Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2010, BO4969 BO4269, 106.007.193-01

zaaknummer 106.007.193/01

12 oktober 2010

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellant ] en ABN AMRO (of de bank) genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 21 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest.

De in het tussenarrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgehad op 15 december 2009.

Aan beide partijen is vervolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating. Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

2. Verdere beoordeling

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, mevrouw [ X ], heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met de heer [ L ], resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er ‘een spelletje met u gespeeld werd’. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij de heer [ L ] en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek.”

2.2. In dit geding vordert [ Appellant ] primair veroordeling van ABN AMRO om aan hem te voldoen het loon vanaf 1 maart 2004 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, subsidiair veroordeling van ABN AMRO tot voldoening aan hem van een bedrag van € 120.000,- ter zake van schadevergoeding, met de wettelijke rente en (primair en subsidiair) veroordeling aan hem te voldoen een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.500,- (te vermeerderen met BTW).

2.3. Aan zijn primaire vordering legt [ Appellant ] (voor zover in hoger beroep nog van belang) ten grondslag – samengevat - dat een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag ontbrak en dat hij daarom terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge artikel 9 BBA. Aan zijn subsidiaire vordering legt [ Appellant ] ten grondslag – samengevat – dat ABN AMRO wanprestatie althans een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door te weigeren hem voorafgaande en ten tijde van het ontslag als zieke werknemer te behandelen en door hem op staande voet te ontslaan en door een beroep te doen op de verjaring.

2.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [ Appellant ] op in hoger beroep.

2.5. Voor zover [ Appellant ] in grief I klaagt dat in het bestreden vonnis feiten niet juist (de toepasselijke cao) of niet volledig (de duur van de opname van [ Appellant ] in een psychiatrisch ziekenhuis) zijn vastgesteld, is de grief gegrond. ABN AMRO erkent deze door [ Appellant ] gestelde feiten dan wel refereert zich dienaangaande (en weerspreekt deze derhalve niet). Het hof heeft met een en ander hierboven onder 2.1 reeds rekening gehouden. Voor zover [ Appellant ] klaagt dat de kantonrechter een aantal feiten onvermeld heeft gelaten, zal het hof daarop zonodig terugkomen.

2.6. Aan (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de primaire vordering van [ Appellant ] staat volgens ABN AMRO in de weg (i) dat sprake was van een dringende reden zoals door haar omschreven in de ontslagbrief van 4 maart 2004 en (ii) dat van de zijde van [ Appellant ] niet tijdig een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag.

[ L ] heeft nog verklaard dat de zuster van [ Appellant ] hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat [ Appellant ] zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. [ L ] verwachtte niet dat [ Appellant ], gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van ABN AMRO van 2, 3 en 4 maart 2004.

2.8. Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft ABN AMRO betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door ABN AMRO Arbo Services. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt ABN AMRO, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende [ Appellant ] ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte [ Appellant ] duidelijk dat hij niet ziek was. [ Appellant ] heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd [ Appellant ] door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel “zonder arbeid geen loon” en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is [ Appellant ] op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft ABN AMRO verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt ABN AMRO met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat [ Appellant ] zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

2.10. Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. ABN AMRO lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gegeven de wetenschap van ABN AMRO dat [ Appellant ] leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het ABN AMRO bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat [ Appellant ] niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die ABN AMRO hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover ABN AMRO zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van [ Appellant ] jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door [ Appellant ] - in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door [ Appellant ], de mogelijkheid [ Appellant ] de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft ABN AMRO opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.

2.11. Het onder 2.6 onder (i) weergegeven verweer – aan de bespreking waarvan de kantonrechter niet is toegekomen – wordt dus verworpen.

2.12. Partijen hebben daarnaast gedebatteerd naar aanleiding van het bepaalde in artikel 9 lid 3 BBA dat de werknemer gedurende zes maanden een beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA.

2.13. [ Appellant ] heeft naar voren gebracht dat zowel zijn moeder als zijn vader tijdig telefonisch bij de bank hebben geprotesteerd tegen het ontslag. Door hen is volgens [ Appellant ] bovendien tijdig schriftelijk bij de bank, bij brief van 25 maart 2004, geprotesteerd. Van de zijde van [ Appellant ] is ten slotte in dit verband een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Al deze door [ Appellant ] genoemde omstandigheden zijn ter comparitie in hoger beroep aan de orde geweest.

2.14. ABN AMRO betoogt bij memorie van antwoord dat [ Appellant ] eerst bij memorie van grieven een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. Dat betoog faalt. De bank heeft de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van [ Appellant ] van 14 september 2005 redelijkerwijs als zodanig beroep moeten opvatten. Dat beroep is niet gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden.

2.15. In dat verband zijn echter de volgende omstandigheden van belang. Zoals reeds overwogen was het de bank bekend dat [ Appellant ] leed aan een ernstige geestesziekte. Het beoordelingsvermogen van [ Appellant ] was – zoals de bank bekend was (en in ieder geval bekend had behoren te zijn) – ernstig vertroebeld. Die situatie duurde al maanden en werd steeds erger. De verwachting was dat de ziekte van [ Appellant ] wel langer zou duren. Het was de bank bekend dat de familie van [ Appellant ] zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. [ L ] verwachtte niet dat [ Appellant ], gezien zijn toestand, op de door de bank verstuurde brieven zou reageren. Het is aannemelijk dat [ Appellant ] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen. (De psychiater heeft naast de hierboven geciteerde verklaring verklaard dat hij in december 2004 constateerde dat er sprake was van de stoornis schizofrenie, paranoïde type bij een zeer zorgmijdende patiënt en dat er tevens sprake was van ernstige maatschappelijke verwaarlozing in de zin van verlies van werk, (familie)relaties en sociaal isolement.) Het hof tekent hierbij aan dat het de opmerking van de bank (akte na comparitie onder 23) “Hiermee erkent de Bank niet dat [ Appellant ] niet in staat is geweest tijdig de nietigheid in te roepen” niet beschouwt als een behoorlijke gemotiveerde betwisting.

