Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2007, AZ8071, 938/06 SKG

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna tezamen aangeduid als de zonen Endstra, geïntimeerden tezamen als Nieuw Amsterdam c.s. en afzonderlijk als Nieuw Amsterdam, Middelburg en Vugts.

Bij dagvaarding van 29 mei 2006 zijn de zonen Endstra in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningen-rechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (de zonen Endstra als eisers en Nieuw Amsterdam c.s. als gedaagden) onder nummer 341380/KG 06-838 SR heeft gewezen en dat is uitgesproken op 11 mei 2006. Het appelexploot bevat de grieven.

De zonen Endstra hebben overeenkomstig de dagvaarding drie grieven voorgesteld, hun eis gewijzigd en geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Nieuw Amsterdam c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden (a) het boek "De Endstra Tapes" nog langer te verkopen en in de handel te brengen en (b) de integrale gesprekken opnieuw in boekvorm uit te brengen of tot herdruk over te gaan dan wel op een andere wijze openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, met veroordeling van Nieuw Amsterdam c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop hebben Nieuw Amsterdam c.s. geantwoord, de grieven bestreden, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de zonen Endstra zal veroordelen in "de kosten van het geding, de advocatenkosten van geïntimeerden daaronder begrepen".

Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 29 november 2006, de zonen Endstra door mr. M.M.E. Span, advocaat te Haarlem, en Nieuw Amsterdam c.s. door mr. H. Struik, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog enkele op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met j, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De zonen Endstra zijn (meerderjarige) kinderen en mede-erfgenamen van Willem Endstra (hierna: Endstra) die op 17 mei 2004 in Amsterdam op straat is doodgeschoten. In de periode van 20 maart 2003 tot 28 januari 2004 heeft Endstra in het geheim een vijftiental gesprekken (hierna ook: de achterbank-gesprekken of kortweg de gesprekken) gevoerd met drie ambtenaren van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) van de Amsterdamse politie. De eerste veertien gesprekken vonden plaats in een rondrijdende auto van de CIE, het laatste was een telefoongesprek. De CIE heeft deze gesprekken opgenomen en als volgt op papier uitgewerkt: van de gesprekken 2 tot en met 10 een transcriptie (letterlijke weergave), van de gesprekken 1 en 11 tot en met 14 een door de CIE verwoorde samenvattende weergave en van gesprek 15 (het telefoongesprek) gedeeltelijk een letterlijke weergave en gedeeltelijk een samenvatting. De uitwerkingen van de gesprekken zijn op 13 september 2004 door de CIE ter beschikking gesteld aan de Nationale Recherche, die daarvan op 25 januari 2006 een proces-verbaal (hierna: het PV) heeft opgemaakt. Op 30 januari 2006 zijn door de Nationale Recherche veertien verdachten, onder wie Willem H., aangehouden op verdenking van, kort gezegd, afpersing van Endstra en van andere vastgoedhandelaren. Middelburg en Vugts hebben de beschikking gekregen over een kopie van het PV en hebben hiervan melding gemaakt in artikelen in Het Parool van 20 maart, 25 maart en 13 april 2006. Ook in andere media zijn artikelen verschenen over het PV. Op 2 mei 2006 heeft Nieuw Amsterdam het boek "De Endstra-tapes" (hierna ook: het boek) van Middelburg en Vugts uitgegeven. Het boek bevat een inleiding van veertien pagina's van Middelburg en Vugts, de schriftelijke uitwerking van de transcripten (met een enkele bewerking door het weglaten van teveel "eeh's", puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens, alsmede op enkele plaatsen een door hen toegevoegde korte toelichting tussen vierkante haken), een door hen herschreven versie van de gesprekken 1 en 11 tot en met 14, alsmede een nawoord van vijf pagina's. Eveneens op 2 mei 2006 heeft het tijdschrift Quote het integrale PV voor downloaden beschikbaar gesteld op haar website.

