 maart 2002 heeft CVC Capital Partners een bod van € 1 uitgebracht op "Spanje" onder voorwaarde dat Laurus een kapitaalstorting van € 168 miljoen in El Arbol zou verrichten. Aan dit bod waren verdere - opschortende - voorwaarden verbonden.

2.77 Bij persbericht van 20 maart 2002 heeft Laurus de voorlopige jaarcijfers 2001 meegedeeld, uitkomende op een nettoverlies van € 442 miljoen. Daarbij is ook gemeld dat het eigen vermogen ultimo 2001 negatief € 176 miljoen bedraagt.

2.78 Per 21 maart 2002 is bij nadere overeenkomst de in 2.63 vermelde achtergestelde lening verhoogd van € 150 miljoen tot € 200 miljoen en de standby-faciliteit verlaagd van € 100 miljoen tot € 50 miljoen.

2.79 Op 9 april 2002 is namens het bankenconsortium een aantal "waivers" gegeven ter zake van het niet voldoen aan de voorwaarden van het financieringsarrangement. Daarmee werd bereikt dat de desbetreffende kredieten - nog - niet opeisbaar werden. Deze "waivers", aanvankelijk geldig tot 15 juni 2002, zijn naderhand verlengd tot 30 juni 2002.

2.81 In het voorjaar van 2002 was Laurus begonnen aan het opstellen van een "revised forecast" teneinde een nieuwe resultaatsverwachting op te stellen. Anders dan het budget-2002, dat uitsluitend volgens een "top down"-traject was opgesteld, berustte de "revised forecast" - mede - op een "bottom up"-methode. De opstelling van de "revised forecast", die ook een drie jarenprojectie 2003-2005 bevatte, is meermalen in vergaderingen van de hoofddirectie besproken en is uiteindelijk op 14 mei 2002 aan de raad van commissarissen gepresenteerd. Het geprojecteerde bedrijfsresultaat voor 2002 - dat in het budget nog € 79 miljoen bedroeg - is in de "revised forecast" aangepast tot € 59 miljoen en het nettoresultaat tot € 125 miljoen negatief (volgens het budget € 43 miljoen positief). Een groot deel van het verschil met het "budget" is terug te voeren op de post Buitengewone Lasten Spanje ad € 125 miljoen negatief (volgens het budget € 16 miljoen negatief). In de "revised forecast" is rekening gehouden met een kapitaalsinjectie van € 400 miljoen uit hoofde van de Casino-transactie. Volgens de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 14 mei 2002 zou zijn besloten dat de "revised forecast" "verder moet worden uitgewerkt en aangepast voor mogelijke risico's ten behoeve van de financiering, voordat deze aan Casino kan worden gegeven". Albada Jelgersma heeft zich - onder meer in een op 20 mei 2002 gedateerd memo aan Storm - op het standpunt gesteld dat de notulen onjuist zijn en dat de "revised forecast" in de vergadering van 14 mei 2002 was goedgekeurd.

2.82 Aan Morgan Stanley is verzocht een opinie ("fairness letter") te geven inzake de voorgenomen Casino-transactie. Laurus, doch ook verscheidene andere partijen, hebben daartoe stukken aan Morgan Stanley ter hand gesteld. Op 15 mei 2002 hebben twee adviseurs van Albada Jelgersma - McLeod en Roorda - Morgan Stanley bezocht. Diezelfde avond heeft McLeod aan Morgan Stanley kopieën gegeven van "position papers" die Albada Jelgersma aan zijn medecommissarissen had gezonden.

2.83 Op 16 mei 2002 hebben Tewarie en de groepscontroller Broekhuizen in opdracht en onder supervisie van Hessels een aangepaste versie van de "revised forecast" opgesteld onder de naam "risk adjusted revised forecast". Zowel van de "revised forecast" als van de "risk adjusted revised forecast" is tevens een versie opgesteld, waarin het over 2002 verwachte operationele verlies voor Spanje, België en non-core activiteiten in Nederland is geëlimineerd, ervan uitgaande dat deze bedrijfsonderdelen in de loop van 2002 zouden worden verkocht. "Spanje" en "België" zijn in die alternatieve versies separaat als risicofactoren gewaardeerd.

