Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2009, BK4978, 200.036.133

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 22 september 2009, hierna “het tussenarrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Op grond van het tussenarrest heeft op 5 oktober 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. De comparitie heeft, op verzoek van partijen en anders dan in het tussenarrest onder 2.5 overwogen, gelijktijdig plaatsgevonden met soort¬gelijke zittingen in de zaken met zaaknummers 200.036.279, 200.035.631 en 200.035.599.

Bij deze gelegenheid heeft [geïntimeerde] schriftelijk van antwoord gediend, bescheiden overgelegd, bewijs aangeboden en op zijn beurt incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, met conclusie zoals op bladzijden 98 en 99 van zijn desbetreffende memorie vermeld. Voorts heeft hij een akte genomen waarbij hij enige feitelijk¬heden in zijn memorie heeft gerectificeerd en nadere bescheiden heeft overgelegd.

Tijdens de comparitiezitting hebben partijen bij monde van hun raadslieden hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Aan de zijde van Dexia zijn door mrs. R.M. Hermans, J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.M.K.P. Cornegoor, allen advo¬caat te Amsterdam, comparitieaantekeningen in het geding gebracht. Namens [geïntimeerde] – die de zitting niet in persoon heeft bijgewoond – zijn door mrs. H.J. Tulp, advocaat te Heerenveen, en D. de Knijff, advocaat te ’s-Gravenhage, comparitieaantekeningen overgelegd en is voorts het woord gevoerd door mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Heerenveen.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Dexia heeft in het principaal beroep vijf grieven voorge¬steld en toegelicht. [Geïntimeerde] heeft in het incidenteel beroep één grief voorge¬steld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memo¬ries.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

4. De verdere beoordeling

4.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

4.2 [Geïntimeerde] is van 1997 tot en met 2001 vijf overeen¬komsten tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoor¬gangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomsten, hierna “de lease-overeenkomsten”, heeft hij geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [geïntimeerde], naar in de lease-overeen¬komsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De lease-overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Zij zijn intussen alle geëindigd, steeds met een schuld van [geïntimeerde] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de lease-overeenkomsten zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan de door [geïntimeerde] geleende bedragen (voor zover deze niet eerder waren terugbetaald). De verkoopopbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toereikend. [Geïntimeerde] heeft het restant (de “restschuld”) uit andere middelen voldaan.

4.3 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vordert [geïntimeerde], kort gezegd en na verandering van zijn eis in hoger beroep, de veroor¬deling van Dexia tot terugbetaling van het grootste deel van hetgeen hij op de voet van de lease-overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, waaronder mede begrepen de door hem betaalde restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander zoals nader omschreven op bladzijden 98 en 99 van de memorie van grieven in het incidenteel beroep. Hij doet zijn vordering steunen op verschillende gronden, waaronder de stelling dat Dexia tegenover hem is tekort¬geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorg¬plicht en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, zodat Dexia is gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden. De kantonrechter heeft de vordering - zoals in eerste aanleg luidend - gedeeltelijk toegewezen en voor het overige afgewezen. Tegen de gedeeltelijke toewijzing en de hiertoe leidende over¬wegingen richt zich het principaal beroep, tegen de gedeeltelijke afwijzing het incidenteel beroep.

4.4 Zoals in het tussenarrest reeds overwogen heeft de Hoge Raad op 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin - in ieder geval voor een deel - dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Blijkens de gedingstukken en de monde¬linge toe¬lichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van Dexia en belangen¬behartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effecten¬lease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten “Duisenberg”-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

4.5 Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep met het bovenstaande rekening houden. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van dit hof van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18, JOR 2009, 41, en 10 februari 2009, LJN BH2362, die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richting¬gevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil. Het hof zal die omstandigheden derhalve hierna, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, voor zover nodig bij zijn beoordeling betrekken.

