Gerechtshof Amsterdam, 18-01-2006, AU9845, 03/04509

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 2 december 2003, ingediend door mrs. R.A. Fibbe, L.C.A. Wijsman en A.C. van Aalst (NautaDutilh te Rotterdam) als gemachtigden van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van 19 januari 2004.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 november 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vermogensbelasting voor het jaar 1998.

De navorderingsaanslag bedraagt € 8.329.

Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Van belanghebbende is op 21 juni 2004 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft gereageerd bij conclusie van dupliek, ontvangen op 19 juli 2004.

Voorafgaand aan na te melden zitting heeft belanghebbende op 17 januari 2005 nadere stukken ingediend.

Voor het verhandelde ter zitting van 28 januari 2005 wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal, waarvan op 11 februari 2005 een kopie aan partijen is verzonden. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij schrijven van 17 februari 2005.

De inspecteur heeft met toestemming van het Hof op 15 februari 2005 gereageerd op de pleitnota’s van de gemachtigden van belanghebbende; ter aanvulling heeft de inspecteur op 22 februari 2005 een proces-verbaal met betrekking tot de identificatie van belanghebbende ingezonden. Namens belanghebbende is daarop gereageerd bij schrijven van 7 maart 2005. Vervolgens heeft de inspecteur weer gereageerd bij schrijven van 9 maart 2005 en belanghebbende bij schrijven van 16 maart 2005. Partijen hebben afgezien van een nadere mondelinge behandeling.

2.1.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voorzover thans van belang:

“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met de financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land.

(..)

KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.

Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat de inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de

- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),

- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie.

(..)

Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches.

Van sommige afdrukken is de leesbaarheid niet optimaal. Het is dus niet uitgesloten dat sommige van de u toegestuurde copieën moeilijk leesbaar zijn.

De bewuste stukken stellen per pagina voor:

De “Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994”

Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.

De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:

* Zichtrekeningen van klanten KB-Lux

* Termijnrekeningen/rekeningen met opzeggingstermijn

* Termijnspaarrekening/spaarrekening met opzeggingstermijn

* Rekeningen belichaamd door kasbonnen

* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux-boekhouding,(…)

De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.

De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar.”

2.1.3.2. De Belgische Belastingadministratie is krachtens artikel 327 WIB 92 bevoegd inzage te krijgen in akten, stukken, registers, bescheiden en inlichtingen in onder meer justitiële dossiers, zulks met verlof van de procureur-generaal of de auditeur-generaal. Die toestemming is verleend met het oog op de belastingheffing in België (bijlage 16 bij de aanvulling op het beroepschrift).

Op 14 december 1999 heeft de Belgische Belastingadministratie toestemming gevraagd om de verkregen gegevens te mogen uitwisselen met buitenlandse belastingadministraties. Na een negatief advies van onderzoeksrechter Leys (bijlage 18 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft de procureur-generaal bij brief van 10 mei 2000 (bijlage 19 bij de aanvulling op het beroepschrift):

“In antwoord op uw brief van 14 december 1999 deel ik u mee dat ik het niet opportuun acht om aan buitenlandse instanties geheel of ten dele inlichtingen door te geven die aan uw instantie zijn verleend.

Ik vraag echter uw aandacht voor het feit dat het aan de belastingdienst zelf is om te beslissen – voor eigen verantwoordelijkheid – of het passend is om de inlichtingen, waarover zij beschikt, aan zusterdiensten te verstrekken.”

2.1.4. Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject.

Het onderzoek richtte zich op het vaststellen van de identiteit van Nederlandse rekeninghouders waarvan de gegevens waren vermeld op de afdrukken van de microfiches. Blijkens de daarvan opgemaakte ambtsedige verslagen (bijlage 23 bij de aanvulling op het beroepschrift) is daartoe een bestand vervaardigd dat is ‘gematcht’ met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst waarin alle Nederlandse natuurlijke en rechtspersonen zijn opgenomen. De natuurlijke personen zijn in dit bestand opgenomen met hun voorletters en niet met hun voornamen.

Vervolgens zijn de aldus gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale Rijbewijzen- en Bromfietscertificatenregister (CRB), waarin het sofinummer, de geslachtsnaam en de voornaam van alle natuurlijke personen met een rijbewijs of bromfietscertificaat zijn opgenomen. Het CRB-bestand is aan de Belastingdienst verstrekt door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW).

Het vervolg van het onderzoek door de Belastingdienst is vastgelegd in een draaiboek Rekeningenproject (bijlage 24 bij de aanvulling op het beroepschrift).

