Parket bij de Hoge Raad, 22-06-2012, BW5695, 11/00584

11/00584

mr. Keus

Zitting 23 maart 2012

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO)

eiseres tot cassatie

verweerster in het incidentele cassatieberoep

[Verweerder]

verweerder in cassatie

eiser in het incidentele cassatieberoep

"In vervolg op onze brief van 3 maart 2004 delen wij u mede dat wij, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, ons genoodzaakt zien u per heden op staande voet te ontslaan.

De dringende reden bestaat uit het navolgende.

Met u was afgesproken dat u tot en met 29 februari 2004 vakantie zou genieten en dat u op 1 maart 2004 uw werkzaamheden weer zou aanvangen. U bent op 1 maart 2004 echter niet op het werk verschenen zonder uw leidinggevende te informeren omtrent de reden van uw afwezigheid. Evenmin hebben wij vernomen dat u zich hebt ziekgemeld.

Uw zus, [betrokkene 3], heeft op 1 maart 2004 in de middag contact opgenomen met [betrokkene 1], resourcemanager, met de mededeling dat u die morgen op de fiets was gestapt om naar het werk te gaan maar halverwege was omgedraaid en naar haar toe was gegaan. Uw zus verklaarde dat u haar had laten weten niet naar de bank te zullen gaan omdat er 'een spelletje met u gespeeld werd'. Wij hebben vergeefs getracht u die dag telefonisch te bereiken.

Wij hebben u vervolgens bij brief van 2 maart 2004 gesommeerd om op 3 maart 2004 om 8.30 uur te verschijnen bij [betrokkene 1] en een verklaring te geven voor uw afwezigheid op en vanaf 1 maart 2004. In deze brief hebben wij u meegedeeld dat wij uw afwezigheid als ongeoorloofd aanmerken en op grond daarvan uw salaris per 1 maart 2004 hebben gestaakt. Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Met onze brief van 3 maart 2004 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om u op 4 maart 2004 om 8.30 uur te melden bij [betrokkene 1] en een verklaring te geven voor uw handelwijze door op en vanaf 1 maart 2004 niet op het werk te verschijnen en geen gehoor te geven aan oproepen van de bank. Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.

Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar.

Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in voormelde wetsartikelen.

Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad.

Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.

Ten aanzien van alle schaden door uw toedoen ontstaan, die reeds zijn gebleken of alsnog zullen blijken, behouden wij ons nadrukkelijk alle rechten voor. Dit geldt ook voor de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 juncto 7:680 van het Burgerlijk Wetboek."

Onderdeel 1: dringende reden

2.1 ABN AMRO heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat (naast een inleiding onder A) onder B een drietal onderdelen (1-3), die telkens in meer subonderdelen uiteenvallen (1-a tot en met 1-g, 2-a tot en met 2-c en 3-a tot en met 3-i). Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 2.7-2.11:

"2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat [verweerder] leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft [betrokkene 1] ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan e´e´n na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van [verweerder] en dat zij ongerust was over [verweerder]. [Betrokkene 1] heeft voorts onder meer verklaard:

"[Verweerder] gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (...) gezegd dat [verweerder] zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat [verweerder] het gevraagde werk al niet meer kon doen. (...) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (...) Ook de bedrijfsarts vond dat [verweerder] zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met [verweerder]. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (...) [Verweerder] werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (...) De verwachting was dat de ziekte van [verweerder] wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger."

In een door ABN AMRO opgesteld schriftelijk stuk (productie 3 bij conclusie van antwoord) is omtrent het door [betrokkene 1] genoemde incident met de portemonnee vermeld:

"3 februari 2004 - Bij de receptie bij de ingang van het pand doet [verweerder] aangifte van een gestolen portemonnee. Bij het doen van deze aangifte loopt het gesprek uit de hand, waarbij de volgende zaken opvallen:

* [Verweerder] uit zich zo agressief naar de receptie-medewerker dat deze zich echt bedreigd voelt

* [Verweerder] slaat volgens het verslag wartaal uit ("als ik je vertel wat de inhoud van mijn portemonnee is, dan kun je me traceren, dan weet je alles over mij")

* Hij communiceert niet adequaat, lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld."

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater J.A.E. Tielens van 19 januari 2006:

"Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat [verweerder] toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken."

Mag werkgever zelfstandig tot oordeel komen dat werknemer ziek is?

2.2 Subonderdeel 1-a klaagt over het oordeel in rov. 2.7 dat "(t)ussen partijen (...) niet in geschil (is) dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was" en dat "(u)it de eigen stellingen van ABN AMRO volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat [verweerder] leed aan een geestesziekte." Volgens het subonderdeel is dit oordeel reeds onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een werkgever niet zelfstandig tot het medische oordeel kan en/of mag komen dat een werknemer (en zeker een werknemer die ontkent ziek te zijn) wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, rust zijn oordeel volgens het subonderdeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu zich daaruit niet een objectief medisch oordeel over de geestelijke toestand van [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet laat afleiden.

2.3 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Met het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] "niet in geschil is", heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de door [verweerder] gestelde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag op staande voet als niet of niet voldoende betwist vaststond (vergelijk art. 149 lid 1 Rv). In dat verband heeft het hof zich niet uitgelaten (en behoefde het zich ook niet uit te laten) over de vraag of een werkgever zelfstandig tot het medische oordeel kan en mag komen dat een werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, een en ander in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. Over de motivering van het bestreden oordeel zoals dit dient te worden verstaan, kan slechts met succes worden geklaagd door te wijzen op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen van ABN AMRO die een gemotiveerde betwisting van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ten tijde van het ontslag inhouden; voor een geslaagde motiveringsklacht volstaat het niet de stellingen en uitlatingen van (de zijde van) ABN AMRO die juist de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] lijken te bevestigen, te relativeren door erop te wijzen dat die stellingen en uitlatingen niet aan een objectief medisch oordeel kunnen worden gelijkgesteld.

Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 2.1 mede in aanmerking heeft genomen dat er in februari 2004 contacten betreffende de geestelijke toestand van [verweerder] zijn geweest, onder meer tussen de huisarts van [verweerder] en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts en [betrokkene 1], en dat blijkens de in rov. 2.7 geciteerde verklaring van [betrokkene 1] deze ermee bekend was dat ook de bedrijfsarts vond dat [verweerder] zich ziek moest melden en dat een uur voldoende was om dat te constateren. In de akte van antwoord na comparitie (onder 21), waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft ABN AMRO zelf daarover gesteld:

"Kenbaarheid van de Bank met ziekte ten tijde van ontslag op staande voet

21. Uit de verklaringen ter comparitie is gebleken dat [betrokkene 1] in februari 2004 een sessie met de bedrijfsarts heeft georganiseerd voor [verweerder]. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verweerder] zich ziek moest melden. Dat deed [verweerder] niet. [Betrokkene 1] ging af op het oordeel van de bedrijfsarts, net als Labour Affairs ([betrokkene 4]). Van [betrokkene 1] noch [betrokkene 4] kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van [verweerder]. Zij dienden af te gaan op de bedrijfsarts, hetgeen zij hebben gedaan."

Ziekmelding vereist voor behandeling als zieke?

2.4 Subonderdeel 1-b klaagt dat het hof in rov. 2.9 ten onrechte het verweer van ABN AMRO heeft verworpen dat zij [verweerder] pas als "zieke" zou hebben mogen behandelen wanneer hij zich ziek zou melden en dat zij tot dat moment geen andere mogelijkheid had dan [verweerder] te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was. Het bestreden oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat het is gebaseerd op de door subonderdeel 1-a bestreden veronderstelling dat tussen partijen vaststaat dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Verder zou het hof hebben miskend dat een werkgever een werknemer niet zonder ziekmelding kan en/of mag behandelen als ware hij ziek in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, wanneer de werknemer ontkent ziek te zijn, terwijl, zoals in casu, niet objectief medisch is vastgesteld dat de werknemer ziek is.

2.5 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1-a, faalt het om de hiervóór (onder 2.3) reeds besproken redenen.

Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat ABN AMRO, zonder ziekmelding door [verweerder] en zonder een objectief medisch oordeel dat [verweerder] ziek was in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, [verweerder] diende te volgen in de door hem uitgedragen opvatting dat hij niet ziek was en hem als zodanig (als niet zieke werknemer) had te behandelen (met als gevolg dat [verweerder] geen recht behield op loon toen hij de bedongen arbeid niet verrichtte en voorts dat redelijkerwijze niet van ABN AMRO kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren toen [verweerder] - volgens ABN AMRO: ongeoorloofd - afwezig was, tijdens zijn afwezigheid geen contact met ABN AMRO opnam, aan oproepen en opdrachten van ABN AMRO geen gevolg gaf en zijn gedrag niet nader verklaarde), mist het subonderdeel doel. De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van de werknemer is hoe dan ook niet beslissend, zelfs niet als, anders dan in het onderhavige geval, de werkgever de werknemer (niet louter op grond van het ontbreken van een ziekmelding of van een objectief medisch oordeel, maar) daadwerkelijk en in redelijkheid als arbeidsgeschikt beschouwt.

In verband met de aanspraak op doorbetaling van het loon is van belang dat art. 7:629 lid 1 BW slechts als eis stelt dat de werknemer "de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was". De bepaling stelt de aanspraak op doorbetaling van loon niet afhankelijk van een ziekmelding, alhoewel redelijke (controle)voorschriften een ziekmelding wel kunnen verlangen. Komt de werknemer dergelijke (controle)voorschriften niet na, dan leidt dat niet tot verlies van de loonaanspraak tijdens ziekte, maar hooguit tot een opschorting daarvan (art. 7:629 lid 6 BW). Veronachtzaming van de (controle)voorschriften vormt op zichzelf géén dringende reden voor een ontslag op staande voet(2).

De perceptie van de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van de werknemer kan ook anderszins niet aan een dringende reden voor ontslag op staande voet bijdragen. Als een werkgever te goeder trouw meent dat sprake was van arbeidsgeschiktheid, kan een daardoor ingegeven ontslag op staande voet achteraf niet terecht blijken te zijn als de rechter tot het oordeel komt dat van ziekte sprake was(3). Illustratief in dit verband is HR 14 december 2001, LJN AD3959, NJ 2002, 58. In dat arrest was aan de orde dat de rechtbank in hoger beroep had geoordeeld dat het eigenmachtig wegblijven van het werk door de werknemer, die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen, voor de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet een dringende reden voor dat ontslag vormde. De betrokken werknemer had zich niet ziek gemeld. Naderhand was gebleken dat de werknemer waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed. Volgens de rechtbank ontnam die omstandigheid de gewraakte gedragingen van de werknemer echter niet het karakter van een dringende reden voor de werkgever. De werkgever wist immers niet van de psychose en behoefde volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden met die mogelijkheid ook geen rekening te houden. De Hoge Raad overwoog:

Begrijpelijkheid oordeel dat voor bank kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig vertroebeld was

2.6 Subonderdeel 1-c klaagt dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is, nu uit de gedingstukken niet blijkt dat voor de bank ten tijde van het ontslag op staande voet op grond van objectieve medische gegevens kenbaar moet zijn geweest dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] zodanig was vertroebeld dat hij zich niet kon ziekmelden.

