Parket bij de Hoge Raad, 30-05-2008, BC2153, C07/131HR

Rolnr. C07/131HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 18 januari 2008 (Versnelde behandeling)

1. [...] Endstra

2. [...] Endstra,

eisers in principaal beroep,

verweerders in incidenteel beroep,

1. Uitgeverij Nieuw Amsterdam BV

2. Bart Middelburg

3. Paul Vugts

verweerders in principaal beroep,

eisers in incidenteel beroep.

1. Inleiding

2. Feiten

3. Procesverloop

4. Inleidende beschouwingen over de 'werktoets'

4.A. Inzet van het principale cassatiemiddel

(4.3. Beredeneerde opgave van de verdere inhoud van deze conclusie)

4.B. Gesprekken als zodanig niet van auteursrecht uitgesloten

4.C. Jurisprudentie van de Hoge Raad in verband met de werktoets

4.D. Voorlopige bevindingen

4.E. Overgelegde opinies van partijdeskundigen en gepubliceerde commentaren op de uitspraken in feitelijke instanties

5. Bespreking van het principale cassatieberoep

6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

7. Proceskosten in cassatie

8. Conclusie

1.2. In 2003-2004 heeft de vastgoedhandelaar W. Endstra in het geheim een vijftiental gesprekken gevoerd met politieambtenaren. Deze gesprekken, die merendeels in een rondrijdende auto plaats hadden en waarvan geluidsopnamen werden gemaakt, staan bekend als 'de achterbankgesprekken'.(1)

W. Endstra is op 17 mei 2004 doodgeschoten.

'5. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd.

Het auteursrecht beschermt de geestelijke schepping, die in een vorm tot uiting is gekomen. De aan die geestelijke schepping gestelde vereisten zijn laag, doch er is een drempel en niet elk werk is auteursrechtelijk beschermd. Het enkele feit dat iemand in een gesprek op een bepaalde manier spreekt verleent hem nog geen auteursrecht op dat gesprek. Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt.

6. Allereerst dient derhalve te worden vastgesteld of er auteursrecht op de gesprekken van Endstra rust. Het boek "De Endstra-tapes" is gebaseerd op gesprekken die Endstra, op de achterbank van een auto van de C.I.E., heeft gevoerd met medewerkers van de C.I.E. Partijen zijn het erover eens dat de gesprekken werden gevoerd met een man die in doodsnood verkeerde en bescherming zocht bij de politie. De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen, teneinde te kunnen optreden tegen de afpersing van Endstra door W.H. c.s. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die Endstra met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij Endstra weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop Endstra zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat Endstra er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. Niet aannemelijk is geworden, dat het feit dat de gesprekken ter bescherming van Endstra voornamelijk op de achterbank van een auto van de C.I.E. zijn gevoerd, van invloed is geweest op de wijze waarop Endstra zijn verhaal heeft verteld.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. Dat betekent dat met de uitwerking van de gesprekken in het PV en de publicatie hiervan in "De Endstra-tapes" geen auteursrecht van Endstra en daarmee van de zonen is geschonden.'

4.7. Het hof volgt de zonen Endstra hierin niet en sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Het moge zo zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Het vereiste van een persoonlijk stempel drukt immers ook uit, dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen. Het hof onderschrijft de door Nieuw Amsterdam c.s. in het geding gebrachte opinie van prof. mr. J.H. Spoor, waar deze stelt: "Uit het feit dat een werk een eigen karakter moet hebben om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen mag niet omgekeerd worden afgeleid dat, als iets maar een eigen karakter heeft, er dan ook sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk."

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn de vereisten die voor auteursrechtelijke bescherming van een vormgegeven geestelijke schepping gelden laag, maar niettemin is er een drempel. Om van een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen spreken moet, zoals uit de meergenoemde criteria voortvloeit, dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd. Het werk moet het resultaat zijn van enige, hoe gering dan ook, scheppende activiteit van de maker. Die eis kan ook worden afgeleid uit het nog steeds maatgevende standaardarrest uit 1946 waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt "dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet" (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712, Van Gelder/Van Rijn). Het is dan ook evenzeer terecht dat de voorzieningenrechter, wiens oordeel het hof overneemt, van belang heeft geacht dat niet blijkt dat door Endstra creatieve keuzes zijn gemaakt voor de vorm van de achterbankgesprekken en evenmin dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. De als transcript weergegeven gesprekken vertonen veeleer het beeld van een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen. Hoewel Endstra ook wel zal hebben nagedacht over wat hij wel en niet tegenover de rechercheurs wilde loslaten en daarbij selectief te werk zal zijn gegaan, komt bepaald niet tot uiting dat hij er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten. De voorzieningenrechter is dan ook terecht en volgens de juiste maatstaf tot het oordeel gekomen, dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust en dat met de uitwerking van de gesprekken in het PV en de publicatie hiervan in het litigieuze boek geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. Grief 1 faalt derhalve.'

3.10. Tegen dit arrest hebben de zonen Endstra tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5) en tevens geconcludeerd tot veroordeling van Nieuw Amsterdam c.s. - samengevat - op de voet van art. 1019h Rv, dan wel op de voet van art. 237 Rv in verbinding met art. 14 Richtlijn 2004/84/EG, in de kosten van het beroep.

Zij hebben versnelde behandeling verzocht.(6)

4.2. Het middel, evenals het verweer daartegen, stellen op (deels) principiële wijze de vraag waaraan een voortbrengsel moet voldoen om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen (kort gezegd 'de werktoets'). Die (deels) principiële discussie is ook in de feitelijke instanties reeds gevoerd.

Hoewel de Hoge Raad bij een bepaalde lezing van 's hofs arrest (zie hierna nr. 5.4) het principale cassatiemiddel op eenvoudige wijze zou kunnen verwerpen, meen ik dat die lezing niet voldoende waarschijnlijk is, of te zeer voorbij gaat aan door de zonen Endstra naar voren gebrachte (essentiële) stellingen. Ook overigens meen ik dat het debat tussen partijen een nogal diep gravende conclusie verdient, evenals de inzet van het geschil.

4.3. De verdere opbouw van dit deel 4 van mijn conclusie is als volgt.

Aan de hand van enige summiere jurisprudentie- en literatuurverwijzingen neem ik onder 4.B tot uitgangspunt dat gesprekken als zodanig niet van auteursrecht zijn uitgesloten, maar dat er wel een (of meer) drempeleis(en) gelden. Dit chapiter kan relatief kort zijn omdat, als ik goed zie, partijen dáárover (terecht) niet verdeeld zijn. Zij zijn daarentegen ernstig verdeeld over de inhoud van de te stellen drempeleis(en).

De partijen zijn in dat verband mede verdeeld over de inhoud en uitleg van een aantal arresten van de Hoge Raad. Hoewel ik die arresten vroeger meer dan eens heb bestudeerd, en daarvan bij eerdere gelegenheden naar vermogen verslag heb gedaan(7), meende ik om meer dan één reden er goed aan te doen deze arresten nog eens te bestuderen, en daarvan in deze conclusie onder 4.C te rapporteren.

Partijen zijn, niet verbazend, óók verdeeld over de vraag aan welke uitlatingen in de rechtsgeleerde literatuur meer gewicht toekomt dan aan andere uitlatingen in die literatuur, als zij al niet verdeeld zijn in hun uitleg van diverse literatuurplaatsen. Teneinde vermijdbare doublures tegen te gaan, heb ik evenwel afgezien van een afzonderlijk chapiter 'literatuur', en neem ik die literatuur mee onder 4.E, de bespreking van de in deze zaak overgelegde adviezen van hoogleraren en de gepubliceerde annotaties (waarover dadelijk meer).

Alvorens daartoe over te gaan, permitteer ik mij onder 4.D om op basis van par. 4.B en 4.C mijn eigen voorlopige bevindingen ten aanzien van auteursrechtelijke bescherming op papier te zetten. In een nader evaluerend commentaar geef in nrs. 4.22-4.23.10 aan wat m.i. wél en niét gelezen kan worden in de eerder besproken tien arresten van de Hoge Raad. In nr. 4.24 e.v. probeer ik nadere gezichtspunten te ontwikkelen aan de hand van de zgn. 'vergelijkingsmethode' uit Wiarda's Drie typen van rechtsvinding(8): vergelijking met verwante gevallen ten aanzien waarvan geen of minder twijfel over de (niet)-beschermbaarheid behoeft te bestaan.

Zoals gezegd zijn in deze zaak door partijen over en weer adviezen van (auteursrecht)-hoogleraren overgelegd. Het gaat om liefst zes adviezen van vier professoren. Daarnaast heeft het vonnis van de voorzieningenrechter één, en het arrest van het hof drie annotaties van auteursrechtdeskundigen opgeleverd. Uiteraard was ik benieuwd waarom in dit materiaal (met name de adviezen over en weer) zo veel tegenspraak besloten kan liggen, en ik veronderstel dat de Hoge Raad daarin eveneens geïnteresseerd is. In de adviezen en annotaties wordt, begrijpelijkerwijs, ampel beroep gedaan op (jurisprudentie en) literatuurplaatsen. Onder 4.E bespreek ik de adviezen en annotaties, en ik neem daarin de (omstreden) literatuurplaatsen mee. Bij deze werkwijze kan ik soms, wederom ter voorkoming van vermijdbare doublures, de volgens mij niet juiste visie van de ene adviseur of annotator verwerpen door eenvoudig te verwijzen naar de mijns inziens wel juiste (gemotiveerde) visie van een andere adviseur of annotator.

Na dat alles kan onder 5 de bespreking van het principale cassatiemiddel volgen.

Onder 6 volgt de bespreking van het op een heel ander onderwerp betrekking hebbende incidentele cassatiemiddel. Onder 7 ga ik in op de proceskosten in cassatie.

4.10. Hoewel het auteursrecht vanaf 1886 enige 'zachte' harmoniserende invloed van de Berner Conventie heeft ondergaan, gaat het om nationaal recht, voor zover onderdelen ervan sinds 1991 niet 'hard' EU-geharmoniseerd zijn.

Ik merk op dat het onderwerp van het principale cassatiemiddel, de vatbaarheid voor auteursrecht van objecten in het algemeen (en dus ook: 'achterbankgesprekken') nog niet communautair geharmoniseerd is. Eventuele prejudiciële vraagstelling aan het HvJ EG is ten deze dus niet aan de orde.

4.11. Zoals in nr. 4.9 gezegd, is het geldend recht ten aanzien van 'de werktoets' in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd.

Met het oog op de conclusie in deze zaak over de 'achterbankgesprekken' heb ik die jurisprudentie van de Hoge Raad (tien arresten) nogmaals bestudeerd(14). Ik doe daarvan onderstaand (chronologisch ingedeeld) verslag, waarbij ik mede let op (i) het object in kwestie, (ii) de bevinding van het hof; en (iii) de door de Hoge Raad aan de feitenrechter gelaten ruimte.