4.6 De grieven in het principaal en in het incidenteel beroep stellen, kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting, de volgende vragen aan de orde: (i) de vraag wanneer, in het licht van hetgeen de Hoge Raad in zijn hierboven bedoelde arresten heeft overwogen en beslist, sprake is van een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) tussen een tekortkoming van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van overeenkomsten tot effectenlease zoals de lease-overeen¬komsten die [geïntimeerde] is aangegaan en de schade die laatstgenoemde hierdoor heeft ondervonden, (ii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Dexia niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van haar wederpartij bestaande in een restschuld dan wel in door deze betaalde rente en betaalde aflos¬singen, waaronder betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken overeenkomst, (iii) de vraag of bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden (op grond van artikel 6:100 BW) met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, en (iv) de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen voor zover zij deze als schade dient te vergoeden.

A. Verband waarschuwingsplicht en totstandkoming overeenkomst

4.7 Met betrekking tot vraag (i) overweegt het hof als volgt. Op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogens¬positie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. Niet meer in geschil is dat Dexia in beide opzichten in de nakoming van haar zorgplicht is tekort¬geschoten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen dit tekortschieten en de totstandkoming van een overeen¬komst tot effecten¬lease en de schade die de wederpartij van Dexia hierdoor heeft ondervonden een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Dexia zelf¬standige verplichtingen inhouden binnen het kader van haar zorgplicht. Voor het aannemen van het bedoelde verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat de weder¬partij van Dexia de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Dexia ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekort¬geschoten.

4.8 Met betrekking tot de waarschuwingsplicht strekt daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrek¬king van een geldlening door Dexia, waarover de weder¬partij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt immers in het algemeen voldoende duide¬lijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbe¬horende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Nu de waarschuwingsplicht van Dexia ertoe strekte haar wederpartij te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van een overeenkomst tot effectenlease, moet het ervoor worden gehouden dat de wederpartij het hierboven bedoelde risico van een restschuld niet overzag toen zij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dat risico voor haar - die overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Dexia haar daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd. Dit kan slechts anders zijn als Dexia het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist. Bij gebreke van zo’n betwisting staat het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de tot¬standkoming van de overeen¬komst vast.

4.9 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hier¬boven bedoeld dient Dexia feiten en omstandigheden aan te voeren die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat haar wederpartij niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Dexia, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen zij de overeenkomst tot effectenlease aanging. Alleen dan immers kan ervan worden uitgegaan dat de wederpartij de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Dexia haar waarschuwingsplicht was nagekomen, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt. Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op het feit dat de wederpartij van Dexia een academische of anderszins hoog gewaardeerde opleiding heeft genoten of beroepshalve op een dergelijk niveau werkzaam is. Hetzelfde geldt voor het feit dat de wederpartij – al dan niet gespreid over een reeks van jaren – niet één, maar meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, alsook voor het feit dat de wederpartij in het maatschappelijk verkeer in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of vermogen te verwerven. Uit deze feiten volgt immers niet dat de betrokken wederpartij met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen zij de overeenkomst tot effectenlease aanging. Dit kan anders zijn als de wederpartij een specialistische financiële opleiding heeft genoten, beroepshalve werkzaam was in een financiële functie of uit anderen hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggings¬producten zodanig dat zij geacht kan worden het risico van een restschuld te hebben overzien toen zij de overeenkomst aanging, niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Dexia. In de huidige zaak zijn echter geen feiten zoals hiervoor bedoeld aangevoerd, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting het oorzakelijke verband tussen het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwings¬plicht en de totstand¬koming van de overeenkomsten tot effectenlease die [geïntimeerde] is aangegaan, is gegeven.

B. Verband onderzoeksplicht en totstandkoming overeenkomst

4.10 Met betrekking tot de onder 4.7 bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het tekortschieten in de nakoming hiervan door Dexia en de totstandkoming van een overeenkomst tot effectenlease een oorzakelijk verband bestaat (nog steeds zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) als onderzoek van de inkomens- en vermogens¬positie van de wederpartij van Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaard¬baar zware last op de betrokken wederpartij zouden leggen. In dat geval immers moet het ervoor worden gehouden dat de wederpartij – gegeven het belang van het vorenstaande voor haar - de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze haar blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Dexia gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. Dat de wederpartij in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen als daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan. Dexia zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij geldt hetgeen onder 4.9 is overwogen in gelijke mate.