Kennis van ABN AMRO over geestestoestand

2.8 Subonderdeel 1-d klaagt over de volgende passage in rov. 2.9:

2.9 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het bestreden oordeel slechts betrekking heeft op het voorbehoud dat de leidinggevende van [verweerder] en de bedrijfsarts mogelijk van de toestand van [verweerder] op de hoogte waren. Dat voorbehoud ("mogelijk") heeft het hof, in het licht van de eerder beschreven observaties van [betrokkene 1], geenszins onbegrijpelijk als niet serieus verworpen, zodat het hof de bedoelde stelling van ABN AMRO (in de memorie van antwoord onder 31) aldus heeft opgevat dat [betrokkene 1] en de bedrijfsarts niet mogelijk maar daadwerkelijk van de toestand van [verweerder] op de hoogte waren.

Dat [betrokkene 1] geen medicus was, maakt het oordeel van het hof dat hij van de geestestoestand van [verweerder] op de hoogte was, niet onbegrijpelijk, gelet op zijn observaties (zoals door het hof in rov. 2.7 gereleveerd), te meer niet, nu er naar vaststelling van het hof (in rov. 2.1) in februari 2004 contacten tussen [betrokkene 1] en de bedrijfsarts hebben plaatsgehad.

Dat het de bedrijfsarts niet vrijstond zonder diens toestemming medische informatie met betrekking tot [verweerder] met de werkgever te delen, neemt, wat daarvan overigens zij(4), niet weg dat aan [betrokkene 1] blijkens diens in rov. 2.7 geciteerde verklaring in elk geval bekend was dat de bedrijfsarts binnen een uur tot de conclusie was gekomen dat [verweerder] zich ziek diende te melden, en dat reeds die conclusie bevestigde hetgeen zich uit de eigen observaties van [betrokkene 1] liet afleiden.

De in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden onvoldoende meegewogen

2.10 Subonderdeel 1-e klaagt dat het hof zijn oordeel over de dringende reden in de rov. 2.9-2.10 uitsluitend zou hebben gebaseerd op de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] in verhouding met zijn geestelijke toestand. Dat zou onjuist zijn, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat de geldigheid van het ontslag op staande voet in het licht van alle in de ontslagbrief aangevoerde omstandigheden moet worden beoordeeld. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Uit de ontslagbrief zou immers blijken dat ABN AMRO de dringende reden mede heeft gebaseerd op het feit dat [verweerder] geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen tijdens zijn afwezigheid, voor die afwezigheid geen verklaring heeft gegeven en aan oproepen van ABN AMRO geen gevolg heeft gegeven. Dat [verweerder] ziek zou zijn geweest, betekent, nog steeds volgens het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, dat hij dit een en ander mocht nalaten.

Schakelklacht

2.12 Subonderdeel 1-f betoogt dat rov. 2.10 geen stand kan houden op grond van de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d. Waar die eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet subonderdeel 1-f in het lot daarvan delen.

Toegang tot werk ontzeggen onmogelijk?

2.13 Subonderdeel 1-g klaagt over de navolgende passage in rov. 2.10:

Onderdeel 2: de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA

2.15 Subonderdeel 2 richt zich tegen de rov. 2.12-2.16:

Subonderdeel 2-a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet of slechts met de grootst mogelijke terughoudendheid door de redelijkheid en billijkheid kan worden beperkt. Het subonderdeel beroept zich in dat verband op de rechtszekerheid, duidelijkheid en rechtsgelijkheid die de termijn van art. 9 lid 3 BBA naar haar aard dient, de omstandigheid dat die termijn is opgenomen in het belang van de werkgever, het dwingendrechtelijk karakter van die termijn en het feit dat de wetgever die termijn op zes maanden heeft gesteld en heeft gehouden wegens het doel dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA primair dient, te weten de (spoedige) terugkeer van de werknemer in de overeengekomen functie bij de werkgever, tot welk doel niet behoort het instellen van (uitsluitend) geldelijke vorderingen als in de onderhavige zaak. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel van de genoemde terughoudendheid geen blijk gegeven en zijn oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat niet blijkt dat het hof met de gerechtvaardigde belangen van ABN AMRO als werkgever rekening heeft gehouden en zich voorts geen rekenschap heeft gegeven dat de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA ook namens [verweerder] had kunnen worden ingeroepen, mede in het licht van de omstandigheid dat voor een dergelijke inroeping geen wettelijke vertegenwoordiging is vereist en voor zo'n inroeping geen vormvereisten gelden. Het hof was, nog steeds volgens het onderdeel, temeer gehouden daarop in te gaan, nu het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of de vernietigbaarheid van het ontslag tijdig door de moeder en/of de vader van [verweerder] is ingeroepen, terwijl ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat de familie van [verweerder] in de periode kort na het ontslag (in elk geval binnen zes maanden na 4 maart 2004) juridische bijstand genoot en dat zij de familie erop heeft gewezen dat die advocaat voor informatie over [verweerder] terecht kon bij de afdeling Labour Affairs van ABN AMRO.

Subonderdeel 2-b voegt aan het voorgaande nog toe dat, als het hof de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA heeft willen beperken op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de regels, geldend voor voornoemde verjaringstermijnen, mede blijkens de wetsgeschiedenis, niet (zonder meer) op vervaltermijnen van toepassing zijn. Voor het geval dat het hof terecht zou hebben aangenomen dat de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 1 BBA kan worden beperkt op een gelijksoortige wijze als mogelijk is voor de verjaringstermijnen van art. 3:310 lid 1 en lid 2 BW, klaagt het subonderdeel dat een toereikende motivering ontbreekt. Uit de bestreden rov. 2.15 en 2.16 blikt immers niet dat het hof alle omstandigheden van het geval en de daarbij in acht te nemen gezichtspunten in zijn beoordeling heeft betrokken. Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel in dat geval ook daarom onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de rov. 2.15 en 2.16 niet blijkt dat en waarom [verweerder] niet daadwerkelijk in staat zou zijn geweest tijdig de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA in te roepen en evenmin dat en waarom die vernietigingsgrond niet tijdig namens [verweerder] had kunnen worden ingeroepen.