2.84 Op 17 mei heeft Hessels de beide versies van de "risk adjusted revised forecast", buiten medeweten van Castelijns en Stoter, naar zijn medecommissarissen gezonden, tezamen met een memo waarin hij aangeeft op welke punten - zijns inziens - de "revised forecast" onrealistisch is. De "risk adjusted revised forecast" is op diezelfde dag ook gezonden aan Morgan Stanley.

2.85 In de "risk adjusted revised forecast" is het begrote resultaat over 2002 (Ebit) van Laurus Nederland verminderd van € 84 miljoen positief tot nul vanwege "non recurring items" ten bedrage van € 28 miljoen negatief en "risk adjustments" van € 56 miljoen negatief. De risicofactor "Spanje" wordt voor dat jaar geschat op € 139 miljoen negatief bij herstructurering en € 455 miljoen negatief bij liquidatie. De "risk adjusted revised forecast" houdt evenals de "revised forecast" rekening met een kapitaalsinjectie van € 400 miljoen en bevat een zes jarenprojectie 2003-2008. Bezien over de periode 2002-2005 zijn Ebit en nettoresultaat gecumuleerd € 130 miljoen lager dan volgens de "revised forecast".

2.86 In een memo van 20 mei 2002 aan Storm en vervolgens in de op de diezelfde dag gehouden vergadering van de raad van commissarissen heeft Albada Jelgersma zich sterk gekant tegen de "risk adjusted revised forecast". Albada Jelgersma heeft zich op het standpunt gesteld dat de "revised forecast" in de vergadering van 14 mei was goedgekeurd. Voor dit standpunt heeft hij geen medestanders gevonden. Op 22 mei 2002 is Albada Jelgersma als commissaris afgetreden omdat hij zich niet met de Casino-transactie kon verenigen.

2.88 Per e-mail van 21 mei 2002 heeft McLeod cijfermatige informatie aan Morgan Stanley gezonden.

2.89 Op 22 mei 2002 hebben Laurus en Casino een gemeenschappelijk persbericht uitgebracht waarin onder meer is meegedeeld dat Casino, Laurus en het consortium van banken op 21 mei 2002 een "Master Agreement" hebben getekend ten behoeve van de transacties zoals die zijn aangekondigd in de gemeenschappelijke persberichten van 7 maart 2002 en 29 april 2002. Het persbericht maakt voorts melding van een door Morgan Stanley afgegeven opinie, waarmee kennelijk is gedoeld op de in 2.87 vermelde fairness letter.

2.90 In aansluiting op de voorgenomen emissie zijn Laurus, Casino en het bankenconsortium overeengekomen om de bestaande leningsfaciliteiten in Nederland van € 830 miljoen om te zetten in nieuwe faciliteiten van € 950 miljoen, bestaande uit een vijf en een half jaar doorlopende kredietfaciliteit van € 450 miljoen, waarop in het vijfde jaar € 100 miljoen zal worden afgelost, een vijf en een half jaar doorlopende rekening-courant faciliteit van € 80 miljoen, een back-up facility inzake België van € 80 miljoen voor een periode van maximaal vijf en een half jaar en een vijf en een half jaar doorlopende back-up facility van € 340 miljoen die bedoeld is voor de reorganisatie in Spanje. In aanvulling hierop is voorts overeengekomen dat de banken aan Laurus Spanje, indien noodzakelijk, een additionele faciliteit zullen verstrekken met een maximum van € 250 miljoen tot het moment dat de reorganisatiecommissie Spanje wordt opgeheven. Deze faciliteit zal voor maximaal € 50 miljoen mogen worden aangewend voor Laurus België. Laurus, als holdingvennootschap, is in beginsel niet aansprakelijk voor rente en aflossing van deze faciliteit. Het tot stand komen van de kredietovereenkomsten is wereldkundig gemaakt in persberichten van 4 en 13 juni 2002.

2.91 Bij brief van 25 juni 2003 heeft het bankenconsortium van banken Laurus aangezegd dat geen verder uitstel ter zake van opeisbaar geworden kredieten zou worden gegeven. Dat zou alleen maar anders kunnen zijn indien de Casino-transactie per 30 juni 2002 haar beslag zou hebben gekregen.

2.92 Op 28 juni 2002 heeft de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Laurus plaatsgevonden. Tot de vooraf toegezonden stukken behoorde een Toelichtend Memorandum, gedagtekend 13 juni 2002, met betrekking tot de voorgenomen Casino-transactie. In dit Toelichtend Memorandum is de fairness letter van Morgan Stanley opgenomen.

