Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2011, BQ1143, 106.007.363-01

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk Dexia, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.

In deze zaak zijn tussenarresten uitgesproken op 8 december 2009, hierna “het eerste tussen¬arrest”, en 31 augustus 2010, hierna “het tweede tussenarrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot 31 augustus 2010 wordt verwezen naar het tweede tussenarrest.

Na het tweede tussenarrest hebben partijen ieder – eerst [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], daarna Dexia – een akte genomen waarbij zij zich hebben uitgelaten zoals in dat arrest bepaald. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daarbij tevens aanvullende producties overgelegd.

Vervolgens is andermaal arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2. De verdere beoordeling

2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het eerste en het tweede tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover voor de verdere beoordeling van belang, dat de uit de lease-overeenkomsten voor [geïntimeerde 1] voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op [geïntimeerde 1] legden (uitgaande van het tijdstip waarop de overeen¬komsten tot stand zijn gekomen), zodat hij redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit die overeenkomsten te voldoen en het op de weg van Dexia had gelegen hem het aangaan van die overeenkomsten te ontraden. Nu Dexia dit laatste heeft nagelaten, stellen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich verder op het standpunt dat [geïntimeerde 1] wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht, recht heeft op een schadevergoeding die meer omvat dan uitsluitend vergoeding van een deel van de restschuld die uit de tweede lease-overeenkomst is voort¬gevloeid.

2.3 Bij het tweede tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelegenheid gegeven hun standpunt dat de uit de lease-overeenkomsten voor [geïntimeerde 1] voort¬vloeiende finan¬ciële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op [geïntimeerde 1] legden (uitgaande van het tijdstip waarop de overeen¬komsten tot stand zijn gekomen), nader te onderbouwen aan de hand van feiten en (een) daaraan ontleende concrete berekening(en). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] konden zich daarbij laten leiden door hetgeen het hof in zijn arresten van 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983 heeft overwogen en beslist met betrekking tot de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease kan worden geacht naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last te leggen op de wederpartij van Dexia. Hiervan uitgaande hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun akte na het tweede tussenarrest – onder 5 en 6 – ten aanzien van elk van beide lease-overeenkomsten gesteld dat de daaruit voortvloeiende lasten aanvaardbaar waren voor [geïntimeerde 1].

2.4 Dit brengt mee dat, volgens de eigen stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], zich niet voordoet het geval dat de lease-overeenkomsten naar redelijke verwach¬ting een onaanvaardbare zware financiële last op de wederpartij van Dexia legden, zodat de op Dexia rustende zorgplicht niet meebracht dat zij [geïntimeerde 1] het aangaan van de lease-overeenkomsten had dienen te ontraden. Naar volgt uit hetgeen het hof in zijn hierboven genoemde arresten van 1 december 2009 – waarnaar hier wordt verwezen - heeft overwogen en beslist, is Dexia derhalve evenmin gehouden aan [geïntimeerde 1] een deel van de door hem op grond van de lease-overeenkomsten betaalde rente te vergoeden en komt deze, om dezelfde redenen als in die arresten overwogen, op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde 1] zelf.

2.5 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen niet worden gevolgd voor zover zij in hun akte na het tweede tussenarrest wederom betogen dat de door het hof in zijn arresten van 1 december 2009 neergelegde uitgangspunten voor de beantwoording van de vraag wanneer een over¬eenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij van Dexia legt, moeten worden veranderd of ten aanzien van [geïntimeerde 1] moeten worden toegepast op een wijze die afwijkt van hetgeen het hof in die arresten heeft overwogen en die zou leiden tot een uitkomst inhoudend dat de lease-overeenkomsten wel een onaanvaard¬baar zware financiële last op [geïntimeerde 1] legden. Hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in dit verband hebben aangevoerd, stuit af op hetgeen het hof in zijn arresten van 1 december 2009 en in het tweede tussenarrest reeds heeft overwogen en beslist en behoeft geen nadere bespreking.