Subonderdeel 2-c voert ten slotte aan dat gegrondbevinding van de onderdelen 1 en/of 2 tevens de conclusie in rov. 2.17 vitieert.

De drie subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.16 Naar luid van art. 6:2 lid 2 BW is "(e)en tussen hen (de schuldeiser en de schuldenaar; LK) krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel (...) niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn." Reeds in het criterium "onaanvaardbaar" ligt besloten dat de bepaling met terughoudendheid moet worden toegepast(7). Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat zal moeten zijn voldaan aan zware eisen alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende wetsbepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld(8). Er is mijns inziens geen reden ten aanzien van wettelijke vervaltermijnen, die niet alleen van dwingend recht zijn, maar doorgaans ook ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast(9), principieel anders te oordelen(10).

Voor zover subonderdeel 2-a betoogt dat zich nimmer kan voordoen dat toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege dient te worden gelaten daar zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de Hoge Raad de mogelijkheid dat toepassing van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven, mede met het in art. 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter in verband heeft gebracht en een zodanig verband zich ook met betrekking tot de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA laat denken(11). Terzijde teken ik daarbij nog aan dat de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA ook tegen ander Europees recht niet bestand is gebleken. In het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van een onderneming heeft de Hoge Raad, richtlijnconform interpreterend, het voorschrift dat de werknemer zich binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA op de betrokken vernietigingsgrond dient te beroepen, buiten toepassing gelaten(12). Waar de nationale rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie "contra legem" is gehouden(13), is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat het voorschrift van art. 9 lid 3 BBA niet inherent absoluut is.

Naar mijn mening gaat het onderdeel wél terecht ervan uit dat bij het buiten toepassing laten van de vervaltermijn van art. 6 lid 3 BBA "de grootst mogelijke terughoudendheid" dient te worden betracht (subonderdeel 2-a). Zo zal aan "zware eisen" moeten zijn voldaan alvorens toepassing van een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geoordeeld(14), terwijl de Hoge Raad de mogelijkheid van het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW zelfs tot "uitzonderlijke gevallen" heeft beperkt(15).

2.17 Bij de beoordeling van de vraag of het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA passende terughoudendheid heeft betracht, stel ik voorop dat de drempel voor een geldig beroep als bedoeld in art. 9 lid 3 BBA niet hoog is. Een beroep door of namens de werknemer op de vernietigbaarheid hoeft niet op ondubbelzinnige wijze of met zoveel woorden te worden gedaan(16). Er gelden geen vormvereisten(17). Dat stelt mijns inziens hoge eisen aan een oordeel dat de termijn van art. 9 lid 3 BBA buiten toepassing moet worden gelaten, in wezen omdat de betrokkene buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen.

Daarbij komt, meer in het algemeen, dat een dergelijke onmogelijkheid mijns inziens niet voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA volstaat, indien zij niet tevens aan de werkgever kan worden toegerekend. Althans in verband met de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW(18) heeft de Hoge Raad een dergelijke toerekenbaarheid verlangd(19):

2.18 Dat (volgens het hof in rov. 2.15) ABN AMRO bekend was dat [verweerder] leed aan een ernstige geestesziekte en voorts bekend was (althans bekend had moeten zijn) dat het beoordelingsvermogen van [verweerder] ernstig was vertroebeld, dat die situatie al maanden duurde en steeds erger werd, dat de verwachting was dat de ziekte van [verweerder] wel langer zou duren, dat ABN AMRO bekend was dat de familie van [verweerder] zich inspande hem te doen opnemen in een psychiatrische kliniek, dat [betrokkene 1] niet verwachtte dat [verweerder], gezien zijn toestand, op de door ABN AMRO verstuurde brieven zou reageren en dat "aannemelijk" is dat [verweerder] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de vernietigingsgrond te doen, impliceert, wat van dit alles ook zij, niet dat het aan ABN AMRO was toe te rekenen dat [verweerder] tot een tijdig beroep buiten staat was. In dit verband acht ik het onvoldoende dat ABN AMRO (in de woorden van de schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 54) [verweerder], gelet op diens toestand, "tegen beter weten in" heeft ontslagen, hoezeer ook ABN AMRO [verweerder] daardoor überhaupt in de positie heeft gebracht dat hij binnen de termijn van art. 9 lid 3 BBA moest handelen. Dat het ontslag waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen verwijtbaar is, maakt nog niet dat het de werkgever ook kan worden toegerekend als de werknemer vervolgens buiten staat is zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen. Dat laatste is wellicht anders als de werkgever het ontslag bewust zo heeft gepland en/of het tijdstip daarvan bewust zo heeft gekozen dat de werknemer daartegen niet zou (kunnen) opkomen. Dat dit een en ander aan de orde zou zijn, is echter niet vastgesteld en is overigens ook niet aannemelijk.

Als aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt dat voor toepassing van art. 6:2 BW op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA niet is vereist dat de door het hof aannemelijk geachte onmogelijkheid waarin [verweerder] verkeerde aan ABN AMRO kon worden toegerekend, heeft het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. In het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In zoverre acht ik de daarop gerichte klachten van de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond.

Naar mijn mening heeft het hof niet kunnen oordelen dat [verweerder] buiten staat was zich tijdig op de vernietigingsgrond te beroepen, zonder de mogelijkheid uit te sluiten dat, naar [verweerder] nota bene zelf heeft gesteld, reeds vóór 14 september 2005 en volgens de stellingen van [verweerder] ook tijdig(22) een beroep op de vernietigingsgrond wás (en dus kennelijk ook had kunnen worden) gedaan. Dat een tijdig beroep op de vernietigingsgrond wás gedaan, sluit immers de onmogelijkheid van een tijdig beroep zoals het hof kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, uit. Dat de stellingen van [verweerder] zelf tot op zekere hoogte van eenzelfde innerlijke tegenstrijdigheid blijk geven, doet daaraan niet af, temeer niet nu [verweerder], waar hij zich op de onmogelijkheid van een tijdig protest heeft beroepen, klaarblijkelijk slechts op zijn eigen mogelijkheden (en niet ook op de mogelijkheid van een namens hem op de vernietigingsgrond gedaan beroep) heeft gedoeld(23).

