Hoge Raad, 08-04-2005, AS5010, R04/005HR

8 april 2005

Eerste Kamer

Nr. R04/005HR (OK 109)

JMH

1. LAURUS N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verzoeker 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats], Frankrijk,

5. [Verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,

1. UB HOLDING B.V.,

2. LIJMAR B.V.,

beide gevestigd te Roosendaal,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

3. CASINO GUICHARD PERRACHON S.A.,

gevestigd te Saint-Etienne, Frankrijk,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen.

Verweersters in cassatie sub 1 en 2 - verder te noemen: UB Holding en Lijmar - hebben met een op 19 februari 2003 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift in een procedure tegen verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen: Laurus - en verweerster in cassatie sub 3 als belanghebbende - verder te noemen: Casino - zich gewend tot de ondernemingskamer aldaar en - zakelijk weergegeven - primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen, een en ander met veroordeling van Laurus in de kosten van het geding.

Ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 22 mei 2003 is op verzoek van UB Holding en Lijmar en met instemming van Laurus slechts het primaire onderdeel van hun verzoek behandeld.

Bij tussenbeschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire onderdeel van het verzoek van UB Holding en Lijmar afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Met een op 12 juni 2003 ter griffie van het hof te Amsterdam ingekomen verweerschrift hebben verzoekers tot cassatie sub 2 tot en met 8 - verder te noemen: commissarissen - zich als belanghebbenden in bovenvermelde procedure gewend tot de ondernemingskamer en haar, voor zover hier van belang, verzocht:

1) [Betrokkene 1] (de Hoge Raad leest: UB Holding en Lijmar) niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar verzoek betrekking heeft op de in deel I van het verslag van de in deze zaak benoemde onderzoekers bedoelde periode;

2) indien de ondernemingskamer op het verzoek van UB Holding en Lijmar zou uitspreken dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken, daarbij te verstaan dat zulks geen betrekking heeft op het functioneren van de raad van commissarissen en van de gedelegeerd commissaris [verzoeker 3], en

3) UB Holding en Lijmar te veroordelen in de kosten van het geding.

Laurus heeft het verzoek bestreden en Casino heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Na behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 19 juni 2003 heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003:

- verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus N.V. in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals in rov. 3.4 tot en met 3.10 van deze beschikking is omschreven;

- de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals in rov. 3.18 tot en met 3.23 van deze beschikking is omschreven;

- het bedrag dat het aanvullende onderzoek te hoogste mag kosten vastgesteld op € 30.000,--, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

- bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus N.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen,

- iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen laatstvermelde beschikking van de ondernemingskamer hebben Laurus en commissarissen (behalve [betrokkene 1] voornoemd) beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

UB Holding en Lijmar hebben zich ten aanzien van de onderdelen 1 tot en met 7 van het middel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en, voor zover het onderdeel 8 van het middel betreft, geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van UB Holding B.V. en Lijmar B.V. in hun verzoek van 19 februari 2003 voor zover het fase I van het onderzoek betreft.

De advocaat van Laurus en commissarissen heeft bij brief van 23 december 2004 op de conclusie gereageerd.

3.2 Tegen de achtergrond van de zojuist bedoelde vaststaande feiten is door onder meer UB Holding en Lijmar verzocht dat de ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000, en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een aantal, in het verzoekschrift gespecificeerde, voorzieningen zal treffen. Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer het gevraagde onderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat de ondernemingskamer bij beschikkingen van 28, 29 en 30 mei 2002 drie onderzoekers had benoemd, bij beschikking van 26 juni 2002 een nieuw verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen had afgewezen en bij beschikking van 26 september 2002 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, had verhoogd, heeft zij bij beschikking van 25 oktober 2002 bepaald dat het bij beschikking van 22 mei 2002 bevolen onderzoek zich mede diende uit te strekken over het tijdvak vanaf de datum van die beschikking tot aan een door de onderzoekers te bepalen datum.

Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van hun onderzoek aan de ondernemingskamer doen toekomen, die bij beschikking van 20 december 2002 heeft bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie ter inzage voor eenieder zou liggen.

Daarop hebben UB Holding en Lijmar in de onderhavige zaak primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire verzoek afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Na voortgezette behandeling van de zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 op de wijze als nader in rov. 3.4-3.10 van die beschikking omschreven, de onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden zoals in de rov. 3.18-3.23 van die beschikking is omschreven, het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.