Het Rekeningenproject is eind 2001 van start gegaan.

2.1.5. In de fotokopieën van de afgedrukte microfiches komen onder meer de volgende regels voor:

« JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994 »

en

“53-142230-04-0000 00 0040 TER LDO X-Y 71.938,66”

en

“52-142230-74-0000 00 0040 VUE X-Y - 7,17”

2.1.6. Op 15 januari 2002 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht uitgegeven waarin, voorzover hier van belang, het volgende is vermeld:

“Onderzoek naar buitenlandse rekeningen van belastingplichtigen

De Belastingdienst en het openbaar ministerie zijn bezig met een onderzoek naar door Nederlandse ingezetenen in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Het doel van het onderzoek is om vast te stellen in hoeverre de met deze bankrekeningen verband houdende inkomsten al dan niet zijn opgegeven in de desbetreffende belastingaangiften. Dit onderzoek is in de loop van 2001 gestart en wordt ook voortgezet in 2002.

Belastingplichtigen die in verband met dit onderzoek over het verleden alsnog een juiste en volledige aangifte willen doen, dan wel met betrekking tot de in het buitenland aangehouden bankrekeningen de inspecteur alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens en aanwijzingen wensen te verstrekken, kunnen gebruik maken van het formulier “verklaring buitenlandse bankrekeningen”. Dit formulier staat vanaf donderdag 17 januari op de internetsite van de Belastingdienst: www.belastingdienst.nl

Ook staat op deze site welke aanvullende informatie door de inspecteur, na ontvangst van de verklaring, zal worden gevraagd. Belastingplichtigen kunnen zich wenden tot de voor hen bevoegde belastinginspecteur.

Aan dit persbericht zijn toegevoegd:

- de verklaring buitenlandse bankrekeningen

- het overzicht van de noodzakelijke informatie per bankrekening “

2.2.2. Met dagtekening 12 maart 2002 heeft de inspecteur aan belanghebbende een vragenbrief gezonden (bijlage 25 bij de aanvulling op het beroepschrift). De brief luidt als volgt:

“Geachte heer X,

De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van de saldi en opbrengsten daarvan.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór 17 maart 2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan. (..)”

De bijlage bevat een ‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’ waarin gevraagd wordt naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen ná 1 januari 1990, met vermelding van: rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar opening bankrekening.

2.2.3. Met dagtekening 18 maart 2002 heeft de gemachtigde mr. A.C. van Aalst namens belanghebbende aan de inspecteur een brief geschreven (bijlage 26 bij de aanvulling op het beroepschrift), inhoudende voorzover thans van belang:

“(..) Onduidelijk is op grond van welke gegevens u het vermoeden hebt dat onze cliënt buitenlandse bankrekeningen heeft of zou hebben aangehouden.

Uit uw brief blijkt eveneens niet, althans niet expliciet, of de verzochte gegevens en inlichtingen enkel zien op het berekenen van de in het verleden te weinig afgedragen belastingen. Wel is duidelijk dat uw brief is geschreven in het kader van controleactiviteiten en dat onze cliënt niet als verdachte wordt aangemerkt.

Graag verneem ik van u welke de gegevens zijn waaraan u het vermoeden hebt ontleend dat onze cliënt één of meer buitenlandse bankrekeningen zou hebben aangehouden. (..)”

2.2.4. Bij brief van 24 april 2002 (bijlage 27 bij de aanvulling op het beroepschrift) antwoordt de inspecteur als volgt, voorzover thans van belang:

“(..) Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat uw cliënt houder is (geweest) van één of meerdere in het buitenland aangehouden bankrekeningen. (..) Om die reden is aan uw cliënt gevraagd om gegevens en inlichtingen te verstrekken. Met het voorgaande is het mogelijke heffingsbelang van de gestelde vragen in voldoende mate gemotiveerd in het licht van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en verder.

Zeker voor de beantwoording van de vraag of uw cliënt houder is of is geweest van één of meerdere buitenlandse bankrekeningen acht ik het niet nodig en ook niet wenselijk om u inzage de verlenen in de stukken die ten grondslag liggen aan mijn verzoek. De precieze omvang en inhoud van de beschikbare gegevens zal in dit stadium niet bekend worden gemaakt. (..) [Ik] geef (..) u tot uiterlijk 1 mei 2002 de tijd om de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Daartoe dient uw cliënt de bijlage bij de brief van 12 maart 2002 in te vullen en te ondertekenen.”