4.11 De hierboven bedoelde betwisting is eerst aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogens¬positie van de wederpartij van Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot effectenlease, dusdanig was dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaard¬baar zware last op de betrokken wederpartij zouden leggen. Alleen dan immers kan ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals boven¬omschreven - dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Dexia haar onderzoeksplicht was nagekomen. Het is aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogens¬positie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze(n) waarop in voorkomend geval die feiten zullen kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” betrekking hebbende op het kalender¬jaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan. De desbetreffende inkomens- en vermogens¬positie zullen derhalve door zo’n biljet kunnen worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs.

C. Beoordeling onaanvaardbaar zware financiële last

4.12 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voort¬vloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op de wederpartij van Dexia zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd - in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die datum – en gedurende die tijd - op de betrokken wederpartij. Die verplich¬tingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop en ongeacht of deze bedragen in termijnen dan wel op enig tijdstip in hun geheel – zoals in het geval van terugbetaling van de lening bij de beëindiging van de overeenkomst - dienden te worden voldaan. Het totaal van de rente- en de terug¬betalingsverplichtingen pleegt in overeenkomsten tot effectenlease te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”. Niet tot de mee te wegen verplichtingen behoort eventuele boeterente die de wederpartij zou zijn verschuldigd indien zij de overeenkomst tussentijds zou beëindigen, aangezien zulke rente bij in stand blijven van de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum niet was verschuldigd.

4.14 Voor een vermindering van de aan de hand van het voren¬staande bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van de wederpartij van Dexia wegens de waarde van de geleaste effecten, is geen aanleiding. Die waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door de wederpartij van Dexia verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf - zouden kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de effecten voor rekening van de wederpartij kwamen. Bij dit alles komt nog dat de geleaste effecten in het algemeen door Dexia werden geleverd onder de opschortende voorwaarde dat de betrokken wederpartij aan al haar betalings¬verplichtingen zou voldoen, zodat de waarde van de effecten ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor de wederpartij uit de overeenkomst voortvloeiden.

4.15 Het Nationaal Instituut voor Budget¬voorlichting, hierna “het Nibud”, heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffings¬kortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgaven¬posten (onder¬scheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huis¬houdelijke uitgaven). Het totaal van deze basis¬bedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maand¬bedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levens¬onderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt – zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd – in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levens¬onderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 4.12 tot en met 4.14 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op de wederpartij van Dexia legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogens¬positie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeen¬komst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basis¬norm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Indien de uit de overeen¬komst voort¬vloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) van de wederpartij van Dexia beneden de aldus vast¬gestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, zal in de regel ervan kunnen worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedings¬ruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaard¬baar zware last kan worden gesproken. Als toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Dexia het aangaan van de overeenkomst aan haar beoogde wederpartij moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease hetgeen daarover onder 4.10 is overwogen. Het hiervoor overwogene is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last legt op de wederpartij van Dexia, maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

4.16 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedings¬norm zal steeds ermee rekening moeten worden gehouden of de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, zodat diens netto-maandinkomen zal moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogens¬rechtelijke rechtsbetrekking die in zo’n geval – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen beiden van toepassing was. Niet alleen is de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij van Dexia legden - ongeacht het toepas¬selijke huwelijks¬vermogens¬regime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of zij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde, nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. Bij een persoon die meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, zal steeds voor iedere afzon¬derlijke overeenkomst moeten worden beoordeeld – aan de hand van de hierboven gegeven regel – of deze naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware last op die persoon legde. In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit ander¬soortige eerdere kredietovereen¬komsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedings¬ruimte beperken. De vuist¬regel luidt dan: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplich¬tingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedings¬ruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden. Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de zojuist bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de zojuist genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de financiële verplichtingen uit een overeen¬komst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia een onaanvaardbaar zware last kunnen meebrengen. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid of de wederpartij eventueel elders een lening zou hebben kunnen afsluiten teneinde aan haar betalingsverplichtingen jegens Dexia te kunnen voldoen, zodat die omstandigheid zonder belang is.