2.93 Blijkens de daarvan opgemaakte notulen is in de vergadering uitvoerig gesproken over de voorgenomen Casino-transactie. Het desbetreffende voorstel is vervolgens door een grote meerderheid van de aandeelhouders aanvaard.

2.94 Casino heeft na het afsluiten van de transactie met Laurus de onderhandelingen met CVC inzake overname van de Spaanse activiteiten voortgezet. Hieruit is op 17 oktober 2002 een definitief akkoord voortgekomen.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek - meer in het bijzonder met betrekking tot fase II - en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van artikel 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift - evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken - zich vooral richt op fase II, wordt - op pagina 25 - in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat "het onderzoeksrapport (…) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen". Voorts hebben verzoeksters - op pagina 29 van het verzoekschrift - in algemene zin gesteld dat - naar de Ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus - de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in artikel 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoeksters zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

3.2 Anders dan commissarissen blijkens onderdeel 7 van hun verweerschrift hebben betoogd, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan ontvankelijkheid van het verzoek, voorzover het fase I betreft, niet in de weg dat verzoeksters - naast de zojuist geciteerde verwijzing naar het verslag van het onderzoek - verder "geen duidelijke omschrijving hebben gegeven van het verzoek en de gronden daarvan". Die verwijzing naar het - juist omtrent fase I zeer uitvoerige - verslag, de hiervoor vermelde stelling in het verzoekschrift en de formulering van het petitum, maken het voorwerp van de rechtsstrijd voldoende duidelijk. Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek - waar het betreft fase I - aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan het verzoek niet worden gesteld. Zodanige eisen vermag de Ondernemingskamer ook niet te lezen in de door de vennootschap ter terechtzitting ingeroepen beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2003 (ARO 2003, 80, JOR 2003, 110, NJ 2003, 286) inzake Rodamco North America N.V. De Ondernemingskamer verwerpt mitsdien het hier beoordeelde beroep op niet ontvankelijkheid van verzoeksters.

3.3 De Ondernemingskamer zal eerst - in de hierna volgende rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.9 - ingaan op fase I, waarna het verzoek voorzover het het beleid van Laurus in fase II betreft zal worden beoordeeld.

3.4 De Ondernemingskamer gaat er - met de onderzoekers - van uit dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was evenwel van meet af aan duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel, en dat het alleen zou kunnen slagen als werd voldaan aan de in het businessplan omschreven randvoorwaarden. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering, administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico's genomen waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan, met alle nadelige gevolgen van de betrokken belangen van dien. Moge voor het doorgaan op een onverantwoorde koers nog een psychologische verklaring denkbaar zijn - een zeer sterke focus op en geloof in het succes van de vernieuwde winkels -, rationeel kan daarvoor geen enkele rechtvaardiging worden gegeven, omdat de aantrekkingskracht van de nieuwe winkelformule - laat staan de haalbaarheid van de gehele ombouwoperatie - niet aan enige serieuze test is onderworpen. Het had dan ook reeds snel duidelijk moeten zijn geweest dat voormelde focus op een illusie berustte.

3.5 Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid.

3.6 Bij de beantwoording van de vraag of - ook - de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, stelt de Ondernemingskamer voorop dat volgens het Nederlandse wettelijke systeem van bestuur en toezicht en de in Nederland gangbare opvattingen van "corporate governance", de raad van commissarissen in beginsel mag afgaan op de informatie die hem, gevraagd of ongevraagd, door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring - en tegen beter weten in - positief is blijven uitlaten over de operatie-Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli-augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus, althans haar onderneming, veilig te stellen. Tegen deze achtergrond komt de vraag op of de raad van commissarissen zodanige signalen heeft kunnen opvangen dat hij eerder had moeten ingrijpen dan hij heeft gedaan.

3.7 De Ondernemingskamer kan het verweer van belanghebbenden onder 1 tot en met 7 in zoverre aanvaarden dat een ingreep van commissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de - met veel interne en externe publiciteit omgeven - opening van de eerste "nieuwe Konmars", onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest. De Ondernemingskamer verenigt zich op dit punt met de bevindingen van de onderzoekers op de pagina's 28 en 29 van hun verslag.