2.2.5. Bij brief van 8 mei 2002 (bijlage 28 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft mr. A.C. van Aalst onder meer:

“(..) In onze brief van 18 maart 2002 heb ik u geschreven dat uit de brief van 12 maart 2002 niet blijkt of de verzochte gegevens en inlichtingen slechts zien op het berekenen van de in het verleden te weinig betaalde belasting -controle- dan wel of cliënt als verdacht wordt aangemerkt -opsporing-. Uit uw reactie blijkt dat het onderzoek plaatsvindt in het kader van controle en dat Belastingplichtige niet als verdachte wordt aangemerkt.

(..) In dit verband wijs ik u erop dat op grond van gegevens die omtrent Belastingplichtige bij de Belastingdienst beschikbaar zijn de Belastingdienst eenvoudig kan nagaan of opbrengsten bijvoorbeeld rente of dividenden al dan niet zijn opgegeven. (..)

U hebt geen reden gezien om de Belastingplichtige te wijzen op een hem mogelijkerwijze toekomend recht om niet te antwoorden op de hem thans voorgelegde vragen. Klaarblijkelijk bent u van oordeel dat Belastingplichtige dat recht niet heeft. De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat u niet voornemens bent om een boete op te leggen terzake van de informatieverschaffing waarvan u reeds eerder wist dat deze onjuist is. (..)

Uitgaande van het voorgaande verschaft Belastingplichtige u onderstaande informatie. Deze gegevens worden echter alleen verstrekt voor de berekening van de eventueel te weinig geheven belasting. Echter mocht blijken dat uw informatie onrechtmatig is verkregen dan mogen de gegevens eveneens niet voor de berekening van de belasting worden gebruikt. Naar volgt uit hetgeen hiervoor is geconstateerd mogen deze gegevens niet worden gebruikt als bewijs voor bijvoorbeeld het opleggen van een verzuim- of vergrijpboete.

Belastingplichtige verklaart ná 1 januari 1990 houder te zijn van de volgende in het buitenland aangehouden bankrekening:

Rekening-

nummer Naam bank Land van vestiging Jaar opening

bankrekening

142230 Kredietbank Luxembourg Luxemburg 1993

en na 1 januari 1990 geen andere bankrekeningen in het buitenland te hebben aangehouden dan de bankrekening die hierboven is vermeld en voor de berekening van de in het verleden verschuldigde belasting van belang zijn. Deze gegevens en inlichtingen zijn juist en volledig, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt.”

2.2.6. Bij brief van 23 juli 2002 aan mr. A.C. van Aalst (bijlage 29 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft de inspecteur:

“(..) Naar aanleiding van zijn (Hof: belanghebbendes) verklaring verzoek ik u, afzonderlijk voor iedere bankrekening, de volgende vragen te beantwoorden:

. Wat voor soort rekening betrof het en in welke valuta?

. Op welke datum (dag-maand-jaar) is deze rekening geopend?

. Door wie is deze rekening geopend?

. Op welke wijze hebben uw cliënt en/of zijn partner bedragen gestort of laten storten, dan wel overgemaakt of laten overmaken op deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?

. Op welke data (dag-maand-jaar) hebben stortingen en/of overmakingen plaatsgevonden?

. Wat is hoogte van de afzonderlijke stortingen en/of overmakingen?

. Wat is de herkomst van de gestorte en/of overgemaakte bedragen?

. Op welke wijze hebben uw cliënt en/of zijn partner bedragen opgenomen of laten opnemen, dan wel overgeboekt of laten overboeken van deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?

. Op welke data (dag-maand-jaar) hebben opnamen en/of overboekingen plaatsgevonden?

. Wat is hoogte van de afzonderlijke opnamen en/of overboekingen?

. Wat was het bestedingsdoel van deze opnamen of overboekingen?

. Het afschrift van het openingsformulier van de bankrekening;

. De afschriften van de banktegoeden per 31 december van ieder jaar;

. Een specificatie van de ontvangen rente per jaar (vermeld hierbij ook het soort rente, bijvoorbeeld spaarrekeningen, obligaties, etc.);

. Een specificatie van de opbrengst van effecten per jaar. Vermeld hierin ook de te verrekenen dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting;

Een specificatie van de beleggingsfondsen per 31 december van ieder jaar. Vermeld hierin ook de namen van de fondsen.