4.17 Naar volgt uit het onder 4.8 en 4.9 overwogene staat in dit geding een oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waar¬schuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten tot effectenlease die [geïntimeerde] is aangegaan. Hiermee is tegelijk het oorzakelijke verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) gegeven tussen het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de lease-overeenkomsten en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft onder¬vonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de lease-overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder 4.15 en 4.16 beschreven norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de lease-overeenkomsten zou moeten worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeks¬plicht vormen – zoals onder 4.7 overwogen - immers zelfstandige verplichtingen van Dexia binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide en het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

4.18 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Dexia te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen - dat de nadelige financiële gevolgen die de wederpartij van Dexia door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Dexia kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het algemeen zowel schade bestaande in door de wederpartij betaalde rente, betaalde bedragen strekkend tot aflossing van de door Dexia verstrekte lening, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst tot effectenlease. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease kan worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor de wederpartij Dexia als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Dexia in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedings¬plicht zoals onder 4.19 tot en met 4.30 te bespreken - gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen: betaalde rente, betaalde aflossingen en een eventuele restschuld.

D. Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.19 Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (ii) wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW), overweegt het hof als volgt. Uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease is – zoals onder 4.8 reeds overwogen - in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit is in het bijzonder zo indien de wederpartij zich redelijke inspanningen had getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van haar mocht worden verwacht. Het voren¬staande brengt mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeen¬komst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen.

4.20 In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onder¬zoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de overeen¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op de wederpartij zou hebben gelegd, mocht deze redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Dexia geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente en tot terug¬betaling van de verstrekte lening, ongeacht de waarde van de geleaste effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan in zulke gevallen schade bestaande in betaalde rente en betaalde termijn¬bedragen strekkend tot aflossing van de lening geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd zodanig dat Dexia de zojuist bedoelde schadeposten niet hoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven. Het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht maakt dit niet anders: de waar¬schuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit het onder 4.8 overwogene – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekort¬schieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan de wederpartij van Dexia toe te rekenen omstandigheden.

4.22 In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom – evenals de onder 4.20 en 4.21 besproken schadeposten - mede het gevolg van de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien hiervan in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet hoeft te vergoeden en deze derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft. Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeen¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op de wederpartij legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekort¬geschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van een restschuld, dit tekortschieten - ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en het in artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op de wederpartij legde.

4.23 Voor de beantwoording van de vraag wanneer zich een geval zoals onder 4.21 bedoeld voordoet en Dexia derhalve naast een deel van de restschuld tevens een gedeelte van de betaalde rente en eventuele betaalde aflossingen dient te vergoeden, kan tot uitgangspunt dienen hetgeen onder 4.12 tot en met 4.16 is overwogen. Aan de hand van hetgeen daar is uiteengezet, kan immers worden beoordeeld in welke gevallen bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde en deze redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalings¬verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, zodat Dexia het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij had behoren te ontraden. Toepassing van hetgeen onder 4.12 tot en met 4.16 is overwogen leidt ten aanzien van [geïntimeerde] tot de gevolgtrekking dat het zojuist bedoelde geval zich niet voordoet. De vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomsten geleden schade moet derhalve worden verminderd – naar volgt uit het onder 4.20 overwogene - zodanig dat Dexia betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden. Wel zal Dexia – naar volgt uit het onder 4.22 overwogene en behoudens eventuele verrekening van voordeel zoals onder 4.26 tot en met 4.30 te bespreken – de (betaalde) restschuld van [geïntimeerde] dienen te vergoeden, met dien verstande dat haar hiertoe strekkende verplichting moet worden verminderd met eenderde van het bedrag van die schuld (en dus beperkt blijft tot tweederde daarvan). Het hof is bij het vorenstaande uitgegaan van de berekening die als bijlage A bij dit arrest is gevoegd, bij welke berekening gebruik is gemaakt van in de gedingstukken aangevoerde, tussen partijen niet in geschil zijnde financiële gegevens.