De motivering van het bestreden oordeel schiet naar mijn mening voorts tekort, waar het hof kennelijk heeft aangenomen dat de veronderstelde onmogelijkheid om tijdig tegen het ontslag te protesteren (in verband waarmee het hof in rov. 2.15 heeft overwogen dat "aannemelijk (is) dat [verweerder] inderdaad niet in staat was binnen zes maanden een beroep op de eerderbedoelde vernietigingsgrond te doen") tot (kort voor) 14 september 2005 heeft voortgeduurd. Als de vernietigingsgrond al niet tijdig (binnen zes maanden na 4 maart 2004) was ingeroepen, had het op de weg van [verweerder] gelegen dat alsnog, zodra hem dat mogelijk was, te doen. Aan de periode van ruim een jaar, gelegen tussen ommekomst van de vervaltermijn en de brief van 14 september 2005, wijdt het hof echter geen verdere overweging dan de tussen haakjes geplaatste beschouwing in rov. 2.15 over de constateringen van de psychiater Tielens in december 2004. Nog daargelaten dat hetgeen het hof over de constateringen in december 2004 heeft vermeld, geen stellige conclusie toelaat over de vraag of [verweerder] in december 2004 daadwerkelijk buiten staat was zich - al dan niet met de hulp van derden, onder wie zijn professionele hulpverleners - op toereikende wijze op de vernietigingsgrond te beroepen, kan aan die constateringen geen beslissende betekenis toekomen, omdat na december 2004 wederom een door het hof niet nader besproken periode van ruimschoots méér dan zes maanden is verstreken, alvorens op 14 september 2005 het door het hof geaccepteerde beroep op de vernietigingsgrond werd gedaan(24).

Ik acht de subonderdelen 2-a en 2-b gegrond, voor zover zij op de hier bedoelde aspecten van de motivering van het bestreden oordeel gerichte klachten bevatten.

Onderdeel 3: De (omvang van de) loonaanspraak en matiging

2.21 Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 2.18-2.22:

Schakelklachten zonder zelfstandige betekenis

2.22 Subonderdeel 3-a betoogt onder verwijzing naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c dat het oordeel in de rov. 2.18-2.22 is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat [verweerder] vanaf 1 maart 2004 (in arbeidsrechtelijke zin) ziek was. Subonderdeel 3-b is gericht tegen het oordeel in rov. 2.19, voor zover dit impliceert dat [verweerder] in de periode van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 (de datum waarop [verweerder] in een psychiatrische instelling werd opgenomen) arbeidsongeschikt was. Ook subonderdeel 3-b verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-b en 1-c. Subonderdeel 3-c richt zich tegen het eveneens tegen het in rov. 2.19 vervatte oordeel dat ABN AMRO [verweerder] niet kan tegenwerpen te laat de bereidheid te hebben getoond de bedongen arbeid te verrichten, omdat [verweerder] nu eenmaal wegens ziekte niet in staat was te werken. Volgens het subonderdeel berust ook dit oordeel op de verkeerde veronderstelling dat niet in geschil is dat [verweerder] sinds 1 maart 2004 arbeidsongeschikt was.

Begrijpelijkheid oordeel dat [verweerder] bereid was de bedongen arbeid te verrichten

2.24 Subonderdeel 3-d is gericht tegen de navolgende passage in rov. 2.19:

Begrijpelijkheid uitleg stellingen ABN AMRO

2.26 Subonderdeel 3-e richt zich tegen het oordeel in rov. 2.20 dat de omstandigheid dat ABN AMRO bij akte na comparitie heeft aangevoerd dat [verweerder] tot begin 2006 in het geheel niet in staat was te werken, voor de beoordeling van de vordering niet van belang is. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, in zoverre zij berust op een verkeerde lezing van de stellingen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, niet gesteld dat [verweerder] tot begin 2006 niet in staat is geweest te werken. Voorts wijst het subonderdeel erop dat [verweerder] in de brief van 14 september 2005 heeft aangegeven weer te zijn hersteld en weer te kunnen werken.

Betekenis van de werkzaamheden voor vader

2.28 Subonderdeel 3-f klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.20 de loonvordering van [verweerder] over de periode tot 1 maart 2006 toewijsbaar heeft geacht, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat [verweerder] vanaf begin januari 2006 e´e´n dag per week voor zijn vader werkte. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid onverenigbaar met de aangenomen bereidheid van [verweerder] de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten. Voorts is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel in zoverre onbegrijpelijk, dat als [verweerder] van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt wegens ziekte zou zijn geweest, irrelevant is of [verweerder] na 14 september 2005 bereid was de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij die arbeid dan immers niet zou hebben kunnen verrichten.

2.29 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet met zich dat hij niet bereid zou zijn de oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten(28). Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn, maar het subonderdeel werkt niet uit dat en waarom hier van zulke bijkomende omstandigheden sprake zou zijn en op welke plaatsen in de processtukken ABN AMRO zich daarop heeft beroepen.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat bij de aangenomen arbeidsongeschiktheid van [verweerder] van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten irrelevant is, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerder] tot 1 maart 2006 arbeidsongeschikt was, maar dat voor de toewijsbaarheid van diens loonvordering tot 1 maart 2006 diens arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid niet van belang is, omdat ABN AMRO hem, ook in geval van arbeidsongeschiktheid, tot die datum had moeten doorbetalen. Overigens rijst de vraag of de werknemer die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, zich niet (voor het overige) tot het verrichten van die arbeid beschikbaar kan houden(29) en of ABN AMRO überhaupt belang heeft bij haar klacht, indien in lijn daarmee zou moeten worden aangenomen dat over de periode van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] diens bereidheid de bedongen arbeid te verrichten, niet ter zake doet.