3.8 Dat houdt evenwel nog niet in dat een actiever optreden op enig aan 6 mei 2001 - de dag van de bijeenkomst in de Amsterdam Arena - voorafgaand moment niet mogelijk en zelfs geboden zou zijn geweest. Naar ook de raad van commissarissen zich bewust moet zijn geweest, hield de keuze voor het businessplan een zeer ambitieuze doelstelling in en werd met de uitvoering daarvan op een scherpe koers gevaren. Bekend was onder meer dat de financiering afhankelijk was van een vlotte desinvestering van non-core activiteiten en van winstgroei als gevolg van de omvorming zelf. Voorts is van belang dat - zoals de onderzoekers hebben vastgesteld - het businessplan wat betreft de voortgang van de uitvoering niet voorzag in controlemomenten waarop die uitvoering tijdig kon worden bijgesteld en zo nodig worden gestopt. Tegen deze achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaande aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht mocht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules.

3.10 Op grond van vorenvermelde vaststellingen en bevindingen, die in het verweerschrift van de commissarissen onvoldoende - gemotiveerd - zijn weersproken, is de Ondernemingskamer van oordeel dat - ook al zou de raad van commissarissen aanvankelijk het voordeel van de twijfel hebben mogen geven aan de hoofddirectie - uiterlijk per eind maart 2001 het moment was aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en dat de raad van commissarissen door zulks na te laten in zoverre medeverantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat - naast de meer dan normale alertheid die van de raad reeds mocht worden verwacht in verband met de gedurfdheid van het businessplan - het in snel tempo elkaar opvolgen van een drietal chief financial officers, het zonder overleg verplaatsen van het hoofdkantoor naar - het Van Nelle-gebouw in - Rotterdam, de door die verplaatsing veroorzaakte uitstroom van gekwalificeerd personeel, en het ontbreken van draagvlak bij de franchisenemers, de raad van commissarissen bewust had horen maken van de risico's die hij nam door de hoofddirectie niet korter aan de teugel te nemen.

3.11 Voorzover hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd omtrent door hen geconstateerde lacunes in het - verslag van het - onderzoek voorzover dat betrekking heeft op Fase I moet worden begrepen als - mede - in te houden het - blijkbaar ten behoeve van Albada Jelgersma in zijn hoedanigheid van commissaris gedane - verzoek dat omtrent de in dit verband vermelde punten nader onderzoek plaatsvindt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer heeft in verband met de door haar vastgestelde medeverantwoordelijkheid van de raad van commissarissen voor het geconstateerde wanbeleid niet - ook - een oordeel gegeven omtrent de rol van iedere commissaris afzonderlijk. Het verslag van het onderzoek biedt daartoe geen althans onvoldoende grond. Mede in aanmerking nemende dat een procedure als de onderhavige niet althans niet in de eerste plaats strekt tot de vaststelling van individuele verantwoordelijkheid voor vastgesteld wanbeleid en dat verzoeksters niet dan wel onvoldoende hebben aangevoerd dat en welk nadeel zou worden geleden indien het hier beoordeelde verzoek niet zou worden toegewezen, zal de Ondernemingskamer dat verzoek afwijzen.

3.12 Met betrekking tot fase II hebben verzoeksters de Ondernemingskamer primair verzocht een nader onderzoek te gelasten op een groot aantal punten. Laurus en belanghebbende Casino hebben hiertegen verweer gevoerd van - kort gezegd - de strekking dat er na de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek geen wettelijke grondslag is voor een - verder - onderzoek.