4.24 Bij hetgeen onder 4.19 tot en met 4.23 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door de wederpartij geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt en, in gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde, Dexia bovendien het grootste deel van de door de wederpartij betaalde rente en betaalde aflossingen moet vergoeden. Er is geen grond om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan haar en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken overeenkomst anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden zoals onder 4.20 tot en met 4.22 bedoeld die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen.

4.25 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan uit het hierboven overwogene volgt, zijn evenmin gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in die schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheid dat zij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen zij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien zij zich redelijke inspanningen had getroost teneinde haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Dexia treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan de wederpartij te maken verwijt. Dat Dexia op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten tot effectenlease heeft gedaan aan personen zonder noemens¬waardige ervaring met het beleggen in effecten, zonder die personen afdoende op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij naar redelijke verwachting aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten konden voldoen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hierboven overwogen. Enerzijds zijn deze omstandig¬heden reeds genoegzaam betrokken in het oordeel dat Dexia in de nakoming van haar zorgplicht is tekort¬geschoten en in de mate waarin Dexia uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten zij onverlet dat van degenen die een overeenkomst tot effectenlease aangingen, mocht worden verwacht dat zij zich tevoren redelijke inspanningen getroostten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst tot effectenlease niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen is geboden. Evenmin volgt dat uit de hoogte van de boetes die Dexia heeft bedongen voor het geval [geïntimeerde] de lease-overeenkomsten zou beëindigen voordat de overeengekomen looptijd, althans een bepaalde minimum¬looptijd, was verstreken: niet alleen waren die boetes rechtsgeldig overeengekomen en volgt uit hetgeen door [geïntimeerde] ter zake van de boetes is aangevoerd niet dat het Dexia - op grond van artikel 6:248, tweede lid, BW of op grond van een andere wetsbepaling - niet vrijstond hem deze in voorkomend geval in rekening brengen, ook gaat [geïntimeerde] eraan voorbij dat uit niets blijkt dat de boetes feitelijk aan hem in rekening zijn gebracht en door hem verschuldigd zijn geworden, zodat hij door (de hoogte van) de boetes niet daadwerkelijk is geschaad. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat de billijkheid wegens de hoogte van de boetes zou nopen tot een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen.

E. Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

4.26 Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (iii) of bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden (op grond van artikel 6:100 BW) met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, verdient allereerst overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat als een bepaalde overeenkomst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan de wederpartij zijn betaald of waarop deze recht kan doen gelden, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door de wederpartij geleden schade die Dexia dient te vergoeden. Vervolgens zal de vergoedings¬plicht van Dexia moeten worden verminderd zoals onder 4.19 tot en met 4.23 overwogen. Wel in geschil is of op de door Dexia te vergoeden schade (eveneens) in mindering moet worden gebracht een batig saldo dat aan de wederpartij ten goede is gekomen uit een of meer andere overeenkomsten tot effectenlease met Dexia dan de overeenkomst waaruit de schade is voortgevloeid. Onder “batig saldo” dient te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst de door Dexia verstrekte lening (voor zover deze niet eerder was terugbetaald) heeft overtroffen en dat op grond van die overeenkomst aan de wederpartij is betaald, vermeerderd met tijdens de looptijd van de overeenkomst door de wederpartij ontvangen dividenden en verminderd met door deze betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen. Dit is immers het voordeel dat de wederpartij door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald, rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt. Het zojuist bedoelde geschil¬punt heeft enkel betrekking op gevallen waarin dezelfde wederpartij met Dexia verschil¬lende overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, waarvan ten minste één overeenkomst met een batig saldo is geëindigd en een of meer andere met door Dexia te vergoeden schade (in het bijzonder een restschuld). Het hof overweegt daarover als volgt.