Een nader evaluerend commentaar op deze jurisprudentie volgt in nrs. 4.22-4.23.10.

'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet;

dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing;

dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurwet, aanwezig is'.

In deze zaak stond de auteursrechtelijke bescherming van individuele kunstnijverheidsvoorwerpen van Van Gelder niet ter discussie. De zaak (en dus ook de aangehaalde overweging) had betrekking op de vraag of Van Rijn op die werken inbreuk maakte door (andere) kunstnijverheidsvoorwerpen te maken waarbij sprake was van (niet meer dan) gebruik van hetzelfde materiaal (nl: 'Oregon- of meer daartoe geschikt hout'), eenzelfde methode (nl.: branden en daarna met een stalen borstel uitborstelen van de voorwerpen, 'waardoor de nerven donker naar voren komen, terwijl het tusschenliggende hout lichter van kleur terugwijkt', en/of gebruik van aldus bewerkt hout, of aardewerk, in combinatie met touw). Volgens Van Gelder gaf dít reeds aan zijn werken 'een zoo bijzonder kunsteffect [...], dat zijn eigen stempel hierop ligt en ze terstond herkend worden als door hem ontworpen en vervaardigd'.

Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof, dat de stellingen van Van Gelder had afgewezen, werd door de Hoge Raad met de boven aangehaalde overwegingen verworpen.

4.15.1. In een arrest van 29 november 1985 (Screenoprints/Citroën)(17) legde de Hoge Raad aan het Benelux-Gerechtshof vragen van uitleg van een van de auteursrechtelijke bepalingen in de BTMW ('Benelux-Modellenwet') voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt.

Artikel 21 BTMW vereiste destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dát criterium niet voldeed.

In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad:

'3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst".

De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.'

'1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Ben.GH, uitspraak doende op de door de HR in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard:

(40) Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(20) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst.

(41) Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder (40) bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect.

(42) Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.'

4.17. HR 4 januari 1991 (Van Dale/Romme)(22) betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') overgenomen in een computerprogramma, dat als hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld.

Ik citeer uit rov. 3.4:

'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt.

Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'.

4.22. Het verbaast natuurlijk niet dat ik in de hierboven besproken jurisprudentie van de Hoge Raad niet met zo veel woorden criteria heb aangetroffen luidend als de in cassatie bestreden criteria: dat het werk door zijn maker als coherente creatie moet zijn geconcipieerd (hierna ook: 'conceptie als coherente creatie' of 'CCC-eis'), resp. dat daarin tot uiting moet komen dat de maker er bewust voor heeft gekozen het voortbrengsel in deze vormgeving te gieten (hierna ook: 'bewuste vormgevings-eis' of 'BV-eis'; tezamen ook 'CCC & BV').

Ware het anders, dan zouden de desbetreffende klachten nu niet in cassatie voorliggen.

4.23.1. Het arrest Van Gelder/Van Rijn leert niets over de mate van eigen karakter (of: niet-banaliteit) waaraan de voorwerpen van Van Gelder (de conclusie van A-G Wijnveldt rept over: 'kandelaars, lantaarns, schaaltjes, jampotjes, enz.') stuk voor stuk zouden moeten voldoen om voor auteursrecht in aanmerking te komen. Het leert slechts (hoe belangrijk dat op zichzelf ook is) dat het auteursrechtelijk vereiste eigen karakter op concrete objecten betrokken moet zijn, en dat een object het eigen karakter niet kan ontlenen aan (een combinatie van) een karakteristiek materiaalgebruik, een karakteristieke bewerkingswijze, of het volgen van een stijl.

Geëxtrapoleerd naar de zaak van de Endstra-tapes zou dit arrest dus houvast geven, indien de zonen Endstra auteursrecht zouden inroepen voor bijv. het voeren van gesprekken met de karakteristiek dat die op de achterbank van een auto plaats hebben al dan niet in combinatie met de karakteristieken dat zij door een bedreigd persoon met politie-ambtenaren plaats vonden en/of dat zij afpersing tot onderwerp hebben. Dat zou (dus) van de hand gewezen moeten worden. Maar het Van Gelder/Van Rijn-arrest geeft geen houvast voor de beantwoording van de vraag welke mate van eigen oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel het concrete object, nl. de inhoud van de door Endstra gevoerde gesprekken zou moeten hebben. Aan de orde is immers niet, zoals mutatis mutandis in de zaak Van Gelder/Van Rijn het geval was, een actie van de ene toepasser van de (stijl-)vorm 'achterbankgesprekken' tegen een andere toepasser daarvan, met een andere inhoud. Aan de orde is de (letterlijke) weergave door Nieuw Amsterdam c.s. van de onderhavige, concrete achterbankgesprekken van Endstra.

4.23.3. In het arrest Heertje c.s./Hollebrand c.s. behoefde de Hoge Raad zich niet uit te spreken over de vraag óf aan het werk van Heertje c.s. eigen persoonlijk karakter toekwam. Dat was op zichzelf niet omstreden. Daarover leert het arrest dus niets. De waardering van de mate ervan stond wel ter discussie, gelet op de door Heertje c.s. gestelde te grote gelijkenissen in het werk van Hollebrand c.s. De Hoge Raad liet het oordeel daarover goeddeels aan de feitenrechter over.

In de zaak van de zonen Endstra/Nieuw Amsterdam c.s. is die (toegespitste) kwestie niet aan de orde: de gelijkenis (zo niet 'identiekheid') is gegeven.

4.23.4. De Screenoprints/Citroën-jurisprudentie van de Hoge Raad leert - evenals latere arresten - dat aan werken geen hogere eisen gesteld mogen worden dan 'een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt', maar geeft geen nadere invulling aan dat criterium.

(Afbeelding uit IER 1987, blz. 71)

Uit het arrest kan wél worden afgeleid dat de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter dat de autojaloezie in kwestie aan dát criterium voldeed (en dat dit eigen, oorspronkelijk karakter niet enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect), in stand zou laten (vgl. afbeelding).

4.23.7 In het arrest over de Vijf spellen komt de terminologie 'eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker' niet voor. Dat betekent m.i. echter niet dat de Hoge Raad daarmee het criterium van 1991 verlaten zou hebben(29).

In mijn noot in NJ 2001, 602 sub 16-20 heb ik de door de Hoge Raad in deze zaak gehanteerde motiveringseisen (vgl. rov. 3.3.3-3.3.4) bij het aannemen van 'EOK & PS' vergeleken met die in de zaak Van Dale/Romme en opvallend laag genoemd.

4.23.8. In het tamelijk recente arrest Technip/Goossens valt het volgende op.

- Ook een 'kinetisch schema', bestaande in een verzameling reactievergelijkingen ten behoeve van het productieproces van ethyleen en propyleen in de petrochemische industrie, kan als 'werk' beschermd zijn, mits er sprake is van een selectie die voldoet aan de eisen van 'EOK & PS'.

- Daaraan doet niet af dat de selectie is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Ook dan kan er nog sprake zijn van een 'subjectieve' = 'EOK & PS'-toets.

- Daaraan doet ook niet af dat bij die selectie de op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt.

- Deze toets mag niet ingeruild worden voor de toets of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkenden tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen (omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen).

4.23.9. In het eveneens tamelijk recente arrest Kecofa/Lancôme is niet alleen het oordeel van het hof waarin een concrete geur(combinatie) als auteursrechtelijk beschermd object werd erkend in stand gebleven, doch vallen tevens op de ruime bewoordingen waarin de Hoge Raad in het algemeen over beschermbare objecten spreekt:

- de in art. 10 Aw neergelegde omschrijving van wat als 'werk' in de zin van die wet moet worden verstaan, luidt algemeen;

- zij belet niet daaronder een geur te begrijpen;

- voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming is beslissend of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;

- het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming.

Extrapolatie van deze regels naar de 'achterbankgesprekken' levert het volgende op:

- de in art. 10 Aw neergelegde omschrijving van wat als 'werk' in de zin van die wet moet worden verstaan, luidt algemeen;

- zij belet niet daaronder achterbankgesprekken te begrijpen;

- voor de vraag of achterbankgesprekken in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming is beslissend of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;

- het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect (of lees: datgene betreft wat noodzakelijk is voor het overbrengen van bepaalde informatie) maar nu bij achterbankgesprekken daarvan geen sprake is (integendeel: het hof heeft geoordeeld dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd), belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming.

4.23.10. In het laatst besproken, eveneens tamelijk recente arrest Timans/Haarsma c.s. valt op dat (i) naar het nogal concrete oordeel van de Hoge Raad onjuist is de rechtsopvatting dat i.v.m. dezelfde functionaliteitseisen, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering zijn, en (ii) dat zo'n opvatting bovendien niet het oordeel over de niet-voldoening aan de werktoets van de in geding zijnde ontwerpen kan dragen.

Extrapolatie van deze overwegingen naar de 'achterbankgesprekken' levert het volgende op:

(i) onjuist is de rechtsopvatting dat bij 'een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen', de marges voor een gesprek met 'EOK & PS' uiterst gering zijn, en

(ii) dat zo'n opvatting bovendien niet het oordeel over de niet-voldoening aan de werktoets van de in geding zijnde gesprekken kan dragen.

4.24. Tot zover mijn bevindingen aan de hand van hernieuwde bestudering van tien HR-arresten: bevindingen die er dus naar tenderen om het principale cassatiemiddel gegrond te achten.

Zoals in het vooruitzicht gesteld wil ik, alvorens aan de professorenadviezen, literatuurplaatsen en de bespreking van het cassatiemiddel toe te komen, nog enige gedachten ontwikkelen aan de hand van vergelijking met verwante gevallen ten aanzien waarvan geen of minder twijfel over de (niet-)beschermbaarheid behoeft te bestaan.

'Gemis van persoonlijk karakter kan ook samenhangen met het feit dat er sprake is van een banale vorm. De vorm van een propellor is geheel technisch bepaald en dus onpersoonlijk. [...] Het telefoonboek is als de propellor, er staat geen woord in dat niet "nodig" is. De gebruikelijke huwelijksannonce of het kattebelletje op het bureau missen ook persoonlijk karakter, maar om een heel andere reden: hier is niet ieder woord objectief bepaald, maar de formules zijn óf algemeen óf alledaags.'

Opvallend is evenwel dat de auteursrechtelijke literatuur niet, laat staan expliciet, rept over een van de 'EOK & PS'-eis deel uitmakend of bijkomend 'CCC en/of BV'-vereiste: dat er sprake zou moeten zijn van een werk dat door zijn maker als coherente creatie moet zijn geconcipieerd ('CCC'), en/of dat in het werk tot uiting moet komen dat de maker er bewust voor heeft gekozen heeft zijn verhaal in deze vormgeving te gieten ('BV'). Dat is opvallend, omdat bij uitstek bij de hier bedoelde brieven, dagboeken en aantekeningen die vraag - als zij van belang zou zijn - toch zou kunnen, ja zou moeten zijn gesteld. Niet dus.(32)

Inzet van deze procedure is dus - mede in het belang van de rechtsvorming - of de doctrine hier een steek heeft laten vallen, dan wel terecht geen reden heeft gezien om die toegespitste/nadere eis te stellen.