Ik wijs u er nogmaals op dat uw cliënt op grond van artikel 47, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht is de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken, alsmede bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen, die voor zijn belastingheffing van belang kunnen zijn. In artikel 49 AWR is bepaald dat de gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt. Indien uw cliënt niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet uw cliënt in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien uw cliënt de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt, dan wel de gevraagde bescheiden en andere gegevensdragers niet beschikbaar stelt, pleegt uw cliënt bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.”

2.2.7. Mrs. A.C. van Aalst en W.J. Hoogland hebben de vragenbrief van de inspecteur op 23 augustus 2002 beantwoord en daarbij opening van zaken gegeven (bijlage 30 bij de aanvulling op het beroepschrift):

“ (..) Het betreft een zichtrekening waaraan een termijndeposito is gekoppeld. Later is deze termijndeposito omgezet in een spaarrekening. (..)

De rekening is geopend op 21 mei 1993. (..)

Na opening van de rekening is enkele malen geld gestort, namelijk op:

- 28 mei 1993 NLG 70.000,-

- 23 augustus 1994 NLG 125,-

- 24 juli 1998 NLG 91,28 (..)

Het geld van deze contante stortingen is afkomstig van eigen spaargeld. (..)

De opbrengsten van de banktegoeden en het vermogen zijn niet opgenomen in de aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting. (..)”

Als bijlagen zijn meegezonden overzichten van het verloop van de bankrekening bij de Kredietbank Luxembourg vanaf 28 mei 1993, gedateerd 8 april 2002.

2.2.10. Na overleg heeft de inspecteur op 15 oktober 2002 een herziene overeenkomst (“Vastlegging afspraken”, bijlage 2 bij de aanvulling van het beroepschrift) aan belanghebbende toegezonden. Daarin is vermeld, voorzover thans van belang:

“ De Belastingdienst heeft een onderzoek ingesteld naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel hebben gehouden. Naar aanleiding van dit onderzoek hebben de volgende partijen om doelmatigheidsredenen enkele afspraken gemaakt. (..)

Partijen zijn het erover eens dat de correctiebedragen enkelvoudige belasting zoals vermeld in bijlage 1 juist zijn berekend op basis van de beschikbare feiten, te weten de afschriften van de betreffende banktegoeden en de door [belanghebbende] desgevraagd verstrekte informatie over stortingen en opnamen van die rekeningen. (..)

Partijen geven, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur aan het opleggen door [de inspecteur] van één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997 in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente en boete(beschikkingen) over de periode 1990 tot en met 2000. (..)

[Belanghebbende] behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om in bezwaar en/of beroep te komen tegen de op te leggen navorderingsaanslag 1997. Het bezwaar en/of het beroep kan geen betrekking hebben op de omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting en/of de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997);

[Belanghebbende] is in kennis gesteld van de gronden waarop de oplegging van de in de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997 begrepen boete berust en verklaart, dat hiermee voldaan is aan de verplichting tot kennisgeving en mededeling als omschreven in artikel 67k, lid 1 en 67g, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). [Belanghebbende] zal geen recht doen gelden op de in artikel 67k, lid 2 AWR genoemde termijn;

[Belanghebbende] verklaart, alvorens te hebben ondertekend, voldoende tijd te hebben gehad om zich te beraden en in zijn besluit te zijn bijgestaan door zijn adviseur (..) die – ten blijke van zijn instemming – mede ondertekent.”

Belanghebbende heeft dit stuk op 22 oktober 2002 getekend. De overeenkomst is eveneens ondertekend namens de inspecteur, Mr. A.C. van Aalst heeft niet mede ondertekend.

2.2.11. Volgens bijlage 1 bij het onder 2.2.10 vermelde schrijven is het na te vorderen bedrag als volgt berekend:

na te vorderen IB fl. 8.254 € 3.746

na te vorderen VB fl. 2.816 € 1.872

boetebedrag IB + VB fl. 5.532 € 2.510

heffingsrente IB + VB fl. 1.758 € 798

totaal verschuldigd fl. 18.360 € 8.332

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende over de periode 1993 tot en met 2000 kan worden nagevorderd over zijn verzwegen vermogen en rente-inkomsten. Belanghebbende betwist voorts de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst, inhoudend dat de navordering over alle jaren bij één navorderingsaanslag zal geschieden.

Voorzover navordering is geoorloofd betwist belanghebbende de daarbij opgelegde vergrijpboete c.q. de hoogte daarvan.

Tenslotte is in geschil of de verlengde navorderingsperiode in artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in strijd is met EG-recht.

5.1.3. Voorts neemt het Hof het volgende in acht.

Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. HR 1 juli 1992, nr. 26.331, BNB 1992/306).