4.27 Voorop staat dat - krachtens het bepaalde in artikel 6:100 BW - slechts grond bestaat om bij de vaststelling van de te vergoeden schade hierop door de benadeelde genoten voordeel in mindering te brengen, als die schade en dat voordeel uit een zelfde gebeurtenis zijn voortgevloeid. Bij de beantwoording van de vraag of de schade en het voordeel - het batige saldo – van de wederpartij van Dexia kunnen worden geacht te zijn voortgevloeid uit een zelfde gebeurtenis, is van belang dat de zorgplicht van Dexia heeft gestrekt tot bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat Dexia deze zorgplicht zowel in acht diende te nemen ten aanzien van de overeenkomst waaruit voor de weder¬partij schade is gevolgd als ten aanzien van overeen¬komsten die met een batig saldo zijn geëindigd. Waar Dexia met betrekking tot verschillende overeenkomsten tot effectenlease in de nakoming van haar zorgplicht is tekortschoten (doordat zij deze zonder nakoming van haar waarschuwings- en haar onderzoeksplicht is aangegaan), kan ervan worden uitgegaan – behoudens een voldoende gemotiveerde betwisting door Dexia zoals onder 4.8 en 4.9 bedoeld - dat de wederpartij alle betrokken overeenkomsten lichtvaardig of met ontoereikend inzicht is aangegaan. Er is dan sprake geweest van een voortdurende lichtvaardig¬heid of een voortdurend gebrek aan inzicht, waartegen de wederpartij steeds onbeschermd is gebleven als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht ten aanzien van de verschillende overeenkomsten die tussen haar en de wederpartij zijn tot stand gekomen. Ook de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht kan derhalve – in gevallen waarin verschillende overeenkomsten tot effectenlease met dezelfde wederpartij zijn tot stand gekomen – worden geacht een voortdurend karakter te hebben gehad.

4.28 Het bovenstaande brengt mee dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de wederpartij, het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardig¬heid of gebrek aan inzicht door de voort¬durende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade - ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en het in artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd in mindering moet worden gebracht, behoudens het hierna onder 4.30 overwogene. Het dan overblijvende bedrag moet worden verminderd zoals onder 4.19 tot en met 4.23 overwogen en vervolgens, na deze vermindering, door Dexia worden vergoed. De zojuist bedoelde verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedings¬plicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW. Deze laatste kan immers eerst plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit (andere) overeen¬komsten die met een batig saldo zijn geëindigd. Er is geen aanleiding op dit punt onderscheid te maken tussen voordeel uit laatstbedoelde overeenkomsten en (het onder 4.26 bedoelde) voordeel dat de weder¬partij van Dexia heeft genoten – in de vorm van dividenden - uit dezelfde overeenkomst als waaruit de te vergoeden schade is gevolgd.

4.29 Ongegrond is het verweer erop neerkomend dat het voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit overeen¬komsten die met een batig saldo zijn geëindigd, niet het gevolg is van een zelfde gebeurtenis als de schade tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden omdat het voordeel en de schade het gevolg zijn van verschillende overeenkomsten en het behaalde voordeel (dus) het gevolg is van eigen inspanningen van de wederpartij, bestaande in het aangaan van de profijtelijke overeenkomst of overeenkomsten. Dit verweer laat immers onverlet dat, indien Dexia ten aanzien van alle overeenkomsten in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten, ervan moet worden uitgegaan dat de wederpartij ook laatstbedoelde overeenkomsten lichtvaardig of met ontoereikend inzicht is aangegaan en dat zij tegen de gevaren hiervan onbeschermd is gebleven door het voortdurende tekortschieten van Dexia. Dat die gevaren zich ten aanzien van de overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, niet hebben verwezenlijkt, heeft niets uit te staan met enige inspanning van de weder¬partij maar enkel met de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten. Het maakt bovendien niet dat het voordeel van de wederpartij uit die overeenkomsten niet het gevolg is van haar voortdurende onbeschermd blijven tegen de gevaren van eigen lichtvaardig¬heid of gebrek aan inzicht door de voort¬durende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht, waarvan ook de geleden schade het gevolg is.