4.26. Omdat de doctrine mij hier in de steek laat, verplaats ik mij in de rol van de brief- of dagboek- of verslagschrijver.

Mijn buurvrouw is op de Oude Singel van haar tasje beroofd, en schrijft in een brief en/of in haar dagboek in zeg twee pagina's hoe geraffineerd die man te werk ging, hoe geschrokken ze is, hoe aardig de politie was, en hoe vervelend de bank en de sleutelspecialist.

De 25 leerlingen van een groep 8 van een basisschool in Breda gaan op schoolreis naar Den Haag en moeten na afloop een opstel/verslag daarover schrijven.

Die teksten kunnen door de feitenrechter gewaardeerd worden op 'EOK&PS'. Zij kunnen mogelijk te banaal gevonden worden om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.

Maar als de door mijn buurvrouw opgetekende belevenis die toets doorstaat, en één of meer van de schoolreisverslagen die toets doorstaan - tussen de 25 mogelijk goeddeels monotone verslagen van die schoolreis zitten er toch allicht een paar die 'eruit springen' - moeten zij dan alsnog afgeserveerd kunnen worden omdat de door mijn buurvrouw beschreven belevenis, en die schoolreisverslagen (wellicht) niet als coherente creatie zijn geconcipieerd, en/of dat mijn buurvrouw of die scholieren er niet bewust voor hebben gekozen onze verhalen in deze vormgeving te gieten?

Voor de goede orde nog: dat in de boven gegeven voorbeelden mijn buurvrouw en de scholieren gewone mensen zijn, mag bij dit alles auteursrechtelijk geen rol spelen. Gewone mensen hebben evenzeer recht op auteursrecht als Literatoren, Kunstenaars en Wetenschappers, mits aan de 'EOK & PS' drempeleis is voldaan.

Wat auteursrechtelijk ook geen rol mag spelen, is dat hun boven bedoelde belevenissen ietwat alledaags zijn; het gaat immers om de al dan niet 'banale' verwoording.

4.27. Ik zie geen goede grond voor een extra 'CCC & BV'-eis (of -eisen). Ik deel de door Seignette(33) en Bousie(34) verwoorde principiële bezwaren. Er is geen goede grond om iemand die overigens een werk met een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel heeft voortgebracht, op basis van de hier bedoelde extra eis(en) auteursrechtelijke bescherming te onthouden. Integendeel: (júist) ook de maker van een werk dat (nog) niet als coherente creatie is geconcipieerd, of waarbij de maker (nog) niet bewust voor de onderhavige vormgeving heeft gekozen, komt auteursrechtelijke bescherming toe. Iemand die (nog) niet een coherente creatie concipieert, respectievelijk (nog) niet bewust een bepaalde vormgeving kiest, maar niettemin iets neerlegt waaraan een eigen, oorspronkelijk karakter, dat zijn persoonlijk stempel draagt niet ontzegd kan worden, kan er als auteur daarvan groot belang bij kan hebben om zich tegen publicatie te verzetten. Het recht om te beslissen of een werk al dan niet (in deze vorm) gepubliceerd zal worden, wordt niet ten onrechte wel gezien als het belangrijkste recht van de auteur. Ik doel op het auteursrechtelijke, mede persoonlijkheidsrechtelijke zgn. droit de publication of droit de divulgation(35).

In dit verband wijs ik er nog op dat onomstreden geldt dat ook concepten, schetsen e.d. reeds als werken gelden, mits ze voldoen aan het vereiste van 'EOK & PS'(36).

4.30. Op vergelijkbare wijze kan men zich de vraag stellen waarom, ceteris paribus, een dankzij serendipiteit(40) of een soortgelijk verschijnsel tot stand gekomen voortbrengsel van de geest auteursrechtelijke bescherming zou moeten ontberen. Serendipiteit of iets dergelijks kan bijv. medebrengen dat experimenteel onderzoek naar een nieuwe methode van snoeien van fruitbomen met het oog op een maximale fruitopbrengst een onbedoeld, maar niettemin door (artistieke) beoordelaars alom gewaardeerd - druk gefotografeerd, misschien zelfs bekroond en/of museumwaardig - beeld van snoeikunst oplevert. Andere voorbeelden zijn gemakkelijk te bedenken: zoeken naar een nieuwe methode voor diamantslijpen met het oog op verminderd splinterverlies, met een onverwacht prachtige geslepen diamant; idem bij edelsmeedkunst, enz.

Serendipiteit of iets dergelijks kan ook meebrengen dat een weliswaar zakelijk bedoeld verslag onbedoeld, doch niettemin door journalistieke beoordelaars onderkend, een zodanig eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel bezit dat het - onverwacht - juist of ook daarom de moeite van letterlijke publicatie waard is.

De in dit nr. eerder aangegeven serendipiteitsvoorbeelden verdienen beoordeling op hun eigen merites. Het - natuurlijk - naar de 'achterbankgesprekken' toegeschreven laatste voorbeeld moet daaraan niet afdoen, maar behoeft daar m.i. ook niet onder te lijden.

4.31. Ik zie, naast principiële, ook praktische bezwaren tegen de 'bewustheids-eis' van het hof. De beoordeling of een voortbrengsel van de geest al dan niet (of ten dele wél en ten dele niet?) als een coherente creatie is geconcipieerd, en/of daarvoor bewust (meer of minder bewust?) de onderhavige vormgeving is gekozen, acht ik ondoenlijk. Aan overledenen (zoals W. Endstra) kan het niet meer gevraagd worden. Aan levende schrijvers en sprekers wél. Het zal moeilijk zijn om hen niet op hun woord te geloven. Aan tegenbewijs via leugendetectoren willen wij niet denken. Dat betekent dat de beoordeling van het werkkarakter door de rechter moet - maar ook kan - worden afgeleid uit (nu juist) het uit het voortbrengsel zelf blijkende eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel(41).

Indien men het vereiste van een coherente creatie c.q. een bewust gekozen vormgeving tóch praktisch operationeel zou proberen te maken, valt dat allicht samen met de aanwezigheid bij de auteur van een publicatie-oogmerk. Maar dat mag nu juist niet tellen: zoals ik in nr. 4.27 al aanduidde, staat dat haaks op de algemene erkenning dat auteursrecht óók bestaat op (en groot auteursrechtelijk belang bestaat bij) bescherming van werk waarbij de auteur nog (lang) niet aan een beslissing over eventuele openbaarmaking toe is. Aan auteursrechtelijke bescherming doet zelfs niet af dat de maker in zijn testament verbranding van de verzegelde envelop met zijn ongepubliceerde (misschien zelfs in het testament 'onrijp' genoemde) manuscripten heeft bepaald. Het operationeel maken van de door het hof bedoelde vereisten staat voorts haaks op de eveneens reeds in nr. 4.27 aangegeven algemene erkenning dat onvoltooide concepten, schetsen e.d. voor bescherming als werk in aanmerking komen.

4.32.1. Ik illustreer het bovenstaande nog met een herkenbaar voorbeeld: het dagboek van Anne Frank. Bekend, maar toch nog vermeldenswaardig is dat geen enkele door haar vader Otto Frank eerder benaderde uitgever in uitgave geïnteresseerd was, tot na een lovend artikel over het ongepubliceerde manuscript van Jan Romein in Het Parool van 3 april 1946.(42)

Later is bekend geworden dat Anne Frank haar dagboek in twee versies schreef.(43) Na de (later zo genoemde) A-versie van de in 1942 dertienjarige Anne, herschreef zij als 14/15-jarige vanaf voorjaar 1944 haar dagboek in de (later zo genoemde) B-versie. Zij deed dat omdat zij - aldus de kenners van haar werk - inmiddels het plan had opgevat schrijfster te willen worden (dagboekbrief 11 mei 1944), en zij schreef de B-versie met het oog op latere publicatie. Daaruit valt af te leiden dat de B-versie door Anne Frank als coherente creatie is geconcipieerd, resp. dat zij er bewust voor heeft gekozen het voortbrengsel in deze vormgeving te gieten, waarmee de B-versie van het dagboek voldoet aan een 'CCC & BV-vereiste' van het Amsterdamse hof.

Dat roept evenwel prangende vragen op.

4.32.2. (I) Gebleken is dat Otto Frank bij de door hem verzorgde edities van 'Het Achterhuis' zowel uit de A-versie als uit de B-versie heeft geput. Kunnen de later identificeerbaar gebleken (vroegere) delen uit de A-versie als auteursrechtvrij worden aangemerkt, in tegenstelling tot die uit de B-versie? Bij de A-versie was Anne (volgens de Anne-Frank-wetenschappers) dus nog niét doende met een coherente creatie en nog niet met een bewuste vormgeving; of zulks is (gegeven de latere B-versie en haar motief daarvoor) discutabel.

Zijn de (ook interessante) delen uit de A-versie auteursrechtvrij, ook al kan daaraan een met Anne Franks leefsituatie in het achterhuis samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet worden ontzegd?(44)

Geldt een eventuele auteursrechtvrijheid ook (of althans) voor de A-versie van Anne Franks dagboek in zijn geheel (hoewel die misschien dóór het bestaan van de B-versie extra interessant is)?

4.33. Wie de weergave van de gesprekken in de processen-verbaal of in het boek 'De Endstra-tapes' leest, zal m.i. niet gauw literair gestreeld worden door Endstra's verwoording van hetgeen hij mededeelt.(45) De vorige volzin houdt evenwel een persoonlijk waardeoordeel van deze lezer in, dat ook nog veel weg heeft van een smaakoordeel.

Wat ten deze in cassatie telt is het feitelijk oordeel van het hof, dat in rov. 4.7 overweegt:

4.34. Voor de onderhavige zaak leidt het voorgaande voorshands tot de volgende bevindingen.

Daargelaten of eigenlijk wel vastgesteld kan worden óf Endstra zijn verhaal als coherente creatie heeft geconcipieerd, en óf uit de achterbankgesprekken kan worden afgeleid dat Endstra al of niet bewust ervoor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten, heeft het hof hier m.i. extra ('CCC & BV')-eisen gesteld die aan een werk niet behoren te worden gesteld. Afgezien van de bezwaarlijke toepasbaarheid, zijn deze vanuit de doelstelling van het auteursrecht irrelevant. Een auteur van een werk dat overigens een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel vertoont, heeft naar de strekking van de Auteurswet net zo zeer aanspraak op auteursrechtelijke bescherming indien zijn verhaal (nog) niet als coherente creatie is geconcipieerd, of als de betrokken vorm niet of minder bewust gekozen is.

