Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1326, 200.209.198/01
Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1326, 200.209.198/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 april 2017
- Datum publicatie
- 20 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2017:1326
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:1281, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.209.198/01
Inhoudsindicatie
Art. 242 lid 1 sub 1, 3 en 4 Fw van toepassing. In hoger beroep alsnog intrekking voorlopige surseance van betaling en uitspreken faillissement van PTIF. Volgt vernietiging beschikking rechtbank.
Zie ook ECLI:NL:GHAMS:2017:1325
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.209.198/01
surseancenummer rechtbank Amsterdam: C/13/16/43 S
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2017
in de zaak van:
CITICORP TRUSTEE COMPANY LTD.,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
appellante,
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden, S.J. van Calker en W.H.J. van den Wildenberg, te Amsterdam,
tegen
PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaten: mrs. R.D. Vriesendorp, R. van den Sigtenhorst en K.M. Sixma te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Citicorp genoemd, geïntimeerde PTIF.
Citicorp is bij op 10 februari 2017 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2017 met bovengenoemd surseancenummer, waarbij haar verzoek, evenals dat van de bewindvoerder, strekkende tot het intrekken van de voorlopig verleende surseance van betaling en het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van PTIF is afgewezen.
Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 29 maart 2017.
Bij die behandeling zijn namens Citicorp verschenen mrs. Van der Velden, Van Calker en Van den Wildenberg voornoemd. Mr. Van der Velden heeft het beroepschrift nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Namens PTIF zijn verschenen mrs. Vriesendorp, Van den Sigtenhorst en Sixma voornoemd, alsmede mrs. R. van Haeringen, M. Malycha en B. Hoffschulte. Mrs. Vriesendorp en Van den Sigtenhorst hebben het hierna te noemen verweerschrift nader toegelicht aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
Tevens is verschenen de bewindvoerder, mr. J.L.M. Groenewegen, vergezeld van zijn kantoorgenoten mrs. D.J. Bos en K. van Zwieten, advocaten te Amsterdam, die zijn standpunt nader mondeling heeft toegelicht aan de hand van de hierna te noemen zienswijze en door beantwoording van door het hof gestelde vragen.
Namens Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A. (hierna: Oi Coop) in haar hoedanigheid van schuldenaar van PTIF is verschenen mr. V.G.M. Leferink, advocaat te Amsterdam.
Voorts zijn namens Capricorn Capital Ltd., Trinity Investments Designated Activity Company en York Global Finance Fund (hierna: Capricorn c.s.), die als houder van door PTIF uitgegeven beursgenoteerde obligaties (hierna ook: notes) en tevens als leden van de International Bondholder Committee belanghebbenden zijn in de onderhavige procedure, verschenen mrs. F. Verhoeven, G.H. Gispen en D.G.J. Heems, advocaten te Amsterdam. Mrs. Verhoeven en Gispen voornoemd zijn tevens verschenen namens Monarch Master Funding 2 (Luxembourg) S.à.r.l. (hierna: Monarch) en Citadel Equity Fund Ltd. (hierna: Citadel) die als houders van notes belanghebbenden zijn in de onderhavige procedure.
Verder is verschenen mr. S. van Noorden, advocaat te Amsterdam, namens Golden Tree Asset Management LLP. (hierna: Golden Tree). Daarnaast is namens Pedro da Cavea Co Ltd. (hierna: Pedro da Cavea) nog verschenen [X] , bijgestaan door mr. P.A. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam.
Als toehoorder namens Citco Nederland in haar hoedanigheid van schuldeiser van PTIF is verschenen mr. A. Rosielle, advocaat te Amsterdam.
Ten slotte zijn namens de bewindvoerder van Oi Coop verschenen mrs. E.J. Schuurs en Y.S. Beerepoot, advocaten te Amsterdam.
Het hof heeft kennisgenomen van:
- -
-
het beroepschrift, met bijlagen (producties 13 tot en met 16);
- -
-
de stukken van de procedure in eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 12 januari 2017;
- -
-
de brieven van de bewindvoerder van 17 maart 2017, met bijlage en 27 maart 2017, met bijlage;
- -
-
het verweerschrift van PTIF van 24 maart 2017, met bijlagen (producties 1 tot en met 35);
- -
-
brief van Capricorn c.s. van 22 maart 2017;
- -
-
brieven van PTIF van 17 maart, 24 maart en 27 maart 2017;
- -
-
de zienswijze van de bewindvoerder van 27 maart 2017, met bijlagen (producties 1 tot en met 12);
- -
-
nadere stukken van Citicorp (producties 17 tot en met 23, alsmede producties 24 tot en met 26) ingediend bij brieven van 27 maart en 28 maart 2017;
- -
-
de brief van de bewindvoerder van Oi Coop van 28 maart 2017;
- -
-
de brief van Citadel en Monarch van 28 maart 2017;
- -
-
nadere stukken van PTIF (producties 36 tot en met 39, alsmede productie 40 tot en met 42) ingediend bij brieven van 28 maart en 29 maart 2017.