2.6 Thans is uitsluitend nog aan de orde de omvang van de verplichting van Dexia tot schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht voorafgaande aan de totstandkoming van de lease-overeenkomsten. Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) volgt dat in een geval waarin ervan kan worden uitgegaan, zoals hier, dat als Dexia niet was tekortgeschoten de overeenkomsten tot effectenlease niet tot stand zouden zijn gekomen, het aangaan van die overeenkomsten kan worden aangemerkt als een aan Dexia toe te rekenen gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht. Dexia is dan in beginsel gehouden de nadelige financiële gevolgen voor haar wederpartij van het aangaan van de overeenkomst, als schade te vergoeden, een en ander behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht op grond van de artikelen 6:100 en 6:101 BW. In het nu voorliggende geval is daarbij het volgende van belang.

2.7 De eerste lease-overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde 1] – die is aangegaan in januari 2000 – is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen looptijd. Aan het einde van de looptijd heeft [geïntimeerde 1] de op grond van deze overeenkomst door Dexia aan hem verstrekte lening terugbetaald. Hiermee heeft [geïntimeerde 1], die de door hem aan Dexia verschuldigde rente bij de aanvang van de overeenkomst had vooruitbetaald, aan al zijn verplich¬tingen uit de eerste lease-overeenkomst voldaan. Daardoor is de opschortende voorwaarde vervuld waaronder de in deze overeenkomst genoemde aandelen aan hem waren geleverd en is [geïntimeerde 1] de volledig recht¬hebbende op die aandelen geworden. De aandelen zijn vervolgens, op zijn verzoek, bijgeschreven op een door [geïntimeerde 1] aan Dexia opgegeven depotrekening en aldus aan hem uitgeleverd. [geïntimeerde 1] vordert, onder andere, vergoeding van de schade die bestaat uit het verschil tussen de door hem — na het aangaan van de eerste lease-overeenkomst, uit de door Dexia op grond daarvan aan hem verstrekte lening — betaalde koopprijzen van de betrokken aandelen en de waarde hiervan op de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Dit verschil houdt in een waardedaling van € 1.071,63, zodat [geïntimeerde 1] op laatstbedoelde datum tot dit bedrag in zijn vermogen was geschaad ten opzichte van de koopprijzen die hij had betaald. De kantonrechter heeft deze schade mede in aanmerking genomen bij de begroting van de schade die Dexia dient te vergoeden.

2.8 Met grief VI in het principaal beroep komt Dexia, naar in het bijzonder blijkt uit onderdeel 48 van de memorie van grieven in het principaal beroep, onder andere tegen dit oordeel op. De grief is in zoverre gegrond. De eerste lease-overeenkomst vermeldt - in artikel 3 - met zoveel woorden dat de schuld van [geïntimeerde 1] uit de lening die Dexia hem op grond van die overeenkomst had verstrekt, behoudens een rechtstreeks door [geïntimeerde 1] aan Dexia te betalen bedrag van € 45,38, aan het einde van de looptijd van de overeenkomst in beginsel zou worden verrekend met de verkoopopbrengst van de in de overeenkomst genoemde aandelen. [geïntimeerde 1] heeft echter, onverplicht, aan het einde van de looptijd van de eerste lease-overeenkomst ervoor gekozen om die aandelen niet te verkopen en zijn schuld uit de lening niet door verrekening met de verkoopopbrengst daarvan te voldoen, voor zover deze hiertoe toereikend zou zijn, maar om de lening uit andere middelen terug te betalen — waardoor hij volledig recht¬hebbende op de aandelen werd — en de aandelen aan zich te doen uitleveren. Hiermee heeft hij ervoor gekozen af te nemen wat hij bij de eerste lease-overeenkomst – die een overeenkomst van huurkoop inhoudt - had gekocht, met de waarde die dat aan het einde van de looptijd van die overeenkomst had, kennelijk teneinde zowel de goede kans te wagen op een waardestijging van de betrokken aandelen als de kwade kans op een waardedaling. Het verschil tussen de koop¬prijzen van de aandelen en de – gedaalde - waarde waarvan [geïntimeerde 1] vergoeding vordert, een en ander zoals hierboven beschreven, kan in zo’n geval niet worden toege¬rekend aan Dexia als een gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht voorafgaande aan de totstandkoming van de betrokken overeenkomst. Daarvoor staat het tot dat tekortschieten in een te ver verwijderd verband.