De omstandigheid dat Endstra als een gewoon mens (of, als men zo wil, een minder gewoon mens, of 'een mens in doodsnood'(47)) en zonder uit te zijn op een coherent (te publiceren) werk de achterbankgesprekken heeft gevoerd, geeft geen aanleiding geven om dáárom af te dingen op het overigens aangenomen 'EK&PS' van de achterbankgesprekken.

4.35. In deze zaak zijn, als gezegd vermeld, adviezen(48) van partijdeskundigen(49) overgelegd. Daarnaast zijn de uitspraken van de voorzieningenrechter en het hof in de auteursrechtelijke vakpers becommentarieerd.(50) Ik laat die opinies en commentaren hieronder in min of meer chronologische volgorde de revue passeren, en ik geef op de m.i. in cassatie relevante punten aan of ik die standpunten deel of (gemotiveerd) tegenspreek.

Tegelijk kan in dit chapiter auteursrechtelijke literatuur, die ook in de adviezen en commentaren aan de orde is, worden 'meegenomen'.

4.40.2. Ook hier merk ik op dat de door Hugenholtz genoemde vereisten (als coherente creatie zijn geconcipieerd, berustend op een programma, (bewuste) structurering, esthetisch oordeel) niet in de jurisprudentie dan wel de heersende opvattingen in de Nederlandse literatuur te achterhalen zijn. Verder zijn de sprongen die hij maakt in de derde alinea (dat zulke eisen zouden voortvloeien uit de door hem genoemde in de literatuur onderscheiden elementen), en van de derde naar de vierde alinea (dat de daar genoemde criteria om sportprestaties niet auteursrechtelijk te beschermen ook redengevend zouden zijn voor het niet beschermen van gesprekken) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, mij te groot.

Ik verwijs voorts naar nrs. 4.24-4.34 hierboven en de nu volgende bespreking van het Advies Quaedvlieg II, alsmede het Advies Grosheide verderop.

4.41.1. De aangevoerde redenen om auteursrechtelijke bescherming aan de Endstra-tapes te ontzeggen, vinden volgens Quaedvlieg geen steun in het recht. Hij onderscheidt daartoe vier punten:

- 1. Endstra's mededelingen hebben een eigen oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker;

- 2. De Endstra-tapes en de bijdrage van Endstra daarbinnen vormen een samenhangend 'werk';

- 3. Er bestaat geen auteursrechtelijke eis van de bedoeling tot het maken van een werk;

- 4. Het Nederlandse auteursrecht stelt geen programma-eis.

'1. de interviews gingen over één specifiek thema dat tussen de deelnemers was vastgelegd en hadden één specifiek doel, te weten informatieverschaffing door Endstra als geïnterviewde;

2. de interviews vonden plaats binnen een speciaal voor die interviews naar tijd en ruimte afgezonderd kader van ontmoetingen;

3. de gesprekken werden vastgelegd op afzonderlijke, specifiek daarvoor bestemde dragers;

4. de verschillende interviews vormden door hun thematiek, door hun opzet, door hun doel en door de persoon van de geïnterviewde, alle tezamen en per interview afzonderlijk, één samenhangend corpus. Het boek zelf illustreert dat.

5. Endstra was zich bewust dat zijn woorden werden vastgelegd en dat zijn boodschap in die specifieke vorm een zelfstandig bestaan buiten het gespreksmoment als zodanig zouden gaan leiden.

Daarmee vormen zowel de interviews als geheel als de tekst van Endstra in het bijzonder, een "werk" in de zin van de wet, met een bewuste en herkenbare samenhang die hen onderscheidt van bijvoorbeeld gewone gesprekken.'

'Past men Van Gelder/Van Rijn en Van Dale/Romme toe op de gesprekken, dan is de vraag of de teksten van Endstra een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en zijn persoonlijk stempel dragen. Het antwoord hierop is al snel ja, omdat het onwaarschijnlijk is dat iemand waargenomen gebeurtenissen op precies dezelfde wijze zal verwoorden. Waarnemingen, de intentie waarmee men waarnemingen met anderen deelt en de wijze waarop men dat doet, worden bepaald door de rol die men heeft in de waargenomen gebeurtenis, de belangen, kennis, referentiekader, enzovoort. Het feit dat Endstra zelf onderwerp van afpersing was, heeft hem niet alleen doen besluiten om zijn ervaringen met de politie te delen ("datgene wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen"), maar heeft ongetwijfeld ook invloed gehad op zijn woordkeuze en op wat hij wel en niet vertelde ("de vormgeving, die de uiting is van datgene wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen").

[...]

Het hof erkent weliswaar dat Endstra heeft nagedacht over wat hij wel en niet zou zeggen, maar ziet hierin geen bewust geconcipieerde coherente creatie. Ook vindt het hof in de gesprekken geen aanwijzing dat Endstra bewust een geestelijke creatie heeft willen scheppen. Het hof combineert hier de twee opinies van Hugenholtz en Spoor.

[...]

Beide visies plaatsen uitingen buiten het auteursrechtelijke domein die er in mijn visie wel in thuis horen. Denk bijvoorbeeld aan een briefwisseling tussen geliefden, in feite een tweegesprek dat bedoeld is om gevoelens naar elkaar te uiten. De geliefden schrijven de brieven niet met de bedoeling om een werk van letterkunde te maken en ook niet om de brieven te publiceren. In de visie van Spoor dus niet beschermd.

Denk ook aan een toneelimprovisatie of een muzikale improvisatie. Er wordt iets gespeeld wat vooraf niet bestond en waarvan men vooraf niet wist dat men het ging maken. Tijdens het spelen is er beperkt ruimte voor eenzijdige structurering en vormgeving, omdat men moet inspelen op het niet vooraf bepaalde spel van de andere deelnemers. Een - onbetwiste - creatie die in de door Hugenholtz beoogde afgrenzing buiten de boot dreigt te vallen. Tenzij men accepteert dat structurering en vormgeving ook kunnen ontstaan tijdens het spelen (schepping en uitvoering vallen samen) en kunnen voortvloeien uit de interactie tussen de spelers. Hugenholtz wijst dit echter van de hand en noemt dit als reden waarom sportprestaties buiten het domein van het auteursrecht vallen.'

'Het auteursrecht vormt de navelstreng tussen maker en werk. Zonder maker geen werk, zonder werk geen maker. Maar de eis stellen dat er sprake moet zijn van een bewuste keuze van een maker om het werk in een bepaalde vorm te gieten, en daarboven ook nog eens dat het een coherente creatie moet zijn doet afbreuk aan het creatief proces dat de basis vormt van de noodzaak tot bescherming. Men zal het zich niet gerealiseerd hebben in de rust van de studeerkamer, maar stelt u zich maar eens de casus voor van de debiele, imbeciele of psychotische kunstenaar. In inrichtingen en gezinsvervangende tehuizen worden door hen vaak de mooiste werken gemaakt. Niemand zal met de hand op het hart durven beweren dat zij een vooropgesteld doel hebben om hun werken in een bepaalde vorm te gieten, laat staan dat er sprake is van een coherente creatie.

Resultante van deze uitspraak van het hof is dat men voortaan ook de bescherming kan onthouden aan deze meest kwetsbare groep kunstenaars. Dat is één. En te veronderstellen dat kunst coherent moet zijn een te beperkt, elitaire manier van kijken naar kunst. [...]'

'4.7. Het hof volgt de zonen Endstra hierin niet en sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Het moge zo zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Het vereiste van een persoonlijk stempel drukt immers ook uit, dat het werk het resultaat moet zijn van menselijk scheppen. Het hof onderschrijft de door Nieuw Amsterdam c.s. in het geding gebrachte opinie van prof. mr. J.H. Spoor, waar deze stelt: "Uit het feit dat een werk een eigen karakter moet hebben om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen mag niet omgekeerd worden afgeleid dat, als iets maar een eigen karakter heeft, er dan ook sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk."

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn de vereisten die voor auteursrechtelijke bescherming van een vormgegeven geestelijke schepping gelden laag, maar niettemin is er een drempel. Om van een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen spreken moet, zoals uit de meergenoemde criteria voortvloeit, dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd. Het werk moet het resultaat zijn van enige, hoe gering dan ook, scheppende activiteit van de maker. Die eis kan ook worden afgeleid uit het nog steeds maatgevende standaardarrest uit 1946 waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt "dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet" (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712, Van Gelder/Van Rijn). Het is dan ook evenzeer terecht dat de voorzieningenrechter, wiens oordeel het hof overneemt, van belang heeft geacht dat niet blijkt dat door Endstra creatieve keuzes zijn gemaakt voor de vorm van de achterbankgesprekken en evenmin dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen. De als transcript weergegeven gesprekken vertonen veeleer het beeld van een spontaan uit de mond gerolde zakelijke informatieoverdracht door Endstra in antwoord op aan hem gestelde vragen. Hoewel Endstra ook wel zal hebben nagedacht over wat hij wel en niet tegenover de rechercheurs wilde loslaten en daarbij selectief te werk zal zijn gegaan, komt bepaald niet tot uiting dat hij er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal in deze vormgeving te gieten. De voorzieningenrechter is dan ook terecht en volgens de juiste maatstaf tot het oordeel gekomen, dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust en dat met de uitwerking van de gesprekken in het PV en de publicatie hiervan in het litigieuze boek geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. Grief 1 faalt derhalve.'

5.3. Nr. 12 behelst de algemene, maar nog niet gespecificeerde klacht waarin gerefereerd wordt aan strijd met art. 1 en art. 10 Aw, en strijd met de door mij hierboven besproken HR-arresten Screenoprints, Van Dale/Romme, Technip/Goossens en Kecofa/Lancôme).

Deze klacht is vervolgens uitgewerkt in rechts- en motiveringsklachten onder I (nrs. I.1-I.12) en voorwaardelijke motiveringsklachten onder II (nrs. II.1-II.2).

5.4. Aan de hand van onderdeel I.2 van het middel (het inleidende onderdeel I.1 behoeft geen zelfstandige bespreking) stel ik het volgende voorop.

In de tweede volzin van rov. 4.7 overweegt het hof: 'Het moge zo zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, dit betekent nog niet dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan.'

Indien (i) de strofen 'op zijn manier heeft verwoord' en 'daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel' aldus gelezen moeten worden dat het hof daarmee doelt op een (statistisch bezien) 'onvermijdelijke' uniciteit die aan ieder iets langer gesprek eigen zal zijn, en indien (ii) het hof daarmee (dus) niét doelt op een 'eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel' in de zin van de in nr. 5.3 bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad, zou het uitgangspunt van het middel (onder I.2) dat het hof wél van zodanig eigen karakter en persoonlijk stempel zou zijn uitgegaan - wegens verkeerde lezing - feitelijke grondslag missen. In onderdeel I.2 ligt de (als het ware 'voorwaardelijke') klacht besloten dat het arrest bij een zodanige lezing innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk zou zijn.