5.1.4. Tenslotte moet het volgende worden vooropgesteld.

Een belastingplichtige is verplicht in zijn aangiften de rente- en saldigegevens van bankrekeningen te verstrekken, ook van rekeningen bij banken in landen met een bankgeheim. Dat bankgeheim geldt dus niet in de verhouding tussen de belastingplichtige en de Nederlandse belastingdienst.

Belanghebbende had de gegevens van zijn Luxemburgse bankrekening dan ook eigener beweging aan de inspecteur moeten verschaffen. Indien de inspecteur daarom verzoekt, is belanghebbende hiertoe verplicht op grond van artikel 47 AWR.

5.2. Indien al aangenomen zou worden dat de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat van als jegens belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen moet worden gesproken – het Hof laat de juistheid van deze aanname in het midden –, geldt het volgende.

Uit hetgeen onder 5.1.3. en 5.1.4. is overwogen volgt dat in het onderhavige geval het gebruik door de Nederlandse fiscus van de gegevens, ontvangen van de Belgische autoriteiten, slechts dan niet is toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De wijze waarop de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst zijn aangeboden – zie onder 2.1.1. en 2.1.2. – kan niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijze van verkrijging in voormelde zin. Dat de gegevens, alvorens in handen te komen van de Belgische overheid, waarschijnlijk waren ontvreemd bij de KB-Luxbank, hetgeen ook de Nederlandse fiscus heeft beseft, maakt het gebruik niet ontoelaatbaar. Dat zou mogelijk anders zijn indien de Belgische overheid zelf de hand zou hebben gehad in de ontvreemding van die microfiches, doch daarvoor bevat de brief van 27 oktober 2000 geen enkele aanwijzing en dat hoefde de Nederlandse belastingdienst ook niet te veronderstellen of te onderzoeken.

Ook anderszins bestonden na de ontvangst van de brief van 27 oktober 2000 voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen in het buitenland was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moest worden beoordeeld. Als een zodanig fundamenteel recht gelden niet het bankgeheim en het daarvan afgeleide verschoningsrecht van medewerkers van de bank naar Luxemburgs recht.

Een en ander voert tot de conclusie dat de Nederlandse belastingautoriteiten op grond van de ontvangen gegevens een nader onderzoek mochten instellen zoals in casu is geschied en dat de inspecteur daarbij niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.

5.3. De omstandigheid dat geen duidelijkheid kan worden verkregen over de exacte wijze waarop de door werknemers van de KB-Luxbank ontvreemde gegevens in handen van de Belgische opsporingsautoriteiten zijn gekomen – zie onder 2.1.3.1. – doet aan het vorenoverwogene geen afbreuk.

Hetzelfde geldt voor hetgeen onder 2.1.3.2. is vermeld omtrent de eigen verantwoordelijkheid van de Belgische belastingdienst bij het verstrekken van gegevens aan zusterdiensten.

En hetzelfde geldt ook voor het feit dat reeds in of omstreeks 1995 door een tipgever informatie van banken, waaronder de KB-Luxbank, aan een ambtenaar van de FIOD is aangeboden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat als bijlage 21 bij de aanvulling van het beroepschrift is gevoegd. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van dat proces-verbaal.

Ook is ten aanzien van het gebruik door de Belastingdienst van de in Luxemburg gestolen microfiches jegens belanghebbende geen sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy (artikel 8 EVRM) nu het gaat om gegevens van een bankrekening die in belastingaangiften behoren te worden vermeld, zodat het gebruik daarvan door de Belastingdienst kwalificeert voor de uitzonderingsgronden van artikel 8, tweede lid, EVRM.

5.4. In het kader van het onderzoek naar de gegevens op de microfiches heeft de belastingdienst gegevens gevraagd aan de RDW. De stelling van belanghebbende dat zulks niet is geschied met gebruikmaking van de in artikel 55 AWR aan de belastingdienst toekomende bevoegdheid is door de inspecteur in de conclusie van dupliek en de daarbij gevoegde bijlagen afdoende weerlegd.

Dat de belastingdienst een vergoeding heeft betaald voor het vrijmaken van capaciteit en voor automatiseringshandelingen bij de RDW maakt de ontvangen gegevens niet onrechtmatig of onbruikbaar als bewijs.