2.9 Bovenbedoelde schade is immers niet een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de eerste lease-overeenkomst – welk aangaan zoals gezegd wel aan Dexia kan worden toegerekend – maar van de eigen, onverplichte keuze van [geïntimeerde 1] om, niettegenstaande de opgetreden waarde¬vermindering, af te nemen wat hij had gekocht en van zijn kennelijke, daarin besloten liggende, wagen van de kans op een waardestijging of een waarde¬daling van de betrokken aandelen. Dit geldt temeer, nu de eerste lease-overeenkomst is geëindigd in januari 2003 en [geïntimeerde 1] de vergoeding vordert van door hem geleden schade op grond van – het verschil tussen de koopprijzen en - de waarde van die aandelen op de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, 17 januari 2007, derhalve de waarde ongeveer vier jaar na het eindigen van de eerste lease-overeenkomst en na zijn keuze om de aandelen aan zich te doen uitleveren. Aangezien deze schade niet aan Dexia kan worden toegerekend als een gevolg van haar tekortschieten, heeft [geïntimeerde 1] geen recht op vergoeding daarvan en is zijn — oorspronkelijk in conventie ingestelde — vordering dus in zoverre niet toewijs¬baar.

2.10 Zoals onder 2.4 overwogen komt de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] evenmin voor toewijzing in aanmerking voor zover zij strekt tot vergoeding van de rente die [geïntimeerde 1] aan Dexia heeft betaald ter voldoening aan zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomsten, nu deze overeenkomsten naar redelijke verwachting geen on¬aanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde 1] legden. Wel heeft [geïntimeerde 1] wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht — bij wijze van schade¬vergoeding — recht op gedeeltelijke kwijtschelding van de onbetaald gelaten restschuld die voor hem uit de tweede lease-overeenkomst – die is aangegaan in december 2000 en ten aanzien waarvan de op grond van die overeenkomst geleaste aandelen in december 2005 zijn verkocht – is voortgevloeid. Daarbij moet de vergoedingsplicht van Dexia ter zake van de schade van [geïntimeerde 1] bestaande in de restschuld op grond van artikel 6:101 BW worden verminderd zodanig dat — na verrekening van voordeel — eenderde deel van de restschuld voor diens eigen rekening komt, in evenredigheid met de mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de desbetreffende schade hebben bijgedragen, om dezelfde redenen als het hof hierover in zijn onder 2.3 genoemde arresten van 1 december 2009 heeft overwogen. Voorts moet op grond van artikel 6:100 BW bij de vaststelling van het kwijt te schelden bedrag rekening worden gehouden met het voordeel dat [geïntimeerde 1] heeft genoten door op grond van de tweede lease-overeenkomst, gedurende de looptijd daarvan, aan hem uitgekeerde dividenden.