Beoordeling aanspraak over periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006

2.30 Subonderdeel 3-g is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of [verweerder] over de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2006 nog aanspraak op loon kan maken, afhankelijk is van de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] in dat tijdvak. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn nu een eventuele loonbetalingsverplichting bij ziekte hoe dan ook zou eindigen op 1 maart 2006. Volgens het subonderdeel is gesteld noch gebleken dat nadien nog een wettelijke of bovenwettelijke verplichting tot loonbetaling bestond, zodat de relevantie van het door het hof bedoelde onderzoek niet valt in te zien.

Geen matiging over ziekteperiode en in verband met werkzaamheden voor vader

2.32 Subonderdeel 3-h is gericht tegen rov. 2.22, waarin het hof op voorhand heeft geoordeeld dat het geen grond ziet voor matiging van de loonvordering, noch voor matiging van de wettelijke rente of de wettelijke verhoging, en daartoe onder meer heeft overwogen dat, voor zover de loonvordering op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft, voor matiging van de loonvordering hoe dan ook geen aanleiding bestaat. Het subonderdeel bestrijdt rov. 2.22 als onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken niet is gebleken welke de ziekteperiode (in arbeidsrechtelijke zin) van [verweerder] is geweest (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de subonderdelen 1-a, 1-c en 1-d), en dit (gelet op de subonderdelen 3-b, 3-e en 3-f) in het bijzonder geldt voor de tijdvakken van 1 maart 2004 tot 27 januari 2005 en van 14 september 2005 tot 1 juni 2006. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk, omdat het niet is te rijmen met de omstandigheid dat [verweerder] vanaf begin 2006 één dag per week voor zijn vader heeft gewerkt. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente moeten meewegen, omdat [verweerder] op de dagen dat hij voor een ander werkte, niet ook bereid kon zijn de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten.

2.33 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het klaagt over onzekerheid met betrekking tot de exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder], ziet het eraan voorbij dat het hof geen exacte periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] heeft vastgesteld en zijn oordeel in rov. 2.22 ook niet van bepaalde, welomlijnde periode(n) van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] afhankelijk heeft gemaakt. Het hof heeft geen grond voor matiging gezien, omdat voor matiging van de loonvordering voor zover die op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft, hoe dan ook geen aanleiding bestaat, en voor het overige (ook voor zover de loonvordering niet op de ziekteperiode van [verweerder] betrekking heeft) geldt dat ABN AMRO zich te dezen niet als een goed werkgeefster heeft gedragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat van onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in art. 7:680a BW geen sprake is.

Dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, de omstandigheid dat [verweerder] bij zijn vader heeft gewerkt, bij de beoordeling van het verzoek om matiging in aanmerking had kunnen worden genomen, is op zichzelf juist, maar niet omdat het, zoals het subonderdeel betoogt, [verweerder] in zoverre aan de bereidheid de bedongen arbeid bij ABN AMRO te verrichten, zou hebben ontbroken (zie hiervóór onder 2.29). Overigens geeft het subonderdeel niet aan dat en waar ABN AMRO in de processtukken zou hebben betoogd dat het hof die omstandigheid bij zijn oordeel over het matigingsverzoek diende te betrekken.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

Onvoldoende rekening gehouden met doorbraak vervaltermijn BBA bij matigingsbeslissing

2.34 Volgens subonderdeel 3-i is het bestreden oordeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn beslissing om niet te matigen, geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat niet eerder een Nederlands rechtscollege de werking van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft beperkt door toepassing van art. 6:2 BW. ABN AMRO mocht vertrouwen op de werking van die vervaltermijn, die leidend is geweest in haar standpuntbepaling ten opzichte van het verzoek van [verweerder] (meer dan anderhalf jaar na het ontslag) tot loondoorbetaling.

2.35 Waar [verweerder] zich in verband met de tijdigheid van zijn beroep op de vernietigingsgrond onder meer op de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en dat aspect ook ter comparitie in hoger beroep aan de orde is geweest (zie rov. 2.13), lag het op de weg van ABN AMRO om, zo zij meende dat haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA zich tegen een onverkorte toewijzing van de vordering van [verweerder] verzette, zulks uitdrukkelijk aan haar verzoek om matiging ten grondslag te leggen. Nu ABN AMRO niet heeft verwezen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar zij haar verzoek om matiging van de loonvordering mede op haar vertrouwen op een onverkorte toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA heeft gebaseerd en het hof niet was gehouden dat aspect ambtshalve in zijn beoordeling te betrekken, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat in een geval waarin toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achterwege moet blijven, niet zonder meer voor de hand ligt dat toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 7:680a BW leidt. De bijzondere omstandigheden die een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA onaanvaardbaar maken, zullen veeleer argumenten tégen dan vóór een (hoe dan ook met terughoudendheid toe te passen(30)) matiging van de (door het buiten toepassing laten van die vervaltermijn mogelijk gemaakte) vordering tot doorbetaling van loon opleveren.

3.4 De primaire rechtsklacht kan steun in wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Ook Snijders, Klaassen en Meijer wijzen erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de vorm waarin eisvermindering dient te geschieden voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen "dat wil zeggen schriftelijk - bij conclusie of akte - in procureurszaken en mondeling of schriftelijk in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen". Snijders, Klaassen en Meijer menen dat het erop neerkomt dat alleen in (kanton)zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen een eisvermindering in mondelinge vorm kan geschieden(33).