De advocaten hebben verklaard kennis te hebben genomen van de genoemde stukken.
2 De mondelinge behandeling in hoger beroep
Op de door partijen gedane verzoeken als vervat in de brieven van de bewindvoerder (17 maart 2017), van PTIF (17 maart 2017) en van Capricorn c.s. (22 maart 2017) inzake openbaarheid van de zitting heeft het hof voorafgaand aan de zitting beslist. Deze beslissingen zijn meegedeeld aan betrokkenen per e-mail van 23 maart 2017 en bij brief van 24 maart 2017 en luiden als volgt. Naar analogie van artikel 220 van de Faillissementswet (Fw) heeft de behandeling van het onderhavige hoger beroep plaats in raadkamer. Zij die kunnen aantonen dat zij schuldeiser zijn, mogen de behandeling van het hoger beroep bijwonen. Ook de bewindvoerder van Oi Coop mag hierbij aanwezig zijn. Ten slotte heeft het hof op de voet van artikel 29 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaald dat het verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent al hetgeen in raadkamer wordt verhandeld en de inhoud van de processtukken.
Namens Capricorn c.s., Golden Tree en Pedro da Cavea zijn (bewijs)stukken overgelegd waarmee genoegzaam is aangetoond in welke hoedanigheid zij bij de behandeling van het hoger beroep in raadkamer zijn verschenen en dat zij ieder voor zich belang hebben om hierbij aanwezig te zijn. Gelet hierop heeft het hof bepaald dat Capricorn c.s., Golden Tree en Pedro da Cavea bij de behandeling aanwezig mogen zijn. Ook mr. Rosielle voornoemd mag de behandeling bijwonen nu zij onweersproken heeft verklaard dat haar cliënte (Citco) belanghebbende is.
3 De vaststaande feiten
Op 30 september 2016 heeft PTIF bij de rechtbank Amsterdam het verzoek ingediend haar (voorlopige) surseance van betaling te verlenen. Bij het verzoekschrift was een ontwerpakkoord gevoegd. Bij beschikking van 3 oktober 2016 is door de rechtbank aan PTIF voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van mr. Groenewegen voornoemd tot bewindvoerder en mr. M.J.E. Geradts tot rechter-commissaris. Daarbij heeft de rechtbank tevens gelast dat de in artikel 218 Fw bedoelde behandeling (vergadering van schuldeisers) niet zal plaatshebben en dat op 18 mei 2017 te 10:20 uur ten overstaan van de rechter-commissaris de raadpleging van stemming over het aangeboden akkoord zal worden gehouden.
PTIF is op 26 november 1998 opgericht als groepsvennootschap van Portugal Telecom, een Portugese telecomprovider. Medio 2014 werd Portugal Telecom, inclusief PTIF, overgenomen door de Oi Groep, waarvan Oi S.A. te Brazilië de moedervennootschap is. De ondernemingen van de Oi Groep vormen een van de grootste telecomproviders van Brazilië. De Oi Groep heeft Portugal Telecom eind 2014 aan Altice Portugal S.A. verkocht. PTIF is onderdeel gebleven van de Oi Groep. De aandelen in Oi S.A. worden op de beurs van São Paulo verhandeld en op de New York Stock Exchange. De Oi Groep wordt grotendeels gefinancierd met vreemd vermogen uitgegeven op de internationale kapitaalmarkten en omvat twee Nederlandse financieringsmaatschappijen: PTIF en Oi Coop. Aan Oi Coop is op
9 augustus 2016 voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij mr. J.R. Berkenbosch tot bewindvoerder is benoemd en mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris.
De operationele activiteiten van de Oi Groep vinden voornamelijk in Brazilië plaats, maar de Oi Groep is ook actief (geweest) in Portugal en diverse Afrikaanse landen. Op de telecomactiviteiten wordt in Brazilië toezicht gehouden door het Braziliaanse Agência National de Telecomunicações (hierna: ANATEL).