5.6. Onderdeel I.3 van het getrapt opgebouwde middel wijst op een zestal door het hof in rov. 4.5 en rov. 4.7 gehanteerde criteria die alle zouden afwijken van het in rov. 4.4 (terecht) vooropgestelde criterium van het 'eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel' en die ook onderling verschillen, zodat niet, althans onvoldoende duidelijk is, van welke maatstaf het hof is uitgegaan. Volgens het onderdeel heeft het hof bij het hanteren van deze (ook onderling) afwijkende criteria auteursrechtelijke bescherming onthouden omdat, in de opvatting van het hof:

a) de gesprekken niet tot doel hadden het bewust vormgeven van een verhaal (rov. 4.5; weergave van het oordeel van de Voorzieningenrechter en rov. 4.7, p. 7 onderaan);

b) W. Endstra voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes heeft gemaakt (rov. 4.5 en rov 4.7);

c) in de wijze waarop W. Endstra zijn verhaal heeft verteld niet tot uiting komt dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen (rov. 4.5 en rov. 4.7);

d) het werk niet het resultaat is van menselijk scheppen (rov. 4.7);

e) 'zoals uit de meergenoemde criteria voortvloeit' het werk niet als coherente creatie is geconcipieerd (rov. 4.7);

f) het werk niet het resultaat is van enige scheppende activiteit van de maker.

5.9. Ook hier faalt m.i. - overeenkomstig de wens van de steller - de (voorwaardelijke) klacht. Uitgaande van de lezing (zie hierboven nrs. 5.4-5.5 bij de bespreking van onderdeel I.2), dat het hof aan de 'achterbankgesprekken' niet een eigen karakter en persoonlijk stempel heeft ontzegd, heeft het hof, ter motivering van de afwijzing van de auteursrechtelijke aanspraak inderdaad de in het onderdeel bedoelde eisen - in onderdeel I.3 nog verkort aangeduid als: de eis(en) dat 'de maker bewust een geestelijke creatie wilde scheppen en/of bewust een vormgeving heeft gekozen'(64) - gesteld.

Hierbij kan, wat dit onderdeel betreft, nog in het midden blijven of het hof van oordeel was dat die eisen voortvloeien uit het blijkens rechtspraak van de Hoge Raad vereiste eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel, dan wel bedoeld heeft zodanige eisen te stellen naast het door de Hoge Raad bedoelde eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel.

5.11. Het onderdeel slaagt, tenzij geoordeeld zou moeten worden dat in onderdeel I.3 bedoelde (zes) eis(en) inderdaad zouden voortvloeien uit het algemene criterium van het eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel, of zelfs synoniem daarmee zijn. Dit laatste is m.i. evenwel niet het geval.

Zoals in deel 4 van deze conclusie uiteengezet (vgl. met name nrs. 4.22-4.23.10 en 4.27-4.34), omvat de eis van het eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel niét:

(ad a, c en e van onderdeel I.3) dat de persoon in kwestie het doel moet hebben om diens voortbrengsel van de geest bewust vorm te (willen) geven als 'verhaal' of ander werk, noch dat door deze persoon het voortbrengsel als coherente creatie is geconcipieerd.

Zoals eveneens in deel 4 van deze conclusie uiteengezet (vgl. met name nr. 4.23.6 over het Van Dale/Romme-arrest) en nr. 4.25) impliceert de eis van het eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel wél:

(ad b, d en f van onderdeel I.3) dat sprake is van creatieve keuzes, resp. dat het werk het resultaat is van menselijk scheppen (enige scheppende activiteit van de maker). De mate waarin daarvan sprake dient te zijn (vgl. andermaal nrs. 4.22-4.23.10 en 4.27-4.34), gaat evenwel niet verder dan:

(i) de vaststelling dat het gaat om een oorspronkelijk voortbrengsel van de geest van de onderhavige maker (indien dat omstreden is, maar dat is in deze zaak niet omstreden), en

(ii) de vaststelling dat het voortbrengsel (nu juist) een eigen karakter en persoonlijk stempel van de maker draagt.

Omdat het hof (inderdaad, en terecht) in rov. 4.4 de eis van het eigen, oorspronkelijk karakter een persoonlijk stempel als maatgevend heeft aangemerkt, maar vervolgens op grond van de in het onderdeel (in verbinding met onderdeel I.3) bedoelde, niet corresponderende criteria de auteursrechtelijke bescherming heeft afgewezen, slaagt de klacht.

5.13. Onderdeel I.8 heeft de verste strekking, waar het verdedigt dat aan een auteursrechtelijk beschermd werk uitsluitend de eis kan worden gesteld dat het voortbrengsel niet ontleend is en eigen karakter heeft.

Dit onderdeel faalt. Naast de door het onderdeel terecht onderkende eis van het (qua auteursrechtelijk relevante trekken) 'niet ontleend zijn', stelt uw Raad aan het voortbrengsel niet alleen de eis van een eigen karakter, maar ook die van een persoonlijk stempel. Dat laat zich verklaren door de omstandigheid dat men aan een niet eerder (in die vorm bestaand, dus 'objectief nieuw') voortbrengsel in zoverre een 'eigen karakter' (immers: afwijkend van het bestaande) zou kunnen toekennen. Maar dat alleen is dus niet genoeg. Dit wordt goed geïllustreerd door het Van Dale/Romme-arrest van 4 januari 1991, waar de Hoge Raad ten aanzien van een nieuwe (en in die zin van een eigen karakter getuigende) selectie van tot de Nederlandse taal behorende woorden het 'EOK & PS'-criterium nader invulde met het vereiste dat die selectie van een 'persoonlijke visie' moest getuigen: zie nrs. 4.17 en 4.23.6.

Onderdeel I.8 slaagt dus niet.

5.17. Deze klacht overdrijft, door het hof een mate van 'neoclassicisme' te verwijten die niet uit het arrest valt op te maken, en faalt in zoverre.

Voor zover in de klacht besloten ligt dat de door het hof gestelde eisen van een bewust vorm (willen) geven als 'verhaal' of ander werk, of het concipiëren als coherente creatie niet gesteld behoren te worden, valt zij samen met het hiervoor besproken onderdeel I.7 en deelt zij het lot daarvan.

5.18. Onderdeel I.6 bevat in de laatste alinea nog een tweede klacht. Voor het geval het hof geacht zou moeten worden in de bestreden overwegingen tot uitdrukking te hebben gebracht dat bij de beoordeling of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk relevant is dat de maker het werk heeft vastgelegd op een bepaalde drager (papier, band, geheugenchip, etc), is 's hofs oordeel rechtens onjuist, aldus deze klacht.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat het hof een vastlegging op een (bepaalde) drager relevant geacht zou hebben, valt in het arrest niet te lezen.

6.1. In het arrest a quo heeft het hof niet de door Nieuw Amsterdam c.s. verlangde proceskosten inclusief 'advocatenkosten' ad € 29.957,65 toegekend, doch een proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 Rv (ad € 2.682,- salaris procureur en € 296,- verschotten) uitgesproken.

Hiertegen richt zich het incidentele cassatiemiddel van Nieuw Amsterdam c.s.

6.3. De Richtlijn is inmiddels in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd, krachtens de wet van 8 maart 2007, Stb. 108. Nederland heeft de uiterste implementatiedatum van 29 april 2006 dus niet gehaald: de omzettingswetgeving trad (1 jaar en 2 dagen later) in werking op 1 mei 2007.

De regeling inzake de proceskostenveroordeling is neergelegd in het nieuwe art. 1019h Rv, deel uitmakend van de nieuwe titel 15 (van het derde boek) 'Van rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom', en luidende:

6.9. Naast de vrij algemene bereidheid van de feitenrechters tot richtlijnconforme uitleg van de algemene proceskostenregeling, hebben de onder 6.7 genoemde auteurs aanzienlijke verschillen bij de toepassing geconstateerd, waarvan ik hier noem een soms wel, soms niet gehanteerde afwijzings- of matigingsgrond:

- afwijzing wegens onvoldoende onderbouwing/specificatie of te late vordering (zie bij Visser/Tsoutsanis pp. 1944-1945);

- afwijzing in kort geding wegens niet-spoedeisendheid (verwijzing voor deze kosten naar een bodemprocedure; zie bij M. Driessen onder 5.3);

- afwijzing omdat het niet om grootschalige namaak of piraterij ging (zie bij M. Driessen onder 5.1, 5.2 en 5.5);

- matiging omdat de zaak met aanzienlijk minder kosten/uren had moeten kunnen worden behandeld (zie bij M. Driessen onder 5.2).

6.12. Onderdeel 1 bevat - samengevat - de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat het 'in strijd met een goede procesorde [is] om de aldus verlangde kostenveroordeling, die niet althans onvoldoende duidelijk valt af te leiden uit de bewoordingen van de memorie van antwoord, in een zo laat stadium expliciet te verwoorden [...], waardoor deze zich daartegen ongenoegzaam heeft kunnen verweren' miskend heeft: (i) dat de rechter op grond van art. 237 lid 1 Rv in het algemeen de in het ongelijk gestelde partij in de kosten behoort te veroordelen, ook zonder daartoe geformuleerde aanspraak; (ii) dat art. 14 van de Richtlijn geen 'vordering' o.i.d. als vereiste stelt en dat ingevolge 's hofs verplichting tot richtlijnconforme interpretatie het hof zo nodig ambtshalve en in elk geval gezien de conclusie van de MvA richtlijnconform had moeten oordelen; (iii) dat, nu bij MvA onder de veroordeling in de gedingkosten mede advocatenkosten waren gevorderd, voor de advocaat van de zonen Endstra duidelijk had moeten zijn dat toepassing van art. 14 van de Richtlijn beoogd werd, mede gelet op al bestaande discussies in de algemene en de specifieke I.E.-literatuur; (iv) dat noch Europese, noch nationale bepalingen, noch eisen van goede procesorde voorschrijven dat een partij naast het expliciet inroepen van het door haar beoogde rechtsgevolg ook de specifieke rechtsbron zou moeten noemen; en (v) dat bij het ontbreken van enige (serieuze) aanwijzing voor niet-toepasselijkheid in casu van art. 14 Richtlijn, niet valt in te zien waarom de zonen Endstra niet rechtens onvoldoende gelegenheid zouden hebben gehad om - zo nodig na een korte schorsing - nog inhoudelijk op het verlangen van Nieuw Amsterdam c.s. te reageren.

Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat 's hofs rov. 4.13 niet alleen of niet zozeer in het vóór de mondelinge behandeling onvoldoende duidelijke karakter van het verzoek zou zijn gelegen, maar ook of vooral in het pas toén presenteren van de specificatie. Daartegen voert het onderdeel - samengevat - aan (i) dat de betreffende opgave slechts 12 tekstregels met elk hooguit enkele woorden en getallen besloeg; (ii) dat van die opgave uitsluitend of althans voornamelijk de aan het appelverweer bestede uren en het hierop toepasselijke tarief van belang waren; (iii) dat daarom niet valt in te zien dat, zo nodig na een korte schorsing, daarop ter zitting niet gereageerd kon worden; en (iv) niets het hof belette om de zonen Endstra de gelegenheid te geven over deze kostenkwestie nog een akte te nemen.

Volgens onderdeel 3 klemt het in de onderden 1 en 2 gestelde te meer - samengevat - (i) omdat het hier om een door de zonen Endstra geëntameerd spoedappel ging, waardoor de advocaat van Nieuw Amsterdam c.s. onder hoge tijdsdruk moest werken; (ii) omdat uit het P-V niet blijkt waarom van de zonen Endstra - zelfs niet na een korte schorsing of bij akte - geen inhoudelijke reactie meer kon of mocht worden gevergd; (iii) omdat volgens het P-V het door de zonen aangevoerde bezwaar slechts betrekking had op het ontbreken van enige 'advocatenkosten-vordering' vóór het pleidooi; en (iv) omdat het hof gezien het 'algemene regel'-karakter van art. 14 Richtlijn en daarin vastgelegde criteria een voldoende mate van vrijheid en (dus) verplichting had om een serieus bedrag voor de 'advocatenkosten' van Nieuw Amsterdam c.s. toe te wijzen: het zou, gezien de inhoud en omvang van de appelstukken, sowieso niet voor redelijke betwisting vatbaar zijn geweest dat Nieuw Amsterdam c.s. voor hun appelverweer aanzienlijk meer dan € 2.682,- aan redelijkheids-, evenredigheids- en billijkheidshalve te vergoeden advocatenkosten hebben moeten maken.

6.13. Ook indien men ervan uitgaat dat richtlijnconforme uitleg van art. 237 Rv in casu toegelaten en, desgevorderd, in principe zelfs geboden was, blijft staan dat over de uitleg en toepassing van art. 14 van de Richtlijn debat mogelijk is en mogelijk moet zijn, net zo goed als - na de implementatie - dito debat over art. 1019h Rv.

Over kostenveroordeling op basis van het liquidatietarief pleegt in het algemeen geen debat plaats te hebben; dat - in verhouding tot de werkelijke kosten inderdaad lage - tariefsysteem dient nu juist mede daarvoor.

Bij kostenveroordeling op basis van art. 14 Richtlijn is dat heel anders. Niet alleen omdat het om veel hogere bedragen gaat moet daarover serieus debat mogelijk zijn (in het staatje bij Visser/Tsoutsanis in NJB 2006, op p. 1942, over de eerste 12 kort-geding-zaken in eerste aanleg, gaat het om bedragen tussen €4.200 en €24.700; in de onderhavige zaak gaat het over een verschil tussen €2.682 en €29.957,65).

Debat moet temeer mogelijk zijn in het licht van de door art. 14 van de Richtlijn zelf nu juist gegeven criteria, waarbij, 'als algemene regel' (slechts) 'redelijke' en 'evenredige' kosten door de verliezende partij zullen worden gedragen, met vervolgens nog de extra correctiemogelijkheid: 'tenzij de billijkheid zich daartegen verzet'. Vgl. ook considerans 17 van de Richtlijn:

6.18. Zonder dat ik mij gehouden acht om na bovenstaande uiteenzetting nog alle (sub)-onderdelen na te lopen, noteer ik nog het volgende:

- Ad onderdeel 1: argument (i) snijdt geen hout; argument (ii) gaat uit van een onmiskenbaar (ook communauairrechtelijk) onjuiste rechtsopvatting; argument (iii) stuit af op de aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de processtukken, waaraan het onder (iv) bedoelde argument niet kan afdoen, beslissend is dat het hof niet onbegrijpelijk kon oordelen dat de advocaat van de zonen Endstra uit de vermelding in het petitum van de MvA niet verdacht behoefde te zijn op een aanspraak als bij pleidooi overgelegd. Argument (v) stuit af op het aan het hof voorbehouden kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel dat (1) Nieuw Amsterdam c.s. in de toen prille fase van anticiperende Richtlijnconforme interpretatie duidelijker had kunnen en moeten zijn in het MvA-petitum, en/of (2) dat het onderwerp eerder dan pas aan het eind van het pleidooi door Nieuw Amsterdam c.s. duidelijk had kunnen worden gemaakt, bijv. door tijdige toezending op voorhand van de specificatie (ik noteer dat tussen de datum van de MvA (14 september 2006) en die van het pleidooi (29 november 2006) twee-en-halve maand liggen), en/of (3) dat zelfs bij het ontbreken van enige serieuze aanwijzing voor niet-toepasselijkheid in casu van art. 14 van de Richtlijn, de zonen Endstra rechtens wél voldoende gelegenheid moesten hebben voor serieus debat over de uitleg en toepassing daarvan (vgl. hierboven 6.9 en 6.13), waarbij het (4) aan het hof was om te oordelen of Nieuw Amsterdam c.s., gelet op al het vorenstaande, (toch) nog aanspraak toekwam op een van de zonen Endstra c.s. te verlangen - zo nodig na een korte schorsing - reactie ter zitting. 's Hofs andersluidend oordeel acht ik bepaald niet onbegrijpelijk.

- Ad onderdeel 2: argumenten (i) t/m (iii) snijden geen hout nu die argumenten in het licht van nrs. 6.9 en 6.13 hierboven geheel omkeerbaar of méér dan dat zijn; terwijl voor argument (iv) geldt dat het aan het hof was om te oordelen of Nieuw Amsterdam c.s., gelet op al het vorenstaande, (toch) nog aanspraak toekwam om van de zonen Endstra te verlangen om over deze kostenkwestie nog een akte te nemen. 's Hofs andersluidend oordeel acht ik ook hier bepaald niet onbegrijpelijk.

- Ad onderdeel 3: argument (i) snijdt geen hout omdat (als eerder gezegd) tussen de datum van de MvA (14 september 2006) en die van het pleidooi (29 november 2006) twee-en-halve maand liggen; argument (ii) snijdt geen hout om de hierboven ad onderdeel 1 onder (v) en bij onderdeel 2 onder (iv) aangegeven redenen; en argument (iii) snijdt geen hout omdat het daar bedoelde door de zonen aangevoerde bezwaar in samenhang met de overige hiervoor besproken en als zodanig niet bestreden feitelijke processuele omstandigheden 's hofs oordeel alleszins kan dragen. Argument (iv) kan daaraan niet afdoen. Zelfs als het hof gezien het 'algemene regel'-karakter van art. 14 Richtlijn en daarin vastgelegde criteria een voldoende mate van vrijheid en (dus) verplichting had om een serieus bedrag voor de 'advocatenkosten' van Nieuw Amsterdam c.s. toe te wijzen, kon het hof zonder nadere beoordeling van de desbetreffende aanspraak, niet oordelen dat, louter gezien de inhoud en omvang van de appelstukken, niet voor redelijke betwisting vatbaar zou zijn geweest dat Nieuw Amsterdam c.s. voor hun appelverweer aanzienlijk meer dan € 2.682,- aan advocatenkosten hebben moeten maken. Ook daarover was in het licht van de onder 6.13 bedoelde parameters nog steeds discussie mogelijk, waartoe de mogelijkheid aan de zonen Endstra niet mocht worden onthouden, en waarbij - als hierboven aangegeven - het aan de beoordeling van het hof overgelaten was of Nieuw Amsterdam c.s., gelet op hun in rov. 4.13 bedoelde modus operandi, nog aanspraak konden maken op een verlenging van het proces ten deze.

7.5. Bij bovenbedoeld uitgangspunt van beide partijen zijn m.i. wél - door hen niet onderkende - vragen te stellen. Zo laat zich de vraag stellen of een cassatierechter (zoals bijv. de Nederlandse) eigenlijk nog wel een rechterlijke instantie is die oordeelt over I.E.-zaken in de zin van de Richtlijn. Ingevolge art. 79 lid 1 Wet RO is de taak van de Hoge Raad om toe te zien op:

a. eventueel verzuim van vormen door de feitenrechter (nader in lid 1 onder a omschreven, met in de praktijk als belangrijkste categorie: een onbegrijpelijke motivering), en

b. eventuele schending van het recht (met uitzondering van het recht van vreemde staten). Bij klachten over dit laatste heeft de eiser of verzoeker tot cassatie ongetwijfeld belang, maar art. 81 Wet RO brengt tot uitdrukking dat de taak van de Hoge Raad als uitlegger van het recht toch primair het algemene belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling dient.(75)

Ik teken voorts aan dat in beide categorieën a en b, ook al is de procedure begonnen vanwege beweerde inbreuk op een I.E.-recht, juist in cassatie menigmaal - zo niet in overwegende mate - de inzet verschuift naar procesrechtelijke klachten zoals het passeren van essentiële stellingen, het passeren van een bewijsaanbod, tegenstrijdigheid in de motivering, e.t.q. Nu kan men allicht verdedigen dat het 'steken laten vallen' in een I.E.-zaak door één van beide partijen op de voet van art. 14 van de Richtlijn nog 'bestraft' mag worden met een 'hoge' kostenveroordeling op de voet van dat artikel (dat ook geldt voor de in het ongelijk gestelde eiser), maar de vraag is (vooral) of dat ook moet gelden voor de kosten in cassatie van redressering van een rechterlijke fout.

Gaat het in cassatie wél om materieel I.E.-recht, dan 'valt dat tegenwoordig grotendeels onder het communautaire acquis'(76), en kan de Hoge Raad - tenzij hij een 'acte clair' of een 'acte éclairé' aanwezig acht - niet anders dan prejudiciële vragen aan het HvJ EG voorleggen (wat overigens bij het auteursrechtelijke onderwerp van het principale cassatiemiddel niet speelt). Dat geldt tevens voor het deels geharmoniseerde I.E.-sanctierecht en I.E.-procesrecht van (nu juist onder meer) Richtlijn 2004/48/EG. In zo'n geval laat zich de vraag laat zich stellen of het bijdragen aan een voor de (communautaire) rechtsvorming en rechtseenheid nuttig debat, dat aanleiding geeft tot het stellen van zulke prejudiciële vragen, 'bestraft' zou moeten worden met een hoge kostenveroordeling op de voet van art. 14 van de Richtlijn.