4.2. De vordering van de zonen Endstra strekt tot het uit de handel nemen en niet herdrukken van het boek "De Endstra-tapes". Zij baseren deze vordering op beweerde inbreuk op een aan hen als erfgenamen toekomend auteursrecht op de achterbankgesprekken althans onrechtmatig handelen door Nieuw Amsterdam c.s. jegens hen. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde, dat in eerste aanleg ook de vernietiging van de oplage omvatte, afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richt zich het hoger beroep.

4.3. Nieuw Amsterdam c.s. hebben in hoger beroep aangevoerd dat de zonen Endstra geen rechtens te respecteren belang (meer) hebben bij hun verbodsvorderingen, aangezien het PV nog steeds door eenieder kosteloos kan worden gedownload vanaf de Quote-website en de zonen Endstra daartegen niet optreden. Dit verweer gaat niet op. Nog daargelaten dat de zonen Endstra onweersproken hebben gesteld dat zij Quote hebben gesommeerd het aanbieden van het integrale PV te staken en dat zij, afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure, nadere gerechtelijke stappen zullen nemen, levert de gestelde voortdurende inbreuk op een auteursrecht, waarvan zij schade zeggen te ondervinden, op zichzelf ook thans een voldoende (spoedeisend) belang op bij de ingestelde vordering.

4.4. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat voor het bestaan van auteursrecht vereist is, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet 1912 (Aw). Als zodanig kan ingevolge art. 10, lid 1 aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen.

4.5. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. Daartoe is in het vonnis overwogen, kort samengevat, dat de gesprekken zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht en niet ten doel hadden het vormgeven van een verhaal, en voorts dat Endstra wel op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel maar dat hij voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes heeft gemaakt en dat in de wijze waarop hij zijn verhaal heeft verteld niet tot uiting komt dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. Met de eerste grief bestrijden de zonen Endstra deze overwegingen van de voorzieningenrechter.

4.6. Volgens de zonen Endstra voldoen de gesprekken wel degelijk aan de eigen-karakter-eis. Zij voeren aan dat Endstra er bewust voor heeft gekozen om bepaalde informatie wel en andere informatie niet aan de rechercheurs van de CIE te verstrekken, dat hij aldus een selectie heeft gemaakt en het geheel in zijn eigen woorden heeft verteld. Het is menselijkerwijs uitgesloten dat een ander op dezelfde wijze hetzelfde 'werk' zou hebben gemaakt, zo voeren zij aan. Volgens de zonen Endstra heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de eis gesteld dat de gemaakte keuzes ieder afzonderlijk creatief moeten zijn en heeft zij bovendien ten onrechte (beslissende) betekenis toegekend aan het doel van de gesprekken. Het auteursrecht stelt echter geen 'bewustheidseis', ook onbewust kan een geestelijke creatie en daarmee een auteursrechtelijk werk tot stand worden gebracht, aldus de zonen Endstra.

4.8. Met hun tweede grief bestrijden de zonen Endstra het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de publicatie van het boek niet als onrechtmatige daad jegens hen kan worden aangemerkt.

4.9. Voor zover de zonen Endstra in de toelichting op de grief de onrechtmatigheid van de publicatie baseren op schending van een aan hen toekomend auteursrecht op de achterbankgesprekken, stuit dit af op het vooroverwogene. Van een auteursrechtelijk beschermd werk is hier immers geen sprake.

4.10. Voorts voeren de zonen Endstra in de toelichting op de grief aan, dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat zij (juist) door het boek (meer) bedreigd worden. Zij wijzen erop dat de huidige verdachten en andere direct of indirect in de gesprekken genoemde personen er belang bij hebben Endstra af te schilderen als onbetrouwbare persoon aan wiens verklaringen geen bewijskracht mag worden toegekend. Zij geven aan ervoor te vrezen bedreigd te worden, nu de in de gesprekken door Endstra genoemde personen er weinig "gelukkig" mee zullen zijn dat deze informatie op deze wijze op straat komt te liggen. Hieruit voortvloeiende vorderingen op en mogelijk andere repercussies jegens de erfgenamen achten zij daarom niet louter denkbeeldig. Ook kunnen zij niet uitsluiten dat zij onder druk (zullen) worden gezet teneinde als getuigen verklaringen af te leggen ten gunste van de verdachten en ten laste van hun overleden vader. Hoe groter het publiek is dat van de achterbankgesprekken kennis neemt, des te groter achten zij de kans dat een dergelijke situatie zich zal voordoen.