3.3 In haar beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen betreffende het tijdvak van 1 januari 2000 tot 22 mei 2002. In dit tijdvak, dat in het verslag van onderzoekers en de stukken van het geding wordt aangeduid als deel I, maar dat door de ondernemingskamer fase I wordt genoemd (welke terminologie verder zal worden gevolgd), vond de zogeheten "operatie Groenland" plaats. Daarmee werd de integratie aangeduid van de zes supermarktformules waarmee Laurus op de Nederlandse markt actief was. Naar de op zichzelf onbestreden rov. 3.4 van de thans bestreden beschikking van 16 oktober 2003 is de ondernemingskamer mét de onderzoekers ervan uitgegaan dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het daartoe opgestelde businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was van meet af aan duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering, administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico's genomen, waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan. Rationeel kan daarvoor geen enkele rechtvaardiging worden gegeven. Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid, aldus nog steeds de ondernemingskamer in rov. 3.4 en 3.5 van haar thans bestreden beschikking.

Wat betreft de vraag of ook de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, overwoog de ondernemingskamer dat voorop staat dat deze in beginsel mag afgaan op informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring - en tegen beter weten in - positief is blijven uitlaten over de operatie Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli/augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus, althans haar onderneming, veilig te stellen, en moet worden aangenomen dat een ingreep van commissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de - met veel interne en externe publiciteit omgeven - opening van de eerste "nieuwe Konmars", onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest (rov. 3.6-3.7). Niettemin mocht van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaand aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules (rov. 3.8). Dit oordeel doet de ondernemingskamer voorts steunen op een aantal specifieke bevindingen van onderzoekers (rov. 3.9). In de gegeven omstandigheden was uiterlijk per eind maart 2001 het moment aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en is de raad van commissarissen door zulks na te laten, in zoverre medeverantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid (rov. 3.10).

3.4 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer, aldus oordelend, ten onrechte het verweer van Laurus en commissarissen heeft verworpen dat UB Holding en Lijmar niet-ontvankelijk behoorden te worden verklaard in hun verzoek, voor zover dat betrekking had op fase I. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Het verzoekschrift waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid, is vrijwel geheel toegesneden op fase II (waarin Laurus na 22 mei 2002 haar zelfstandigheid verloor en onderdeel is geworden van het Franse Casino-concern). Ten aanzien van fase I bevat het verzoekschrift geen enkele uitgewerkte stelling. Volstaan wordt met de "aantekening" op blz. 25 "dat het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om terzake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen" (met "het Konmar debacle" wordt fase I bedoeld). Voorts is onder het kopje "maatregelen" nog opgemerkt: "De rechten van de aandeelhouders zijn met de voeten getreden. Er is niet sprake van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding". Daarop hebben commissarissen in hun verweerschrift de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft; subsidiair hebben zij dienaangaande verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak heeft enerzijds ook Laurus de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft en hebben anderzijds de advocaten van UB Holding en Lijmar niet alsnog het in het petitum van hun verzoekschrift mogelijk besloten verwijt onderbouwd dat ook ten aanzien van fase I sprake was van wanbeleid. Zij hebben integendeel opgemerkt: "Met betrekking tot deel 1 van het verslag volstaan verzoekers met een verwijzing naar hetgeen zij in het verzoekschrift van 19 februari 2003 hebben gesteld en refereren zij zich aan het oordeel van de ondernemingskamer". Daarop hebben zij laten volgen: "Het gaat verzoekers hier om de kern, te weten het wanbeleid dat door Laurus is gevoerd inzake de Casino-transactie".

De ondernemingskamer heeft dienaangaande als volgt geoordeeld:

"3.1 Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek - meer in het bijzonder met betrekking tot fase II - en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van art. 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift - evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken - zich vooral richt op fase II, wordt - op pagina 25 - in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat "het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen". Voorts hebben verzoeksters - op pagina 29 van het verzoekschrift - in algemene zin gesteld dat - naar de ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus - de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoekers zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

3.7 Onderdeel 7 stelt - op zichzelf terecht - dat commissarissen in hun verweerschrift en bij pleidooi hebben aangeboden al hun stellingen te bewijzen. De ondernemingskamer heeft dit bewijsaanbod onbehandeld gelaten, dan wel impliciet verworpen. Daarmee heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4).

3.9 Onder deze omstandigheden en mede gelet op de aard van de tweede procedure van de enquête, waarin de wetgever - zoals blijkt uit de citaten uit de wetsgeschiedenis die zijn vermeld onder 3.60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - eveneens spoed geboden achtte, moet worden aangenomen dat de ondernemingskamer niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Daarom komt aan commissarissen, hoezeer zij ook blijkens het hiervoor overwogene belang hebben bij het desbetreffende oordeel van de ondernemingskamer, in de tweede procedure van de enquête ook niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers. In zoverre brengt de aard van de zaak dus mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. Personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon hebben echter in de tweede procedure van de enquête wél het recht de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden. Indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, dient de ondernemingskamer daaraan in haar beschikking aandacht te besteden.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt UB Holding en Lijmar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laurus en commissarissen begroot op € 267,69 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.