5.5. Nadat belanghebbende op basis van de gegevens op de microfiches was geïdentificeerd als rekeninghouder bij de KB-Luxbank, heeft de inspecteur aan belanghebbende verzocht gegevens en inlichtingen te vertrekken. Zulks heeft ertoe geleid – zie onder 2.2.1. tot en met 2.2.7. hiervoor – dat belanghebbende opening van zaken heeft gegeven. Omtrent de omvang van de aanvankelijk niet aangegeven bedragen bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Na overleg is een overeenkomst “Vastlegging afspraken” door belanghebbende en de inspecteur ondertekend. Daarin is opgenomen dat partijen, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur geven aan het opleggen van één navorderingsaanslag vermogensbelasting tot een bedrag dat gelijk is aan het totaal van de bedragen aan inkomstenbelasting, vermogensbelasting, heffingsrente en 50% boete die verschuldigd zouden zijn indien telkenjare voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting afzonderlijke aanslagen met heffingsrente en boete zouden worden opgelegd, hetgeen te dien tijde op grond van de wettelijke bepalingen mogelijk zou zijn geweest.

Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende door deze afspraak enig nadeel lijdt of heeft geleden.

Voorts is in de ‘Vastlegging afspraken’ opgenomen dat een bezwaar en/of beroep geen betrekking kan hebben op de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting). Het Hof is van oordeel dat belanghebbende aan deze laatste afspraak is gebonden, zodat hij de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden in beroep niet meer aan de orde mag stellen, behoudens indien die afspraak in strijd zou zijn met de openbare orde.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de voormelde praktische werkwijze in strijd is met dwingend recht, daarmee in strijd is met de openbare orde als aangeduid in artikel 7:902 BW en dat de verschuldigde belasting daarom beperkt is tot de vermogensbelasting over het jaar 1998 en de daarop betrekking hebbende boete. Niet valt in te zien dat de openbare orde geweld wordt aangedaan door deze praktische afspraak. De enkele omstandigheid dat hier bewust van de wet is afgeweken is daartoe onvoldoende (vgl. Hoge Raad 9 december 2005, nr. 41 117, V-N 2005/60.4).

5.6. Zoals hiervoor is overwogen mocht de inspecteur op grond van de uit België verkregen gegevens een onderzoek starten naar de vermelding in aangiften van de gegevens op de microfiches. Dat onderzoek is gestart met de identificatie van de personen vermeld op de microfiches, gevolgd door het onder 2.2.2. weergegeven verzoek om gegevens en inlichtingen d.d. 12 maart 2002, op verzoek van belanghebbendes gemachtigde verduidelijkt in de brief van 24 april 2002; nadat belanghebbende had erkend houder te zijn van een bankrekening bij de KB-Luxbank heeft de inspecteur bij brief van 23 juli 2002 nadere vragen gesteld en bescheiden opgevraagd.

Deze verzoeken waren er in de eerste plaats op gericht om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verkrijgen welke van belang konden zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende. Bij die verzoeken mocht de inspecteur wijzen op de verplichting tot informatieverstrekking in artikel 47 AWR. Anders dan belanghebbende betoogt verzet artikel 6 EVRM zich niet daartegen.

Evenmin behoefde de inspecteur bij het verzoek om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken ten behoeve van de belastingheffing belanghebbende op zijn zwijgrecht te wijzen. Een weigering om de gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken zou belanghebbende ook niet kunnen rechtvaardigen met een beroep op het EVRM.

Dat is ook niet anders indien de inspecteur te dien tijde – op grond van zijn ervaring met bij Luxemburgse banken belegde gelden en de eerste uitkomsten van het Rekeningenproject – reeds een ernstig vermoeden had dat belanghebbende ten aanzien van de gevraagde gegevens, waarvan het fiscale belang vooralsnog onbekend was, zijn aangifteplicht niet was nagekomen. Een andersluidend oordeel zou immers betekenen dat belastingplichtigen die inkomsten hebben verzwegen door een beroep te doen op hun zwijgrecht een juiste belastingheffing zouden kunnen belemmeren. Het EVRM beoogt niet een zodanige belemmering te beschermen.

5.8. Voor wat betreft het opleggen van een verhoging respectievelijk vergrijpboete over de nagevorderde bedragen aan inkomsten- en vermogensbelasting geldt dat de inspecteur gebonden is aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een ‘criminal charge’. Tot het in deze bepaling vastgelegde ‘fair trial’-beginsel behoren met name de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren.

Waar belanghebbende zich, zoals hiervoor is overwogen, niet kon onttrekken aan de verplichting om de met een beroep op artikel 47 AWR door de inspecteur gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mag bij de beoordeling van de grondslag voor de boete-oplegging geen rekening worden gehouden met verklaringen van belanghebbende, afgelegd ter voldoening aan de vorderingen van de inspecteur op grond van artikel 47 AWR.