4.11. Daadwerkelijke bedreigingen of andere door hen ondervonden repercussies worden door de zonen Endstra niet gesteld, althans niet gesubstantieerd, noch is daarvan overigens gebleken. Dat neemt niet weg dat in de omstandigheden van het geval het risico dat dit zich zal voordoen niet geheel en al valt uit te sluiten. Evenals de voorzieningenrechter acht het hof echter niet aannemelijk, dat de zonen Endstra (juist) door de publicatie van het boek (meer) bedreigd worden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verdachten en de advocaten in het strafproces van Willem H. c.s. beschikken over het in het strafdossier opgenomen PV, dat bovendien integraal op de website van Quote op internet publiekelijk beschikbaar is terwijl al eerder over de inhoud van de gesprekken in de pers is gepubliceerd. Het bestaan van causaal verband, in die zin dat de kans op bedreigingen of andere repercussies als door de zonen Endstra bedoeld juist door de uitgave van het inmiddels ruim een half jaar geleden verschenen boek voor hen groter zou zijn geworden, is dan ook niet aannemelijk. Dit staat aan toewijzing van de vordering in de weg.

4.11. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een andere beoordeling. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de omstandigheden van het geval het belang van Nieuw Amsterdam c.s. bij de publicatie van het boek zwaarder weegt dan het door de (niet in het boek genoemde) zonen Endstra ingeroepen belang van bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Enerzijds heeft ook hier te gelden dat causaal verband met het gevreesde risico van represailles niet valt aan te nemen. Anderzijds wordt in aanmerking genomen dat de "Endstra-tapes" een zaak betreffen die in het centrum van de publieke belangstelling staat. Dat met de uitgave van het boek wellicht commercieel gewin wordt behaald maakt het voorgaande niet anders. Uitgeverijen en journalisten dienen nu eenmaal inkomsten te verwerven om hun werk te doen. Van een misplaatst beroep op art. 10 EVRM is hier geen sprake.

4.12. Grief 2 slaagt daarom niet. Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt dit lot.

4.13. In de memorie van antwoord hebben Nieuw Amsterdam c.s. geconcludeerd tot veroordeling van de zonen Endstra in de kosten van het geding, "de advocatenkosten van geïntimeerden daaronder begrepen". Eerst aan het eind van het pleidooi heeft de raadsman te kennen gegeven dat aanspraak wordt gemaakt op toeschatting van proceskosten op de voet van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG) welke op 29 april 2006 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd had moeten zijn. Hij heeft daarbij een specificatie van advocatenkosten overgelegd tot een totaal van € 29.957,65. Het is in strijd met een goede procesorde om de aldus verlangde kostenveroordeling, die niet althans onvoldoende duidelijk valt af te leiden uit de bewoordingen van de memorie van antwoord, in een zo laat stadium expliciet te verwoorden en pas dan een begroting te overhandigen aan de wederpartij, waardoor deze zich daartegen ongenoegzaam heeft kunnen verweren. Het hof zal bij de veroordeling in de proceskosten deze daarom op de gebruikelijke wijze op de voet van art. 237 Rv toeschatten.

5. Slotsom

De grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De zonen Endstra zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het hof zal begroten volgens het gebruikelijke liquidatietarief.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst de zonen Endstra in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Nieuw Amsterdam c.s. tot op heden begroot op € 2.682,- aan salaris procureur en op € 296,- aan verschotten;

verklaart deze veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. N. van Lingen, J.H. Huijzer en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2007.