7.6. Opgemerkt zij nog dat het (als in nr. 6.6 gezegd: op deze zaak nog niet toepasselijke) Nederlandse implementatie-artikel 1019h Rv niet over toepasselijkheid op de cassatieprocedure rept, maar het ook niet uitsluit. Hetzelfde geldt voor de parlementaire geschiedenis van dat artikel (TK 2005- 2006 en 2006-2007, Kamerstukken 30392). Er kan nog op gewezen worden dat de MvT bij in art. IX met betrekking tot overgangssituaties wél spreekt over toepasselijkheid van het artikel bij het instellen van hoger beroep na de datum van inwerkingtreding (zie hiervóór nrs. 6.4 en 6.5), maar zwijgt over het instellen van beroep in cassatie.

Ook in een zaak die is begonnen (of in hoger beroep is gegaan) na 1 mei 2007, is toepasselijkheid van art. 1019h Rv in cassatie dus niet zeker, nu de Nederlandse wetgever - hoewel hem dat vrijstond - daarvoor niet, althans niet uitdrukkelijk gekozen heeft.

'De leden van de VVD-fractie verwijzen naar het artikel van prof. mr. D. J. G. Visser en mr. A. Tsoutsanis, "De volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken" in NJB 2006, nr. 34, en vragen wat de mening van de minister is over de door deze auteurs aangesneden kwestie van de kostenveroordeling in een zaak waarvan een inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht slechts een ondergeschikt deel uitmaakt.

Kosten die specifiek op de inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht betrekking hebben, zoals die van gemachtigden, zullen voor vergoeding in aanmerking kunnen komen volgens het regime van artikel 1019h Rv. Maar voor de overige kosten ter voorbereiding van de zaak, zoals die voor de voorbereiding van de processtukken, waarbij het aandeel van de inbreuk wellicht lastig is vast te stellen, is moeilijk een algemene regel te geven. De rechter zal met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval en de criteria van artikel 1019h Rv moeten uitmaken welk gewicht toekomt aan het op de inbreuk gebaseerde deel van de vordering ten opzichte van de gehele zaak en welk aandeel van de kosten dienovereenkomstig met toepassing van artikel 1019h voor vergoeding in aanmerking komt.' (77)

'Ten slotte verwijzen de leden van de VVD-fractie naar het advies van de Commissie Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten om een liquidatietarief in IE-zaken vast te stellen. De aan het woord zijnde leden vragen of dit in overeenstemming met de richtlijn is.

Het liquidatietarief aan de hand waarvan de vergoeding voor de rechtsbijstand in civielrechtelijke procedures wordt berekend, is door de rechterlijke macht (Raad voor de Rechtspraak) vastgesteld in overleg met de advocatuur (Nederlandse Orde van Advocaten, NOvA). Gezien de wijziging in de regels op het gebied van de proceskostenveroordeling heeft een commissie binnen de NOvA een advies geformuleerd waarin wordt voorgesteld om een apart liquidatietarief vast te stellen voor intellectuele-eigendomszaken. Het advies luidt, samengevat, om in geval van flagrante inbreuk of een manifest ongegronde eis uit te gaan van vergoeding van de werkelijke kosten (inclusief die van gemachtigden), tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. In andere gevallen wordt uitgegaan van een forfaitaire vergoeding van de proceskosten, in kort geding conform het maximum van € 9 475 en in bodemprocedures conform tarief VIII (zaken van een geldswaarde boven € 1 000 000), tenzij het belang en de aard van de zaak een lager bedrag indiceren.

Het liquidatietarief heeft betrekking op het maximeren van het salaris van de advocaat en procureur. Volgens de inleiding op het advies van de NOvA is handhaving van een liquidatietarief ingegeven door de wens dat de advocaat zijn cliënt "met enige betrouwbaarheid" moet kunnen voorlichten over het reële procesrisico van zijn zaak en de wens "het risico van - al dan niet vermeende - rechterlijke willekeur zo klein mogelijk te maken". Het bij voorbaat, zonder enige nadere normering abstraheren van de werkelijke kosten en maximeren van een van de belangrijkste kostenposten voor alle zaken die geen "flagrante inbreuk zoals evidente namaak of piraterij" zijn, is naar mijn oordeel echter niet in overeenstemming met de letter en de geest van de richtlijn. Zoals blijkt uit de jurisprudentie die hiervoor naar aanleiding van de eerste vraag van de leden van de fracties van CDA en VVD is beschreven, neemt de rechter alle omstandigheden van het geval mee in zijn beoordeling. De aard van de inbreuk - al dan niet flagrant - is dus niet het enige criterium. Overigens is het de vraag of het voorgestelde liquidatietarief afdoende is om de cliënt te informeren over het reële procesrisico. Weliswaar vormen de kosten van de advocaat een omvangrijke kostenpost, er kunnen nog diverse andere kosten in de veroordeling worden meegenomen, waarover de advocaat zijn cliënt niet van tevoren kan inlichten. Zo zal hij niet weten of en zo ja voor welk bedrag er door de wederpartij ten behoeve van de gerechtelijke procedure gemachtigden en onderzoekers zijn of worden ingeschakeld. Die horen nu niet bij de proceskosten zoals ze in artikel 237 e.v. Rv zijn bedoeld, ze vallen niet onder de kosten van deskundigen, want daaronder worden slechts de deskundigen begrepen die krachtens artikel 194 e.v. Rv zijn benoemd, en vallen evenmin onder het liquidatietarief. Met name in octrooizaken kunnen juist deze kosten omvangrijk zijn.' (78)

7.8. Summa summarum acht ik het niet een 'acte clair' dat de kosten van behandeling in cassatie van een zaak, die begonnen is vanwege beweerde inbreuk op een I.E.-recht, steeds, soms wel en soms niet, of nimmer behoren tot de in art. 14 van de Richtlijn bedoelde 'gerechtskosten en andere kosten', respectievelijk dat de cassatieprocedure in zo'n zaak steeds, soms wel en soms niet, of nimmer behoort tot de 'bij deze richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen' die overeenkomstig art. 3 van de Richtlijn(80) van toepassing zijn 'op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat' (art. 2, lid 1 van de Richtlijn).

Dat partijen in cassatie kennelijk wél van zo'n acte clair uitgaan, doet daaraan niet af.

Indien partijen gelijk zouden hebben dat art. 14 van de Richtlijn wél op de cassatieprocedure van toepassing is, rijzen nadere vragen zoals onder 7.10 aangegeven.

7.9. Aan de gezamenlijke wens van partijen om de advocaatkosten van het principale beroep op niet minder en niet meer dan €20.000 en in het incidentele beroep op niet minder en niet meer dan €5.000 te laten uitkomen zou de Hoge Raad intussen gevolg kunnen geven als hij zulks, gelet op die wens van partijen, 'vermeent te behoren' in de zin van art. 419 lid 4 Rv, zonder zich uit te laten over de vraag of richtlijnconforme uitleg van art. 418a jo. art. 237 Rv hiertoe (tot op zekere hoogte) zou nopen.

Daartegen pleit evenwel dat het partijen vrij zou staan om (met gezamenlijk verzoek aan de Hoge Raad om de proceskostenveroordeling juist uit te spreken op de klassieke voet van art. 418a jo. art. 237 Rv(81)) met elkaar af te spreken om de door de Hoge Raad bepaalde bedragen te vervangen door de vaste bedragen van €20.000 resp. €5.000. De partijen wensen dus blijkbaar een uitspraak van de Hoge Raad over toepassing in cassatie van art. 14 van de Richtlijn.

Daartegen pleit m.i. voorts dat art. 419 lid 4 Rv er niet voor bedoeld is om aan partijen, desverzocht, onmiddellijk een executoriale titel te geven voor een afgesproken hogere proceskostenvergoeding in cassatie.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Blijkens berichten in de pers van 22 december 2007, hebben zij als bewijsmateriaal een rol gespeeld bij de veroordeling door de rechtbank Haarlem op 21 december 2007 van Willem H. wegens afpersing.

2 Ontleend aan rov. 1 a t/m j van het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 11 mei 2006 waarnaar het hof in rov. 3 van zijn arrest verwijst. Zie tevens rov. 4.1 van het arrest.

3 LJN AX1292; NJF 2006, 385; IER 2006, 53 m.nt. FWG.

4 LJN AZ8071; AMI 2007/4, p. 118 m.nt. Chr.A. Alberdingk Thijm en met de opinies die in deze zaak door partijen zijn overgelegd; IER 2007/72 m.nt. J.B.M. Seignette, p. 256-260.

5 Het arrest dateert van 8 februari 2007, de cassatiedagvaarding is op 3 april 2007 uitgebracht.

6 Brief aan de rolraadsheer d.d. 10 april 2007.

7 Onder meer in het met Spoor en later met Spoor en Visser geschreven boek Auteursrecht, 1e druk 1985, 2e druk 1993, 3e druk 2005. Zie met name (na een voorafgaande afbakening) de par. 3.8 e.v.

8 Vierde druk, bewerkt door T. Koopmans (1999), pp. 107-108.

9 Vgl. bijv. Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 6e druk 2007, p. 24.

10 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 1.15, p. 19.

11 Vgl. bijv. Van Lingen, a.w., p. 52, Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 3.4-3.5 en 3.14-3.15.

12 In HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 m.nt. JHS (Kecofa/Lancôme), AMI 2006/5, p. 161 m.nt. Quaedvlieg, p. 161-173, oordeelde de Hoge Raad inmiddels dat ook een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming.

13 Vgl. evenwel het uit 1985 stammende art. 45a in het hoofdstuk over filmwerken, waar gesproken wordt over een 'bijdrage van scheppend karakter'.

14 Waaronder alle door partijen ingeroepen arresten. Naar ik meen zijn geen nadere (voor de onderhavige zaak over de 'achterbankgesprekken' relevante) gezichtspunten te ontlenen aan HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. J.H. Spoor (Barbie), HR 27 januari 1995, NJ 1997, 293 m.nt. Ch. Gielen (Dreentegel), en de Arubaanse zaak HR 16 april 1999, NJ 1999, 697 m.nt. P.B. Hugenholtz (Bigott/Doucal). Ik bespreek die arresten dus niet.

15 Zie hierover bijv. Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 3.17-3.22, pp. 81-92.

16 Een beroep daarop vereist de bestemming tot publicatie, die bij Endstra kennelijk (juist) niet aanwezig was.

17 NJ 1987, 880, AMI 1986, p. 13, BIE 1986, nr. 15, p. 55.

18 NJ 1987, 881 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 78 m.nt. JHS, BIE 1987, nr. 49, p. 196 m.nt. Ste., IER 1987, nr. 40, p. 70 (met ill.), AA 1987, p. 717 (met ill.) m.nt. H. Cohen Jehoram.

19 NJ 1988, 376, BIE 1988, nr. 49, p. 170. Zie ook de volgende voetnoot.

20 In het BenGH-arrest stond hier 'karakter', maar dat moest volgens de HR gelezen worden als 'stempel': rov. 2, tweede alinea van het arrest van 15 januari 1988.