Een zodanige beperking geldt evenwel niet voor door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden die niet hun bestaan danken aan de wil van de beschuldigde en waarvan de inspecteur, gelet op de inhoud van de microfiches, het bestaan mocht aannemen. Tot zodanige bescheiden behoren de afschriften van de bankrekening (waarvan het rekeningnummer overeenstemt met het op het afschrift van de microfiche vermelde nummer) waarop saldi en rente-ontvangsten zijn vermeld (zie bijlage 30 bij de aanvulling op het beroepschrift), om welke bescheiden de inspecteur in zijn brief van 23 juli 2002 had gevraagd. De verkrijging van deze bescheiden, beschreven onder de feiten hiervoor, heeft op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Dat ter verkrijging van die bescheiden de medewerking van belanghebbende is gevorderd, maakt die bescheiden niet onbruikbaar als grondslag voor de boete-oplegging.

5.9. Nu uit de vorenbedoelde bescheiden inzake de bankrekening bij de KB-Luxbank valt af te leiden dat belanghebbende de daarin vermelde saldi en rente-ontvangsten niet in zijn aangiften heeft aangegeven en de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven respectievelijk de desbetreffende aanslagen aanvankelijk tot een te laag bedrag zijn vastgesteld, heeft de inspecteur terecht de nagevorderde belasting verhoogd respectievelijk vergrijpboeten opgelegd.

Tegen de beschuldiging dat het aan belanghebbendes opzet was te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, heeft belanghebbende zich in alle vrijheid kunnen verweren. Van een schending van artikel 6 EVRM is daarbij geen sprake geweest.

5.12. In onderdeel 11 van de aanvulling op het beroep betoogt belanghebbende dat sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kennelijk ten betoge dat geen vergrijpboete mag worden opgelegd. Belanghebbende beklaagt zich daarbij vooral over de wijze waarop de inspecteur zich in zijn brieven heeft uitgelaten en over de daarbij gestelde reactietermijnen.

Gelet op de omstandigheid dat de vergaring van informatie betrekking had op bankrekeningen van Nederlandse belastingplichtigen in Luxemburg, een land met een bankgeheim, handelde de inspecteur niet onbehoorlijk door in de onder 2.2. geciteerde brieven aan belastingplichtigen, waarvan de identiteit na onderzoek was vastgesteld, op indringende wijze gegevens en inlichtingen te vragen. Van sancties wegens overschrijding van de daarbij gestelde korte reactietermijnen is in casu geen sprake. Ook zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat belanghebbende door de aanpak van de inspecteur is geschaad in zijn verdediging.

Belanghebbendes stelling dat het gelijkheidsbeginsel zou zijn geschonden door de wijze waarop van controlebevoegdheden gebruik is gemaakt, is door de inspecteur afdoende weerlegd in onderdeel 4.b. van zijn verweerschrift (blz. 37-39).

5.13. Belanghebbende betoogt voorts dat de navorderingstermijn van 12 jaar in strijd is met Europees recht, namelijk een belemmering van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van kapitaalverkeer vormt, althans een disproportionele verlenging vormt van de normale navorderingstermijn van 5 jaren. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende heeft – terecht – niet betwist dat het hier gaat om bestanddelen van het voorwerp van enige belasting die in het buitenland worden gehouden of zijn opgekomen, als bedoeld in artikel 16, lid 4, AWR. Naar uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt (memorie van toelichting, kamerstukken II 1989/90, nr. 21 423, nr. 3, blz. 2-3) is de rechtvaardigingsgrond voor een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen dat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt zijn en een navorderingstermijn van vijf jaren niet doeltreffend is omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland. Voor een termijn van twaalf jaren is gekozen omdat deze aansluit bij de termijn gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, lid 2, AWR) strafrechtelijk vervolgd kan worden.

Zo al aangenomen wordt dat de verlenging van de navorderingstermijn meebrengt dat sprake is van een in beginsel verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer en/of van de vrijheid van vestiging binnen de EG, dan wordt deze – naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is – in een geval als het onderhavige voldoende gerechtvaardigd doordat die verlenging gericht is op de bestrijding van belastingontduiking waar doeltreffende fiscale controles ontbreken. Een en ander geldt temeer in een situatie als de onderhavige waarin gepoogd is vermogen en inkomen aan het zicht van de Nederlandse fiscus te onttrekken door gebruik te maken van het bankgeheim in een EG-lidstaat.