4.30 Overweging verdient nog dat op grond van artikel 6:100 BW genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Waar het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease, de wederpartij van Dexia zowel voordeel - in de vorm van een of meer overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd - als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering, als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd – in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht - en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo’n geval immers kan de wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeen¬komsten. Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen. Dexia heeft onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde] met haar voorafgaande aan het aangaan van de onder 4.2 bedoelde, verliesgevende, lease-overeenkomsten drie andere overeen¬komsten tot effectenlease is aangegaan, die met een batig saldo zijn geëindigd. Uit hetgeen Dexia, eveneens onweersproken, ter zake van de beëindiging van deze andere overeenkomsten heeft aangevoerd, blijkt dat geen daarvan is geëindigd ten minste één jaar voordat [geïntimeerde] de onder 4.2 bedoelde lease-overeenkomsten is aangegaan: laatst¬bedoelde overeenkomsten zijn alle tot stand gekomen op een tijdstip waarop de eerdere overeenkomsten nog niet waren geëindigd of waarop nog geen jaar was verstreken tussen de beëindiging daarvan en het aangaan van de latere overeenkomsten. Dit brengt mee – gezien het hiervoor overwogene - dat het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de andere overeenkomsten in mindering moet worden gebracht. Het hof verwijst hiertoe naar de berekening die als bijlage B bij dit arrest is gevoegd.

F. Wettelijke rente over schadevergoeding

4.31 Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (iv) vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht – en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan (op grond van artikel 6:119 eerste lid BW).

4.32 Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer – en niet eerder dan dat – een opeisbare verbintenis tot schade¬vergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde – in het algemeen: de verkoopopbrengst - van de geleaste effecten op de eind¬datum van de overeenkomst, of de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Dexia tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat – ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de overeenkomst, kan Dexia ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus niet verschuldigd vanaf de datum waarop de wederpartij de betrokken rente of aflossingen aan Dexia heeft betaald. Ten aanzien van [geïntimeerde] behoeft dit punt bij gebreke van belang geen verdere bespreking, nu deze – naar volgt uit het onder 4.19 tot en met 4.25 overwogene – geen aanspraak kan maken op schadevergoeding ter zake van door hem betaalde rente en aflossingen.

G. Gevolgtrekkingen

4.33 Het lot van de grieven zowel in het principaal als in het incidenteel beroep volgt uit het hierboven overwogene. Grief I in het principaal beroep, waarmee Dexia betoogt dat een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) tussen de niet-nakoming van haar zorgplicht en de schade van [geïntimeerde] ontbreekt, faalt op grond van het onder 4.8, 4.9 en 4.17 overwogene. De grieven II en III in het principaal beroep, waarmee Dexia betoogt dat haar vergoedingsplicht in verdergaande mate moet worden verminderd (op grond van artikel 6:101 BW) dan door de kantonrechter gedaan, zijn op grond van het onder 4.19 tot en met 4.25 overwogene terecht voorgesteld. Grief IV in het principaal beroep, waarmee Dexia een beroep doet op verrekening van voordeel krachtens het bepaalde in artikel 6:100 BW, slaagt op grond van het onder 4.26 tot en met 4.30 overwogene. Grief V in het principaal beroep, die betrekking heeft op het tijdstip vanaf wanneer Dexia wettelijke rente is verschuldigd over door haar als schade te vergoeden rente die [geïntimeerde] heeft betaald, behoeft op grond van het onder 4.32 overwogene geen verdere bespreking. De grief in het incidenteel beroep, waarmee [geïntimeerde] een hogere schade¬vergoeding bepleit dan hem door de kantonrechter is toegekend, stuit af op het onder 4.19 tot en met 4.30 overwogene.

4.34 Het slagen van grief IV in het principaal beroep brengt mee - naar blijkt uit de berekening die als bijlage B bij dit arrest is gevoegd – dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog in haar geheel moet worden afgewezen. Dit lijdt slechts uitzondering ten aanzien van hetgeen onder III van het dictum van het bestreden vonnis is toegewezen, aangezien de desbetreffende beslissing in hoger beroep onbestreden is. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg of in hoger beroep ter ondersteuning van zijn vordering gronden heeft aangevoerd die hierboven niet reeds zijn besproken, stuiten deze alle af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 heeft overwogen en beslist. Die gronden kunnen de vordering derhalve niet dragen.