3.13 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verzet de tekst noch de systematiek van de wettelijke regeling inzake het recht van enquête zich ertegen dat de Ondernemingskamer na de neerlegging van het verslag in zijn initiële vorm, al of niet op verzoek van partijen, de onderzoeker verzoekt het verslag op een of meer punten aan te vullen of haar te voorzien van bescheiden waarop de bevindingen van de onderzoeker berusten en die niet bij het verslag zijn gevoegd of niet door partijen in het geding zijn gebracht. De bevoegdheid daartoe ziet de Ondernemingskamer als het sequeel van de haar in artikel 2:345 lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het benoemen van onderzoekers teneinde een onderzoek in te stellen en op het algemene uitgangspunt met betrekking tot rechterlijke oordelen dat de rechter kennis dient te nemen van feiten die voor zijn oordeel van belang zijn. Op - kort gezegd - de bevoegdheden van de onderzoeker zijn ook bij een "nader onderzoek" als hier bedoeld de artikelen 2:351 en 2:352 BW van toepassing. Op de neerlegging ter griffie van de Ondernemingskamer van het verslag van het onderzoek blijft artikel 2:353 BW toepasselijk en voor de - verdere - procedure geldt opnieuw de regeling van de artikelen 2:354 tot en met 2:359 BW, met dien verstande dat alsdan het verslag en het nadere verslag gezamenlijk ter discussie staan en gezamenlijk de grondslag vormen voor het oordeel of - al of niet - sprake is van wanbeleid en voor de beslissing omtrent een eventueel verzoek tot het treffen van voorzieningen.

3.13 Artikel 2:355 BW brengt mee dat de Ondernemingskamer op verzoek van een of meer zich daartoe kwalificerende partij(en) kan verstaan dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Zoals volgt uit rechtsoverweging 3.13 van de eerder genoemde beschikking van de Hoge Raad inzake Rodamco North America N.V., kan niet de eis worden gesteld dat bedoeld oordeel uitsluitend wordt gebaseerd op de feitelijke vaststellingen in het verslag. Dat oordeel kan ook - mede - worden gemotiveerd met gronden die worden ontleend aan hetgeen in de procedure - overigens - feitelijk is komen vaststaan, met dien verstande evenwel dat het - onderwerp van het - onderzoek het kader van het debat van partijen dient te vormen.

3.14 De Ondernemingskamer acht het derhalve mogelijk dat bij de behandeling van een verzoek naar aanleiding van het verslag van een onderzoek in zijn initiële vorm zodanige feiten worden gesteld onderscheidenlijk dat zodanige stellingen worden geponeerd, dat de Ondernemingskamer het in het kader van haar oordeelsvorming over de vraag of - al of niet - sprake is van wanbeleid, geraden acht de onderzoeker te verzoeken het verslag op het (de) desbetreffende punt(en) aan te vullen.

3.15 Verzoeksters hebben gesteld dat de fairness opinion van Morgan Stanley een kritische factor vormde voor de oordeelsvorming van de aandeelhouders ten aanzien van de Casino-transactie. Deze stelling is onbetwist gebleven en komt de Ondernemingskamer ook overigens aannemelijk voor. Verzoeksters hebben uitvoerig en gemotiveerd kritiek uitgeoefend op de wijze van totstandkoming van de fairness letter. Daarbij hebben zij met name de gang van zaken rond de "risk adjusted advised forecast" aan de orde gesteld.

3.16 Verzoeksters hebben - voorts - gesteld dat het businessplan van Casino inzake Spanje een belangrijke rol heeft gespeeld bij de (prijs)onderhandelingen en dat de inhoud van dit plan in dit geding niet verifieerbaar is geweest voor aandeelhouders.

3.17 Op grond van - onder meer - de hier aangehaalde stellingen hebben verzoeksters betoogd dat niet begrijpelijk is de conclusie van de onderzoekers dat de aan de certificaathouders ter beschikking gestelde stukken voldoende informatie bevatten om hen in staat te stellen zich een beeld te vormen van de positie waarin Laurus zich bevond en van de (on)wenselijkheid van goedkeuring van de Casino-transactie.

3.18 De onderzoekers hebben vastgesteld dat de gang van zaken rondom de totstandkoming van de "risk adjusted revised forecast" in hoge mate slordig is geweest. In de stellingen - op pagina 28 van het verweerschrift en herhaald in punt 46 van de pleitnotities - van de commissarissen, ligt de erkenning besloten dat de emissieprijs van € 0,90 mede - doch niet uitsluitend - was gebaseerd op te verwachten verliezen en kosten verbonden aan de herstructurering van Spanje, zij het dat ook andere factoren, zoals de snel verslechterende situatie in België en noodzakelijke investeringen in ICT-systemen een rol speelden.