Op het in de memorie van toelichting gehanteerde argument dat, nu de wijze waarop een eisvermindering moet geschieden niet expliciet is aangegeven, die wijze voortvloeit uit de algemene regels met betrekking tot proceshandelingen, "dat wil zeggen schriftelijk - bij conclusie of akte - in procureurszaken", valt mijns inziens wel af te dingen. Art. 82 Rv, waarnaar de memorie van toelichting kennelijk verwijst, bepaalt, voor zover hier van belang, niet meer dan dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten ter zitting worden genomen indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, en door indiening ter griffie vóór of op de roldatum indien niet een terechtzitting plaatsvindt. Die bepaling impliceert mijns inziens niet dat een eisvermindering in zulke zaken (dus) bij conclusie of akte moet geschieden, zoals art. 130 lid 1 Rv voor verandering of vermeerdering van eis voorschrijft. Mede gelet op de betekenis van mondelinge uitlatingen van partijen ter comparitie, die bijvoorbeeld in een schikking kunnen resulteren (art. 87 lid 3 Rv) of een gerechtelijke erkentenis kunnen opleveren (art. 154 lid 1 Rv), rijst voorts de vraag waarom een partij die wordt bijgestaan door een advocaat en wier opmerkingen ter comparitie zonder enige twijfel het al dan niet toewijsbaar zijn van (een deel van) haar vordering mede kunnen bepalen, buiten staat zou moeten zijn haar vordering ter comparitie te verminderen. Die vraag dringt zich temeer op indien, zoals in het onderhavige geval (naar de mrs. Heering en De Graaf in hun schriftelijke toelichting onder 67 terecht aanvoeren), de mogelijkheid van een mondelinge eisvermindering in de eerste aanleg wél heeft opengestaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 2.1 van het bestreden arrest.

2 HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, in het bijzonder rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie ook conclusie A-G Wuisman onder 2.3 e.v. voor HR 16 april 2010, LJN BL4086 (81 RO), RvdW 2010, 544, JAR 2010, 125.

3 HR 20 september 1991, LJN ZC0335, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, LJN ZC2448, NJ 1998, 83, en HR 14 december 2001, LJN AD3959, NJ 2002, 58. Zie ook T&C BW (2011), art 7:678 BW, aant. 3 onder d (Luttmer-Kat/Verhulp): "Goede trouw omtrent de arbeidsgeschiktheid van de werknemer baat de werkgever niet. Zelfs als de werkgever in redelijkheid mocht aannemen op grond van mededelingen van een bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige dat de werknemer kon werken, is een ontslag op staande voet niet terecht als de werknemer toch arbeidsongeschikt blijkt te zijn geweest (...)."

4 Zie daarover I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer (2009), in het bijzonder p. 202-205.

5 Ook in de ontslagbrief wordt het niet opnemen van contact met ABN AMRO wel met het geen gehoor geven aan de desbetreffende oproepen in verband gebracht ("Wij waarschuwden u dat u, als u geen gehoor gaf aan onze oproep, ernstig rekening diende te houden met een (zware) disciplinaire maatregel, zoals een ontslag op staande voet. Op 3 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank (...) Wij wezen u er uitdrukkelijk op dat wanneer u geen gehoor zou geven aan deze laatste sommatie en/of geen acceptabele verklaring kon geven voor uw afwezigheid en/of handelwijze onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen. Op 4 maart 2004 bent u wederom niet verschenen en heeft u evenmin contact opgenomen met de bank.").

6 P.S. van Minnen, 110 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005/1, p. 5-16, in het bijzonder p. 9/10; M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, ArbeidsRecht 2002/8/9, p. 3-10, in het bijzonder p. 3 en p. 9; W.A. Zondag, Disciplinaire maatregelen, in: W.A. Zondag en E. Verhulp, Disfunctioneren en wangedrag (2003), p. 29-47, in het bijzonder p. 30-35.

7 HR 21 maart 2003, LJN AF2683, NJ 2003, 591, m.nt. JBMV, rov. 3.4.4.

8 HR 20 januari 1989, LJN AD0580, NJ 1989, 322, rov. 3.1.

9 Zie voor de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA HR 26 juni 1998, LJN ZC2687, NJ 1998, 766. Zie voor de verhouding van dit arrest tot HR 1 november 1974, LJN AB3445, NJ 1975, 343, de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van 26 juni 1998 onder 11, alsmede J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 119.

10 Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* (2009), nr. 439, met, wat verval betreft, verwijzing naar HR 29 april 1983, LJN AG4579, NJ 1983, 627, m.nt. PAS; ook in dat arrest (dat op de dwingend voorgeschreven opzeggingstermijn van art. 1627 lid 1 (oud) BW betrekking had) oordeelde de Hoge Raad dat voor het als juist aanvaarden van de tegenwerping van strijd met de goede trouw zware eisen moeten worden gesteld.

11 HR 28 april 2000, LJN AA5635, NJ 2000, 430, m.nt. ARB onder NJ 2000, 431, rov. 3.3.2.

12 HR 29 december 1995, LJN ZC1943, NJ 1996, 418, m.nt. PAS, JAR 1996, 29, rov. 3.4: "(...) Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt. (...)"

13 Zie recentelijk HvJ EU 24 januari 2012 (Dominguez), C-282/10, LJN BV2814, punt 25.

14 Zie voetnoot 8.

15 Zie rov. 3.3.1 van het in voetnoot 11 reeds genoemde arrest: "Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn."

16 HR 17 april 1998, LJN ZC2633, NJ 1998, 495, JAR 1998, 152, rov. 3.4.

17 HR 3 mei 2002, LJN AD9599, NJ 2002, 348, rov. 3.3.

18 Wat de toepassing van art. 6:2 BW op de lange verjaringstermijn betreft, kan worden gewezen op HR 28 april 2000, LJN AA5635, NJ 2000, 430, waarin voor die toepassing in uitzonderlijke gevallen ruimte is gelaten en een zodanig uitzonderlijk geval is aangenomen voor naar haar aard (tot na ommekomst van de verjaringstermijn) verborgen gebleven schade.