Een verlenging tot twaalf jaar, aansluitend bij de in het fiscale strafrecht geldende vervolgingstermijn, is in dat licht niet disproportioneel te achten.

5.14. Het Hof zal thans de vraag behandelen of belanghebbende geschaad is in zijn procespositie doordat hij geen volledige inzage heeft gekregen in alle stukken met informatie betreffende het Rekeningenproject, een en ander zoals opgesomd in onderdeel 110 en 111 van de aanvulling op het beroepschrift. Belanghebbende motiveert dat verzoek met name met de stelling dat sterke aanwijzingen voorhanden zijn dat de inspecteur gebruik heeft gemaakt van bewijs dat op onrechtmatige wijze jegens belanghebbende is verkregen.

Op bladzijde 4 en 5 van het verweerschrift en bladzijde 1 en 2 van de conclusie van dupliek heeft de inspecteur dienaangaande uiteenzettingen gegeven. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de stellingen van de inspecteur dat bepaalde door belanghebbende gevraagde beleidsstukken niet bestaan en dat hij niet beschikt over meer gegevens over de verkrijging in België dan belanghebbende bekend zijn. Gelet op het onder 5.2. hiervoor aangenomen uitgangspunt is bovendien de wijze van verkrijging door de Belgische autoriteiten voor dit geding niet van belang nu het Hof veronderstellenderwijs reeds is uitgegaan van de onrechtmatigheid van de wijze van verkrijging in België.

De inspecteur stelt voorts dat hij gedeelten van een vervaardigde “flyer vraag en antwoord”, dat tot doel had vragen in het gehele land uniform te beantwoorden, niet openbaar wenst te maken omdat zij (controle)strategische informatie bevatten. Het Hof vermag, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van de stellingen van belanghebbende, niet in te zien dat het niet verstrekken van informatie van dergelijke aard de procespositie van belanghebbende in de onderhavige procedure heeft geschaad. Voor dit geding zijn immers de aan belanghebbende gerichte brieven aan de orde en niet de brieven aan andere belastingplichtigen.

Ook overigens worden de uiteenzettingen van de inspecteur inzake de bevindingen van het vooronderzoek en inzake de overige door belanghebbende gevraagde informatie door het Hof geloofwaardig geacht. Dienaangaande geldt dat belanghebbende, met name ook na de uitvoerige uiteenzetting van de inspecteur, onvoldoende heeft aangevoerd dat en waarom hij in zijn procespositie is geschaad door de afwijzing van zijn verzoek om volledige inzage in “alle stukken met informatie betreffende het Rekeningenproject” c.q. “alle op het Rekeningenproject betrekking hebbende stukken”. Daarmee verkrijgt dat verzoek het karakter van een “fishing expedition”. Geen rechtsregel – en met name ook niet het EVRM – dwingt ertoe om een zodanig verzoek toe te wijzen.

Het Hof ziet in het onderhavige geval dan ook geen aanleiding om in te gaan op het aanbod van de inspecteur om met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzage te verlenen in de niet openbaar gemaakte gedeelten van de “flyer”, het vooronderzoek en informatie met betrekking tot andere buitenlandse tegoeden dan de KBLux-rekeningen.

5.16. De periode tussen het tijdstip waarop jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een verhoging/boete zou worden opgelegd en het tijdstip waarop de behandeling van de zaak door het Hof is gesloten (in maart 2005) kan, mede gelet op de bijzondere kenmerken van deze zaak, nog worden aangemerkt als een redelijke termijn, ook al heeft deze tijdsspanne meer dan twee jaar omvat.

Nu evenwel geruime tijd is verstreken tussen het sluiten van de behandeling van de zaak (in maart 2005) en het tijdstip waarop deze uitspraak wordt gedaan, acht het Hof ambtshalve termen aanwezig om te concluderen tot een overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof zal daarom de verhoging verder kwijtschelden met een bedrag gelijk aan 10 percent van de na kwijtschelding door de inspecteur resterende verhoging respectievelijk de vergrijpboeten verminderen met 10%.

Nu de in het nagevorderde bedrag ad € 8.329 (na kwijtschelding resterende) verhogingen respectievelijk vergrijpboeten voor een totaalbedrag van € 2.510 zijn begrepen, dient dat nagevorderde bedrag met € 251 te worden verminderd tot € 8.078.

Het Hof

? verklaart het beroep ongegrond;

? vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

? vermindert de navorderingsaanslag tot € 8.078.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.