4.35 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen – voldoende concrete - feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijs¬aanbiedingen in eerste aanleg en in hoger beroep komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

5. Slotsom en kosten

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen, een en ander met uitzondering van hetgeen onder III van het dictum van het bestreden vonnis is beslist. Het incidenteel beroep is tevergeefs ingesteld.

Nu zijn vordering – behoudens onderdeel III van het dictum van het bestreden vonnis – zal worden afgewezen, moet [geïntimeerde] worden aangemerkt als de in eerste aanleg en de in het principaal beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Hij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het principaal beroep. In het incidenteel beroep zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, nu dit uitsluitend ertoe heeft gestrekt in eerste aanleg reeds aangevoerde stellingen onder de aandacht van het hof te brengen en de verwerping van die stellingen – en dientengevolge van het incidenteel beroep – de incidenteel appellerende partij niet op een kostenveroordeling mag komen te staan.

Bij gelegenheid van de comparitiezitting heeft Dexia te kennen gegeven haar vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, weliswaar te handhaven, maar ervan af te zien deze vordering in dit hoger beroep geldend te maken. Over de hier bedoelde vordering behoeft daarom thans niet te worden beslist.

6. Beslissing

Het hof:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van hetgeen onder III van het dictum daarvan is beslist; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering af;

verklaart de hierboven uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover het niet is vernietigd;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep.

Toepassing ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 12-9-1997:

X – W – A – B – C = € 1.977,- - € 174,18 - € 115,15 - € 255,96 – p.m. = € 1.431,71

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 805,- + € 80,50 + € 175,80 = € 1.061,30

Uitkomst: € 1.431,71 > € 1.061,30, dus lease-overeenkomst legde naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

Toepassing ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 23-12-1998:

X – W – A – B – C = € 4.064,- - € 183,25 - € 284,21 - € 371,11 – p.m. = € 3.225,43

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 851,- + € 85,10 + € 481,95 = € 1.418,05

Uitkomst: € 3.225,43 > € 1.418,05, dus lease-overeenkomst legde naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

Toepassing ten aanzien van beide lease-overeenkomsten d.d. 22-9-2000:

X – W – A – B – C = € 6.284,- - € 171,- - € 121,14 - € 597,49 – p.m. = € 5.394,37

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 902,- + € 90,20 + € 807,30 = € 1.799,50

Uitkomst: € 5.394,37 > € 1.799,50, dus lease-overeenkomsten legden naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

Toepassing ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 3-5-2001:

X – W – A – B – C = € 7.883,- - € 171,- - € 193,21 - € 605,16 – p.m. = € 6.913,63

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 915,- + € 91,50 + € 1.045,20 = € 2.051,70

Uitkomst: € 6.913,63 > € 2.051,70, dus lease-overeenkomst legde naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

In bovenstaande berekeningen is het mee te wegen vermogen buiten beschouwing gelaten, omdat ongeacht de vermogenspositie van de wederpartij van Dexia toepassing van de in dit arrest gegeven vuistregel ten aanzien van iedere lease-overeenkomst waarop het geschil betrekking heeft, tot de slotsom leidt dat de betrokken overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde, zodat deze redelijkerwijs in staat mocht worden geacht aan de betalings¬verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen.

Bijlage B

Saldo: € 5.349,17

Saldo: € 7.675,80

Saldo: € 2.239,86

Totaal restschulden: € 10.371,69

Tussen geen van de einddata van de lease-overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd en een datum waarop een lease-overeenkomst is aangegaan die met een restschuld is geëindigd, is ten minste één jaar verstreken. Bij de vaststelling van de te vergoeden schade mag daarom het totale genoten voordeel (€ 15.264,83) in mindering worden gebracht op de restschulden (€ 10.371,69), zodat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden; het voordeel overtreft de restschulden immers met € 4.893,14.