Hoge Raad, 22-06-2012, BW5695, 11/00584

22 juni 2012

Eerste Kamer

11/00584

TT/MD

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep,

advocaat: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatiebroep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak CV 2006-17546 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 mei 2007;

b. de arresten in de zaak 106.007.193/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009 (tussenarrest), 12 oktober 2010 (tussenarrest) en 28 december 2010 (beslissing tussentijdse cassatie).

Het tussenarrest van 12 oktober 2010 van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van 12 oktober 2010 van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaten, en voor [verweerder] is de zaak toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Keus strekt tot zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

Mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, heeft bij brief van 4 mei 2012 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op 1 november 1997 bij ABN AMRO in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de ABN AMRO CAO van toepassing. [Verweerder] was laatstelijk werkzaam in de functie van Test Engineer voor het project Eurokas.

(ii) Eind 2003 begonnen zich bij [verweerder] de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. ABN AMRO heeft [verweerder] opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is hem verzocht een "inzetovereenkomst" te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project Eurokas gehaald.

(iii) In februari 2004 is contact geweest over de geestelijke toestand van [verweerder] tussen zijn moeder en zijn leidinggevende, [betrokkene 1]. Voorts is contact geweest tussen de huisarts van [verweerder] en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en [betrokkene 1].

Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam.

(iv) [Verweerder] heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van [verweerder] heeft [betrokkene 1] op 1 maart 2004 telefonisch meegedeeld dat [verweerder] haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan, omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld.

(v) ABN AMRO heeft [verweerder] per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat [verweerder] zonder bericht niet op 3 maart 2004 was verschenen, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004.

Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. [Verweerder] is vervolgens bij brief van diezelfde datum op staande voet ontslagen.

(vi) Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopige machtiging verleend om [verweerder] in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen voor de duur van drie maanden. De machtiging is vervolgens verlengd. [verweerder] is tot 18 juli 2005 gedwongen opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling geweest.

(vii) Bij brief van 14 september 2005 heeft de advocaat van [verweerder] aan ABN AMRO onder meer het volgende bericht:

"Ik wijs u erop dat de arbeidsovereenkomst van cliënt tot op heden nog bestaat. [Betrokkene 2] heeft de opzegging immers bij brief van 25 maart 2004 vernietigd. Slechts voor het geval op enig moment mocht worden geoordeeld dat de opzegging niet bij brief van 25 maart 2004 is vernietigd, vernietig ik hierdoor alsnog de opzegging van de arbeidsovereenkomst van cliënt. Tevens deel ik u mee dat, nu cliënt van zijn ziekte is hersteld, cliënt weer in staat - en bereid - is zijn werkzaamheden te hervatten. Hij zal zich daartoe op eerste oproep van ABN AMRO op kantoor melden."

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Met betrekking tot de primaire grondslag oordeelde zij dat de vordering op grond van 7:683 BW is verjaard.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overwoog zij dat volstrekt onduidelijk is waarom door of namens [verweerder] geen rechtsmaatregelen zijn genomen en waarom hij pas na anderhalf jaar iets van zich heeft laten horen. De omstandigheid dat [verweerder] ten tijde van zijn ontslag en ook in de maanden daarna "ontoerekeningsvatbaar was", rechtvaardigt niet het oordeel dat ABN AMRO handelde in strijd met de zorgvuldigheid die haar jegens [verweerder] betaamt door zich op verjaring van diens vordering te beroepen.

3.2.3 Het hof heeft in zijn thans bestreden tussenarrest - waarvan het nadien de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld - samengevat weergegeven als volgt overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was.

Voorts volgt uit de eigen stellingen van ABN AMRO dat het haar toen volkomen duidelijk was dat [verweerder] aan een geestesziekte leed (rov. 2.7). ABN AMRO heeft echter aangevoerd dat [verweerder] zelf ontkende ziek te zijn, en dat hij zich ook niet ziek heeft gemeld. Omdat de bedrijfarts of de bank dit niet namens hem kon doen, heeft de bank hem behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer. Niet van belang is of [verweerder] toen arbeidsongeschikt was, mede gelet op HR 29 september 2000, LJN AA7282, NJ 2001/560. Bovendien gedroeg hij zich onaanvaardbaar tegenover zijn collega's (rov. 2.8).

Het enkele feit dat een werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt valt te maken, is onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te blokkeren.

Maar dit kan wel een belangrijk gezichtspunt zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat ABN AMRO wist dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte, ook wist dat deze de oorzaak was van zijn gedragingen als vermeld in de ontslagbrief, en ermee bekend was, of had behoren te zijn, dat [verweerder] niet meer in staat was tot adequate beoordeling van zijn gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Onaanvaardbaar gedrag tegenover zijn collega's is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Daarom deelt het hof niet de opvatting van ABN AMRO dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan ontslag op staande voet had kunnen volstaan (rov. 2.10).

De hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde brief houdt een beroep in op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA. Dit beroep is niet gedaan binnen de in lid 3 van deze bepaling voorgeschreven termijn van zes maanden (rov. 2.14). Maar de bank wist dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte, wist voorts - of behoorde te weten - dat zijn beoordelingsvermogen ernstig was vertroebeld, en was ermee op de hoogte dat zijn familie zich inspande om hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek. Voorts is aannemelijk dat [verweerder] niet in staat was binnen zes maanden een beroep te doen op de eerderbedoelde vernietigingsgrond. Gezien dit alles, en mede gelet op het in rov. 2.10 overwogene, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat [verweerder] zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA (rov. 2.15-2.16). Daarom is de arbeidsovereenkomst, na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet, blijven voortbestaan, en is de primaire vordering in beginsel toewijsbaar (rov. 2.17).

Wat betreft de omvang van de loonvordering is mede van belang dat [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij vanaf juni 2006 full time heeft gewerkt. Het hof leidt hieruit af dat hij vanaf die datum geen loon meer vordert (rov. 2.21).

4.2.1 Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop - en op art. 6:2 lid 2 BW - gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2010;

verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.