PTIF is een Nederlands financieringsvehikel binnen de Oi Groep. De activiteiten van PTIF bestaan uit (i) de uitgifte en aflossing van schulden op de internationale kapitaalmarkten, voornamelijk in de vorm van notes (obligaties) en (ii) het doorlenen van gelden ontvangen via de notes aan de Oi Groep. Er zijn geen zekerheden aan de notes verbonden. De notes zijn tevens gegarandeerd door Oi S.A. PTIF heeft zelf geen operationele activiteiten en de note- holders kunnen uitsluitend worden betaald van de inkomsten en opbrengsten gegenereerd door de operationele ondernemingen van de Oi Groep. PTIF had op 20 juni 2016 notes uitgegeven voor een bedrag van circa € 3,9 miljard. Medio 2015 werd door PTIF een bedrag van circa
€ 3,8 miljard doorgeleend aan Oi Coop. Oi Coop had op haar beurt een bedrag van circa € 4 miljard doorgeleend aan Oi S.A. en een bedrag van € 1,6 miljard aan groepsvennootschap Oi Móvel S.A. (hierna: Oi Móvel).
Oi Coop heeft twee series van obligaties uitgegeven, per 20 juni 2016 voor in totaal
€ 1,9 miljard. Onder de PTIF lening heeft zij een schuld aan PTIF van circa € 3,8 miljard. Oi Coop heeft in totaal circa € 5,6 miljard uitgeleend aan Oi S.A. en Oi Móvel: circa € 4 miljard aan Oi S.A. in de periode van juni 2015 tot maart 2016 en circa € 1,6 miljard aan Oi Móvel S.A. (hierna: Oi Móvel) in maart 2016 (hierna tezamen aangeduid als: de Oi Coop transacties).
PTIF heeft op 20 juni 2016, tezamen met Oi S.A. en vijf andere groepsvennoot-schappen, te weten Oi Coop, Oi Móvel, Telemar Norte Leste S.A., Copart 4 Participações en Copart 5 Participações S.A. (hierna gezamenlijk te noemen: de RJ schuldenaren) een verzoekschrift ingediend voor de opening van een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië (recuperação judicial, hierna: de RJ procedure). De Braziliaanse rechtbank heeft dit verzoek op 29 juni 2016 ingewilligd. Het doel van de RJ procedure is om going concern de Oi Groep te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de rechtbank goedgekeurd akkoord (hierna: het RJ akkoord) om liquidatie te voorkomen. Op 5 september 2016 is een geconsolideerd (ontwerp-)RJ akkoord gedeponeerd bij de rechtbank te Rio de Janeiro in Brazilië. Oi S.A. heeft bij persbericht van 22 maart 2017 aangekondigd dat het (ontwerp-)RJ akkoord aangepast zal worden. De aanpassingen blijken uit het bij dat persbericht gevoegde aanhangsel. Uit het oorspronkelijke (ontwerp-)RJ akkoord en het aangepaste (ontwerp-)RJ akkoord volgt dat Oi Coop respectievelijk PTIF geen uitkering zal ontvangen op haar vorderingen op Oi S.A. en Oi Móvel respectievelijk Oi Coop.
Citicorp maakt deel uit van de Citibank Groep en functioneert als trustee in een veelheid van internationale financieringsstructuren, waaronder een Note Program van € 4,4 miljard van PTIF.
De bewindvoerder van PTIF heeft bij brief van 14 maart 2017 aan het bestuur van PTIF het volgende, voor zover van belang, geschreven:
“(…) 5. TOPICS TO BE RESOLVED IN RELATION TO THE DUTCH SOP
During the limited timeframe PTIF - in joint cooperation with me as Administrator -
should in any event adequately address and reach consensus on the following topics:
(i) Filing of claims by creditors of PTIF;
(ii) Voting procedure (including - to the extent applicable - request pursuant to art. 225
of the Dutch Bankruptcy Act (“DBA”);
(iii) Finalization of the composition plan to the creditors of PTIF and amendment of
Brazilian RJ Plan;
(iv) Independent valuation of the assets of PTIF;
(v) Status of and payment of intercompany claim of PTIF against Coop;
(vi) Report of Administrator to the creditors (pursuant to art. 265 DBA);
(vii) Withdrawal of the filing of 28 November 2016.
Please note that this list is not intended as an exhaustive list of topics and that other topics may need to be addressed as well. (…)”
Het bestuur van PTIF heeft bij brief van 17 maart 2017 het volgende, voor zover van belang, hierop geantwoord aan de bewindvoerder:
“(…)We believe that these videoconferences are the proper forum for discussing many of the questions that you have posed in your Letter. As discussed during the last videoconference on 7 March, our advisors informed you that our advisors intended to address your questions during these future scheduled conferences and any number of additional, appropriate informal discussions with us and/or our advisors as the restructuring process further develops and the information you require as the Administrator becomes available. (…)”