3.19 Aan hun weergave - op de pagina's 60 tot en met 69 van het verslag van het onderzoek - van de gang van zaken rondom de - totstandkoming van de - fairness letter hebben de onderzoekers de conclusie verbonden dat uit niets aannemelijk is geworden dat Morgan Stanley de "revised forecast" onder ogen heeft gehad voordat zij de "risk adjusted revised forecast" hadden ontvangen. Zij hebben dan ook geen aanleiding gezien voor de gerechtvaardigdheid van de verdenking van Albada Jelgersma dat de "risk adjusted revised forecast" is opgesteld teneinde Morgan Stanley in staat te stellen een fairness opinion te geven op de koers van € 0,90 per aandeel. Wat daarvan zij - verzoeksters hebben deze conclusie betwist bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 -, daarmee is nog niet afdoende de vraag beantwoord of de "fairness letter" - die van groot belang was voor de oordeelsvorming van de aandeelhouders en certificaathouders over de bij de Casino-transactie gehanteerde emissieprijs - was gebaseerd op juiste, volledige en evenwichtige informatie. De Ondernemingskamer neemt hierbij nog in aanmerking dat niet duidelijk is geworden of Morgan Stanley bekend was met het verschil in karakter tussen de "revised forecast" (die mede "bottom-up" tot stand was gekomen) en de "risk adjusted revised forecast" (een "top-down" opgesteld stuk).

3.20 Voormelde vragen verliezen haar betekenis niet door de omstandigheid dat - volgens de onderzoekers - de "risk adjusted revised forecast" achteraf dichter bij de werkelijkheid was dan de "revised forecast". Voor de beoordeling van genoemde vraag zijn immers van belang de gegevens en het inzicht zoals die bestonden ten tijde van de totstandkoming van de fairness letter, medio mei 2002.

3.21 De Ondernemingskamer zal dan ook de onderzoekers verzoeken hun verslag aan te vullen met de huns inziens van belang zijnde documentatie betreffende de - totstandkoming van - de fairness letter, waaronder de verstrekte opdracht en de bevestiging daarvan, door Laurus aan Morgan Stanley ter beschikking gestelde stukken (eventueel met begeleidende correspondentie, relevante faxberichten en elektronische berichten), door Morgan Stanley aan Laurus gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden, en voorts om de vraag onder ogen te zien of die nadere informatie hen al of niet tot een nader oordeel brengt over de aan de aandeelhouders en certificaathouders verstrekte informatie ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders over de Casino-transactie.

3.22 Op pagina 83 van het verslag hebben de onderzoekers geschreven dat Morgan Stanley zich wat "Spanje" betreft, zonder dat in de fairness letter te vermelden, heeft gebaseerd op het op dat moment meest recente bod van CVC Capital Partners, dat zij dat bod heeft gewaardeerd op € 167 miljoen negatief en dat Morgan Stanley blijkens de fairness letter niet de beschikking heeft gehad over een herstructureringsplan voor Spanje. De Ondernemingskamer zal de onderzoekers daarom tevens verzoeken aan te geven of het hier genoemde herstructureringsplan het hiervoor in 2.70 genoemde plan-Van Rooten dan wel enig ander plan en zo ja welk betrof. Voorts acht de Ondernemingskamer het gewenst documentatie te bezien van de door Morgan Stanley aan haar fairness letter ten grondslag gelegde documenten, ook voorzover zij van anderen dan Laurus afkomstig zijn. Zij zal dan ook de onderzoekers verzoeken hun verslag met ook deze documentatie, voorzover naar hun opvatting van belang, aan te vullen.

3.23 Ten slotte zal de Ondernemingskamer de onderzoekers verzoeken zich uit te laten over de - op pagina 19 van de als productie 6 bij het verzoekschrift gevoegde notitie met bijlagen van mr. Soerjatin aan de onderzoekers van 14 augustus 2002 vervatte - stelling van verzoeksters van de strekking dat onder de van - adviseurs van - Casino afkomstige stukken de business cases van Casino inzake "Spanje" behoren.

3.24 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Ondernemingskamer aan de beoordeling van de overige stellingen van verzoeksters en van het subsidiaire verzoek van verzoeksters voorzover die betrekking hebben op fase II thans - nog - niet toekomt. De beslissing dienaangaande zal zij dan ook aanhouden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

Verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus N.V. in de periode 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.10 is omschreven.

Verzoekt de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 is omschreven.

Stelt het bedrag dat het aanvullende onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Bepaalt dat deze kosten ten laste van Laurus N.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen.

Houdt iedere verdere beslissing aan.