19 HR 23 oktober 1998, LJN ZC2748; NJ 2000, 15, rov. 3.3.1.

20 J.L Smeehuijzen, Driekwart van de heersende leer over vervaltermijnen is onjuist, TCR 2009/4, p. 117-126, in het bijzonder p. 125/126.

21 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 mei 1997, LJN AG1618, JAR 1997, 119. Zie ook P.W.H.M. Willems, Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht, Arbeidsrecht 2010/4, nr. 18, p. 12-16, in het bijzonder p. 13.

22 Zie memorie van grieven onder 15: "(...) De vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 4 maart 2004 is tijdig ingeroepen door de moeder van [verweerder] in het telefoongesprek kort na 4 maart 2004 met de leidinggevende van [verweerder] en/of door de vader van [verweerder] in de telefoongesprekken van 12 en/of 16 maart 2004 met de betrokken medewerkster van de afdeling personeelszaken van ABN AMRO en/of met de brief van 25 maart 2004 van de moeder van [verweerder] aan ABN AMRO."

23 Vgl. naast de in voetnoot 22 geciteerde passage de memorie van grieven onder 29: "(...) [verweerder] was wegens zijn ziekte immers niet in staat om zelf de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen en evenmin om tijdig een rechtsvordering in te stellen (onderstreping toegevoegd; LK). (...) In de maanden daarna was [verweerder] evenwel nog steeds elke werkdag onder behandeling. [Verweerder] was derhalve gedurende ongeveer anderhalf jaar niet in staat tegen het ontslag van 4 maart 2004 te protesteren. Zodra [verweerder] hiertoe in staat was, heeft hij zich direct tot zijn gemachtigde gewend, die met zijn brief van 14 september 2005 direct tegen het ontslag van 4 maart 2004 heeft geprotesteerd.(...)"

24 Ook O. van der Kind, De vervaltermijn van art. 9 BBA buiten toepassing gelaten, TRA 2011/1, nr. 5, p. 22, onder 3, kritiseert de bestreden uitspraak op dat punt: "Uitgaande van de visie van het hof (...) is verdedigbaar dat het alsnog inroepen van de vernietigbaarheid dan zo spoedig mogelijk moet worden gedaan nadat de werknemer daartoe in staat is. Verjarings- en vervaltermijnen beogen immers de rechtszekerheid te dienen, en als overschrijding ervan in een bepaald geval moet worden toegestaan, mag die overschrijding om die reden niet langer duren dan strikt noodzakelijk is. Helaas geeft het arrest geen duidelijk inzicht in de gedachten van het hof op dit punt, in het bijzonder of van [verweerder] niet kon worden verlangd eerder dan bij de brief van zijn advocaat een beroep te doen op de vernietigingsgrond. Dat inzicht had mijns inziens wel moeten worden gegeven, zeker gezien het lange tijdsverloop tussen de datum van het ontslag (4 maart 2004) en die van het inroepen van de vernietigbaarheid (14 september 2005). Dat tijdsverloop is slechts voor een deel te verklaren met de opname in het psychiatrisch ziekenhuis, waarbij overigens de vraag kan worden gesteld of die opname als excuus kan dienen. De motivering van het arrest schiet op dit punt tekort."

25 Schriftelijke toelichting mr. Sagel onder 70.

26 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

27 Vgl. HR 19 januari 2001, LJN AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5. In de rechtspraak is de noodzaak dat de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten kenbaar maakt, overigens gerelativeerd in een geval waarin de werkgever te kennen had gegeven van de arbeid van de werknemer geen gebruik te zullen maken; zie HR 19 december 2003, LJN AL7037, NJ 2004, 269.

28 Vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; HR 13 december 1985, LJN AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS.

29 Vgl. HR 19 januari 2001, LJN AA9560, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, rov. 3.5: "(...) Van Gerrits, die op 19 april 1995 de nietigheid van het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag had ingeroepen, kon dan ook niet verwacht worden dat hij na zijn herstel aan De Bie zou kenbaar maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten" (onderstreping toegevoegd; LK).

30 Vgl. in verband met een vordering tot doorbetaling van loon, eveneens op grond van de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet, HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010, 228, rov. 3.5. Een zelfde mate van terughoudendheid geldt overigens niet voor de rechterlijke matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW. De rechter kan de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij redelijk vindt en deze zelfs op nihil stellen; zie onder meer HR 13 december 1985, LJN AC3330, NJ 1986, 293, m.nt. PAS, rov. 3.5. Verzoekt de werkgever niet een matiging van de wettelijke verhoging, dan is de rechter ook niet gehouden te motiveren waarom hij van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik maakt; HR 1 juli 1982, LJN AG4423, NJ 1983, 45, rov. 3.2. De eisen aan de motivering van een beslissing om niet te matigen zijn niet hoog; zie D. Beets en E. Verhulp, Art. 6:265 BW: Wettelijke matiging? ArbeidsRecht, 2008, 13, alsmede de conclusie van A-G Timmerman onder 2.6 voor HR 14 september 2007, LJN BA6777, JAR 2007, 249 (81 RO): "(...) De uitoefening van de matigingbevoegdheid in art. 7:625 lid 1 BW leidt tot een feitelijk oordeel. De mogelijkheid tot toetsing van een dergelijke discretionaire bevoegdheid in cassatie is zeer beperkt. Naar mijn mening heeft het hof het gebruik van zijn matigingsbevoegdheid voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de omstandigheden van het geval en was het hof niet gehouden inzicht te geven in alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of matiging op zijn plaats was in dit geval."

31 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 321.

32 HR 5 januari 1979, LJN AB7251, NJ 1979, 207, m.nt. PAS.

33 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), p. 194. De auteurs gaan in voetnoot 18 ervan uit dat de term "procureurszaken" na de afschaffing van het procuraat moet worden gelezen als zaken waarin door middel van een advocaat dient te worden geprocedeerd.