2.12 Van laatstgenoemd bedrag komt op grond van artikel 6:101 BW eenderde deel voor rekening van [geïntimeerde 1], zodat [geïntimeerde 1] recht heeft op kwijtschelding van € 2.245,19 (namelijk € 3.367,79 — € 1.122,60). Dexia heeft recht op betaling van het overige deel van de restschuld, te weten € 1.517,49 (namelijk € 3.762,68 — € 2.245,19), zodat de vordering van Dexia voor zover deze strekt tot betaling van de restschuld uit de tweede lease-over¬eenkomst tot dit bedrag toewijsbaar is. Uit de door Dexia opgestelde en in zoverre onbestreden eindafrekening volgt dat [geïntimeerde 1] bij de beëindiging van die overeenkomst daarnaast nog € 848,80 aan Dexia was verschuldigd wegens door hem voor de beëindiging van de overeenkomst onbetaald gelaten termijn¬bedragen (rente). Nu de tweede lease-overeenkomst geen onaanvaardbare zware financiële last op [geïntimeerde 1] heeft gelegd ? en hij in geval van betaling derhalve geen recht op (gedeeltelijke) vergoeding zou hebben ? komen deze onbetaald gelaten termijnbedragen op grond van artikel 6:101 BW geheel voor rekening van [geïntimeerde 1]. Dexia kan dus aanspraak maken op betaling van € 848,80 door [geïntimeerde 1], van welk bedrag zij ook betaling heeft gevorderd. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Dexia in beginsel toewijsbaar is tot een hoofdsom van € 2.366,29 (namelijk € 1.517,49 + € 848,80).

2.13 Dexia heeft geen recht op betaling van andere in de eindafrekening van de tweede lease-overeenkomst vermelde bedragen waarvan zij betaling vordert, zodat dit deel van haar vordering niet toewijsbaar is. De gevorderde andere bedragen — in het bijzonder termijnbedragen die betrekking hebben op het tijdvak na de beëindiging van de tweede lease-overeenkomst, welke overeenkomst tussen¬tijds, voor het einde van de overeengekomen looptijd, is geëindigd — zijn bedragen die veronder¬stellen dat de nadelige financiële gevolgen voor [geïntimeerde 1] van het aangaan van de tweede lease-overeenkomst voor rekening van [geïntimeerde 1] dienen te komen, voor zover die overeenkomst als gevolg van haar tussentijdse beëindiging niet is uitgevoerd en [geïntimeerde 1] bij voortzetting ervan nog bedragen aan Dexia zou zijn verschuldigd. Deze veronderstelling miskent dat de nadelige financiële gevolgen voor de wederpartij van Dexia van het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease in beginsel voor rekening van Dexia komen, wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht voorafgaande aan de totstandkoming van die overeenkomst. Dexia kan daarom geen aanspraak maken op betaling van bedragen die feitelijk betrekking hebben op het tijdvak na – het tijdstip van - de beëindiging van een tussentijds geëindigde overeenkomst tot effectenlease: dit zou immers erop neerkomen dat de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst in zoverre alsnog voor rekening van de wederpartij zouden worden gebracht. Dit zou met de aansprakelijkheid ten gronde van Dexia voor die gevolgen onverenigbaar zijn.

2.14 Uit het onder 2.10 tot en met 2.13 overwogene volgt dat grief VIII in het principaal beroep slaagt, dat de vordering van Dexia voor zover strekkend tot betaling van een hoofdsom groter dan € 2.366,29 afstuit op hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daartegen in eerste aanleg in hun conclusie van antwoord in reconventie — waarin hun inleidende dagvaarding is ingevoegd — hebben aangevoerd en dat de grieven IX — bedoeld wordt: de eerste aldus genummerde grief — en XI — abusievelijk genummerd X — in het principaal beroep bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven. Om dezelfde reden worden de grieven I en X — bedoeld wordt: de tweede, kennelijk abusievelijk, IX genummerde grief — in het principaal beroep hier onbesproken gelaten. De grieven II tot en met VI alsmede grief VII in het principaal beroep, deze laatste behoudens voor zover zij hierboven onder 2.8 en 2.9 gegrond is bevonden, falen op de gronden die zijn genoemd in het tweede tussenarrest onder 4.14. Hierbij wordt opgemerkt dat rechtsoverweging 4.14 van dat arrest geen antwoord geeft op de vraag of de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden doordat hij de in eerste lease-overeenkomst genoemde aandelen aan zich heeft doen uitleveren en waarvan hij vergoeding vordert, aan Dexia kan worden toegerekend als een gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht. In die overweging is dus nog niet beslist over het deel van grief VII in het principaal beroep dat hierboven onder 2.8 en 2.9 gegrond is bevonden. Naar volgt uit het in het tweede tussenarrest onder 4.5 tot en met 4.12 overwogene falen de grieven 1 en 2 in het incidenteel beroep.