2.16. Gelet op deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het onder 2.10 overwogene, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hier aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat de bevoegdheid van [ Appellant ] een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA is vervallen en niet te aanvaarden dat zodanig beroep hier geacht moet worden tijdig te zijn gedaan bij meergenoemde brief van 14 september 2005. Het hierop gerichte betoog van [ Appellant ] slaagt. Of – zoals [ Appellant ] heeft bepleit en ABN AMRO heeft betwist - reeds daarvóór een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is gedaan, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

2.17. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet is blijven voortbestaan en dat [ Appellant ] in beginsel overeenkomstig zijn primaire vordering nakoming daarvan kan vorderen. Voor zover [ Appellant ] opkomt tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zijn de grieven gegrond.

2.18. Het hof komt thans toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen met betrekking tot de (omvang van de) loonaanspraak van [ Appellant ].

2.19. Het is niet in geschil dat [ Appellant ] vanaf 1 maart 2004 ziek was. In eerste aanleg heeft ABN AMRO aangevoerd dat uit niets blijkt dat [ Appellant ] tot 14 september 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, waar de bank zich enerzijds refereert met betrekking tot het door [ Appellant ] gestelde omtrent de duur van zijn verblijf in een psychiatrische inrichting (tot 18 juli 2005) en anderzijds niet, althans niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling dat [ Appellant ] nadien nog elke werkdag onder behandeling was. Voor zover de bank heeft aangevoerd dat de door [ Appellant ] “uitermate laat getoonde bereidheid” (namelijk eerst bij brief van 14 september 2005) de bedongen arbeid te verrichten aan toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2004 in de weg staat (conclusie van antwoord onder 52), ziet zij er aan voorbij dat [ Appellant ] wegens ziekte niet in staat was te werken. Eveneens faalt het verweer dat de bij brief van 14 september 2005 uitgesproken bereidheid de bedongen arbeid te verrichten klaarblijkelijk is opgehouden te bestaan omdat [ Appellant ] destijds geen tewerkstelling heeft gevorderd. Die enkele omstandigheid wettigt niet de conclusie die ABN AMRO daaraan wenst te verbinden, zéker nu zij in reactie op de brief van 14 september 2005 (bij brief van 19 september 2005) heeft laten weten dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid ruimschoots was verstreken en dat zij daarom geen gehoor zou geven aan het verzoek tot wedertewerkstelling en betaling van het salaris.

2.20. De omstandigheid dat, zoals de bank bij akte na comparitie heeft aangevoerd, [ Appellant ] tot begin 2006 in het geheel niet in staat is geweest te werken, acht het hof voor de beoordeling van de vordering niet van belang. Op grond van de indertijd toepasselijke cao was zij immers verplicht aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen. Dat betekent dat de loonvordering in elk geval toewijsbaar is tot 1 maart 2006. In de gegeven omstandigheden kan op grond van het feit dat [ Appellant ] vanaf begin 2006 een dag per week vrijwilligerswerk heeft verricht en een dag per week bij zijn vader heeft gewerkt, niet worden aangenomen dat [ Appellant ] niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. [ Appellant ] heeft ter comparitie verklaard dat het werken op een kantoor misschien niet goed is voor hem. Ook die uitlating ([ Appellant ] heeft overigens verklaard “beter geen kantoorwerk meer te kunnen verrichten”) rechtvaardigt niet de conclusie dat [ Appellant ] niet bereid was zijn werkzaamheden te verrichten.

2.21. [ Appellant ] heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij geen loon meer vordert vanaf 1 juni 2006. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering tussen 1 maart 2006 en 1 juni 2006 dient meer inzicht te bestaan in de arbeids(on)geschiktheid van [ Appellant ] in die periode. [ Appellant ] dient zich daarover uit te laten en ABN AMRO zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen echter in overweging te bezien of zij dit resterende geschilpunt in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

2.22. Reeds thans overweegt het hof dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging. Voor zover de loonvordering betrekking heeft op de ziekteperiode van [ Appellant ] bestaat voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding. Bovendien is, zoals in de voorgaande overwegingen besloten ligt, het hof van oordeel dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Van onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 7:680a BW is dan ook geen sprake. Dat [ Appellant ] heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure (de inleidende dagvaarding dateert van begin juni 2006) respectievelijk traag heeft geprocedeerd - de gronden die ABN AMRO aan haar beroep op matiging van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten grondslag heeft gelegd, wat daar verder van zij -, geeft het hof geen aanleiding tot enigerlei matiging.

3. Slotsom

De primaire vordering is in elk geval toewijsbaar over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006. In zoverre slagen de grieven. Het hof wenst nadere inlichtingen te verkrijgen over de arbeids(on)geschiktheid van [ Appellant ] in de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006. Partijen kunnen daarover desgewenst voortprocederen. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rol.

4. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 november 2010 voor het nemen van een akte door [ Appellant ] en bepaalt dat ABN AMRO daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.