21 NJ 1991, 377 m.nt. DWFV, AMI 1991, p. 7 (met afb. op p. 12) m.nt. JHS, AA 1991, p. 71 m.nt. H. Cohen Jehoram.

22 NJ 1991, 608 m.nt. DWFV, AA 41 (1992) 1, p. 31 m.nt. HCJ, AMI 1991, p. 177 m.nt. JHS, CR 1991, p. 84 m.nt. Hugenholtz, IER 1991, nr. 38, p. 96 m.nt. FWG.

23 Na verwijzing is feitelijk alsnog geoordeeld dat de trefwoordenverzameling aan de door de HR geformuleerde eisen voldeed: Hof 's-Gravenhage 1 april 1993, NJ 1994, 58, AMI 1993, p. 134 m.nt. HCJ, CR 1993, p. 165 m.nt. PBH, IER 1993, nr. 16, p. 82.

24 NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, AMI 2001, nr.15, p. 111 (met ill.) m.nt. Hugenholtz, IER 2001, nr. 41, p. 227 (met ill.) m.nt. HMHS, LJN AB2391.

25 In vergelijking tot de motiveringseisen volgens het Van Dale/Romme-arrest.

26 Nr. C04/350, NJ 2007, 37, AMI 2006, p. 153 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, nr. 39, p. 140.

27 Nr. C04/327, NJ 2006, 585 m.nt. JHS, AMI 2006, p. 161 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, nr. 54, p. 201, AA 2006, p. 821 m.nt. Hugenholtz, LJN AU8940.

28 Nr. C05/097, NJ 2006, 493, AMI 2006, p. 220 m.nt. Koelman.

29 Vgl. mijn noot onder het arrest, sub 15.

30 Enigszins anders nog: De Beaufort, Auteursrecht (1932), pp. 68-69. Zie evenwel hierna, nr. 4.42.4.

31 Auteursrecht op techniek (diss. 1987), p. 58.

32 Vgl. Quaedvlieg, t.a.p.; de verderop te noemen dissertaties van Grosheide en Hugenholtz (geen zodanige eisen aangetroffen); Van Lingen, a.w., p. 61 ('Brieven dragen vrijwel altijd het persoonlijk stempel van de schrijver en zijn daarmee werken in de zin van de Auteurswet'); Spoor/Verkade/Visser, par. 3.26, p. 96 ('vrij algemeen wordt aangenomen dat brieven als regel auteursrechtelijke bescherming genieten'). Alleen Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1988), p. 80, maakt een opmerking in de in de tekst hierboven bedoelde geest: 'Juist het feit dat men "zijn woorden niet weegt", ontneemt aan de [bewuste] brief het karakter van "werk". Daarmee valt hij in de grote groep van brieven die, als zijnde mededelingen van allerlei aard en op schrift gesteld zonder dat de schrijver door wat ook bewogen werd om juist deze vorm te kiezen, onvatbaar zijn om de bescherming der wet te genieten.' Overigens bepleit Gerbrandy op p. 81 (evenals De Beaufort t.a.p.) wél bescherming van de briefschrijver uit hoofde van 'het algemeen persoonlijkheidsrecht'.

33 Zie hierna, nr. 4.44.

34 Zie hierna, nr. 4.45.

35 Zie daarover Van Lingen, a.w., pp. 112 en p. 116; Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 7.10, p. 364, alsmede par. 3.15, p. 77, laatste alinea.

36 Vgl. Van Lingen, a.w., p. 54 en Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 3.15, p. 77.

37 En dat aan de scholier toestemming gevraagd wordt, zie boven.

38 Zie hierna, nr. 4.45.

39 Zoeken bij Google of Yahoo onder de trefwoorden 'geestelijk gehandicapte kunstenaars' levert tal van interessante hits op.

40 Serendipiteit: 'gave om door toevalligheden en intelligentie iets te ontdekken waar men niet naar op zoek was' (Van Dale).

41 Vgl. in deze zin ook Alberdingk Thijm, zie hierna nr. 4.43.3.

42 Zie bijv. http://www.annefrank.org/content.asp?pid=112&lid=1.

43 De gegevens hiervoor ontleen ik aan L. Nussbaum (em. hoogleraar literatuurwetenschap, Portland State University, Oregon), Wordt Anne Frank nu eindelijk serieus genomen als schrijfster? (2004), http://www.annefrank.org/content.asp?PID=189&LID=1. Ook als andere Anne-Frank-wetenschappers een andere kijk dan Nussbaum (die geen auteursrechtelijke uitspraken doet) op bovenstaande versies zouden hebben, blijft het voorbeeld van belang 'for the sake of argument'.

Het bestaan van de A- en B-versies van het dagboek van Anne Franks was overigens aan de orde in het arrest van Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116 m.nt. P.B. Hugenholtz.

44 Vgl. het criterium in rov. 4.7 van het hof in de 'achterbankgesprekken'-zaak.

45 Anders (wellicht) Alberdingk Thijm, zie hierna nr. 4.43.

46 Ik kom hierop natuurlijk terug bij de bespreking van het principale cassatiemiddel.

47 Aldus de onbestreden vaststelling in rov. 6 van de rechtbank.

48 Gepubliceerd in AMI 2007/4, pp. 122-128.

49 Van de twee partijdeskundigen aan de zijde van Nieuw Amsterdam c.s. is Spoor iemand met wie ik ruim 20 jaar samenwerk als co-auteur van het vaker vermelde boek Auteursrecht, en is Hugenholtz een oud-promovendus van ondergetekende. De beide partijdeskundigen aan de zijde van Endstra (Quaedvlieg en Grosheide) zijn ook oud-promovendi. Mede omdat deze relaties elkaar m.i. in evenwicht houden, voel ik mij geheel vrij om in deze zaak stelling te nemen.

50 Met die commentatoren heb ik geen relaties als in de vorige voetnoot bedoeld.

51 Productie 5 in eerste aanleg zijdens Nieuw Amsterdam c.s.

52 Zie hierboven nr. 4.25 e.v. en zie voorts mijn instemmende bespreking van het advies van Grosheide in nrs. 4.42.1-4.42.10.

53 Dit tevens als reactie op de door Spoor onder 5 aangehaalde passage uit Gerbrandy (1988), p. 83. Zie daarover ook Grosheides advies: hierna nr. 4.42.4.

54 Productie 4 in eerste aanleg zijdens eisers.

55 IER 2006, nr. 53, pp. 200-201.

56 Productie 6 bij MvA.

57 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, a.w., par. 3.46, p. 118.

58 Productie 7 bij MvA.

59 Productie 5 in hoger beroep zijdens de zonen Endstra.

60 Productie 6 in hoger beroep zijdens de zonen Endstra.

61 Vgl. hierboven nr. 4.13, waar tevens is aangegeven dat dat regime in de onderhavige zaak door de zonen Endstra niet is ingeroepen, toevoeging A-G.

62 Grosheide stelt nog: 'Het is immers duidelijk dat Endstra de gesprekken met de hem uithorende rechercheurs is ingegaan met een bepaalde boodschap. Endstra wilde op basis van door hem te verstrekken informatie politie en justitie overtuigen van het bestaan van een voor hem en voor de maatschappij gevaarlijke toestand. Er zit dan ook zeker lijn, zo men wil: coherentie in de gesprekken. Er is geen sprake van onbepaald structuurloos gepraat. Dat plaatst deze gesprekken mijns inziens boven trivial colloquial speech - zoals dat zo treffend in het Engels kan worden gezegd - waaraan bij gebreke van originaliteit geen auteursrecht toekomt.

Als bijkomend argument noem ik nog dat er naar mijn mening geen twijfel kan bestaan dat dezelfde inhoud voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zou komen wanneer het zou gaan om door Endstra bijvoorbeeld in een dagboek gemaakte notities of gedane ontboezemingen.'

63 Alberdingk Thijm wijdt ook een (15e) alinea aan de vraag of het hof, als het uit was op het resultaat om de achterbankgesprekken niét auteursrechtelijk beschermd te achten, 'zich er niet veel gemakkelijker vanaf [had] kunnen maken door simpelweg de keuzeleer toe te passen en tot de slotsom te komen dat het geheel van Endstra's uitspraken een eigen oorspronkelijk karakter ontbeert? Het hof had dan kunnen volstaan met de vaststelling dat van een "werk" in de zin van de Auteurswet geen sprake is, daar niet blijkt dat Endstra eigen, creatieve keuzes heeft gemaakt in de vormgeving van zijn zakelijke informatieoverdracht. Door de nadruk te leggen op het ontbreken van de bewustheid van de schepping wordt de uitspraak eenvoudiger vatbaar voor cassatie.'

64 Hiervoor, onder meer in nr. 4.22, heb ik de verkorte aanduiding 'CCC & BV' gebezigd.

65 Ik herinner eraan dat in het Van Gelder/Van Rijn-arrest van HR 26 juni 1946, NJ 1946, 712, waarnaar het hof verwijst, niet te lezen valt wat het hof daarin leest: vgl. nrs. 4.12 en 4.23.1.

66 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEG van 30 april 2004, L157/45, gerectificeerd in Pb L195/16 van 2 juni 2004.

67 Vgl. ook de MvA I, EK 2006-2007, 30392, C, waarover hieronder nader. Vgl. voorts M.W. Kellogg, 'Over de absolute grenzen van de proceskostenveroordeling onder de Handhavingsrichtlijn' in een bijdrage op www.boek9.nl onder nr. B9 2879.

68 Zie pleitnota mr. M.H. de Boer, nr. 15.

69 Niet iedereen is het met de (gehele) inhoud van deze passage uit de MvT eens, maar dat illustreert temeer de ruimte voor debat.

70 Vgl. ook de MvA I, EK 2006-2007, 30392, C, blz. 3. Zie ook hierna, nr. 7.7.1.

71 Zie hierover nader nr. 7.7.2 van deze conclusie.

72 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 191.

73 Idem, nrs. 191-192.

74 € 20.000 voor het principale beroep, € 5.000 voor het incidentele beroep.

75 Dit spreekt nog sterker in jurisdicties die voor cassatie een verlofstelsel kennen.

76 Vgl. considerans 3 van Richtlijn 2004/88/EG.

77 EK 2006-2007, 30392, C, blz. 3.

78 MvA I, EK 2006-2007, 30392, C, blz. 3-4.

79 Een voorname bestaansreden voor forfaitaire tarievenstelsels is immers óók: het voorkomen van een te hoge drempel voor toegang tot de rechter. Dat aspect dient mede vanuit het perspectief van art. 6 EVRM, dat deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde, niet uit het oog verloren te worden.

80 Artikel 3 luidt: 1. De lidstaten stellen de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast die nodig zijn om de handhaving van de in deze richtlijn bedoelde intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen. Deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden.

2. De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten tevens doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; zij worden zodanig toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures.

81 Vgl. in die zin de MvA I, EK 2006-2007, 30392, C, blz. 4.