2.15 Het hierboven overwogene, in samenhang met hetgeen in het eerste en het tweede tussenarrest reeds is overwogen en beslist, heeft tot gevolg dat het eindvonnis van 18 juli 2007 waarvan beroep — tot welk vonnis het hoger beroep is beperkt, ook al noemt de appeldagvaarding mede het tussen¬vonnis van 28 maart 2007 — niet in stand kan blijven en dus moet worden vernietigd, een en ander met uitzondering van onderdeel II van de beslissing in conventie, aangezien dit onderdeel van het vonnis in het principaal beroep niet is bestreden. De vordering van Dexia is toewijsbaar tot een hoofdsom van € 2.366,29, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag — nu Dexia niet heeft gesteld dat een andere rente is overeen¬gekomen — vanaf 30 december 2005, vanaf welke datum [geïntimeerde 1] met de betaling van de genoemde hoofdsom in verzuim is (naar volgt uit de brief en de eindafrekening die als productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, zijn overgelegd in samenhang met de bewoor¬dingen van de eis in reconventie zoals in eerste aanleg ingesteld). De vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is niet toewijsbaar, behoudens — nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen — voor zover zij in onderdeel II van de beslissing van het vonnis in conventie is toegewezen. Dexia heeft in onderdeel 76 van de memorie van grieven in het principaal beroep gesteld dat zij op grond van het eindvonnis waarvan beroep € 6.042,87 aan [geïntimeerde 1] heeft betaald. Van dit bedrag vordert zij terugbetaling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2007, de datum waarop de appel¬dagvaarding is uitgebracht. [geïntimeerde 1] heeft de gestelde betaling niet weersproken. Nu het vonnis zal worden vernietigd en een rechtsgrond voor de betaling ontbreekt, is ook deze vordering van Dexia toewijsbaar.

2.16 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven en in het tweede tussenarrest niet reeds besproken gronden aan hun vordering ten grondslag gelegd of verweren tegen de vordering van Dexia aangevoerd die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven en in het tweede tussen¬arrest gegeven. Evenmin hebben zij in eerste aanleg of in hoger beroep voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen in eerste aanleg en in hoger beroep komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Hetzelfde lot treft het bewijsaanbod van Dexia in de memorie van grieven in het principaal beroep, om dezelfde reden.

5. Slotsom en kosten

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het principaal beroep deels slaagt en voor het overige faalt, dat het incidenteel beroep in zijn geheel faalt, dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog zal worden afgewezen, een en ander met uitzondering van hetgeen onder II van de beslissing in conventie is beslist. De vordering van Dexia zal gedeeltelijk worden toegewezen zoals hierna te melden.

Bij deze uitkomst — waarbij Dexia wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht geen recht kan doen gelden op volledige nakoming van de betalingsverplichtingen van [geïntimeerde 1] uit de tweede lease-overeenkomst — moeten partijen worden geacht ten aanzien van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en ten aanzien van het principaal beroep ieder op enkele punten in het ongelijk te zijn gesteld. De kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en van het principaal beroep zullen daarom tussen partijen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, aangezien zij daarin geheel in het ongelijk zijn gesteld.

6. Beslissing

Het hof:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis van 18 juli 2007 waarvan beroep, in conventie en in reconventie, voor al het overige; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Dexia te betalen een geldsom van € 2.366,29, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf 30 december 2005 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Dexia te betalen een geldsom van € 6.042,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf 8 oktober 2007 tot aan de dag van voldoening;

wijst af hetgeen partijen over en weer meer of anders hebben gevorderd;

verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en van het principaal beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

verwijst [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op nihil aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verklaart de hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en A.S. Arnold en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 12 april 2011 door de rolraadsheer.