Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2539, 200.232.527/01

[appellante] , geboren [in] 1957, is met ingang van 1 januari 2009 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO. Vanaf 4 januari 2007 had zij als uitzendkracht voor (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO gewerkt. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van corporate secretary officer voor 32 uur per week. Het laatstgenoten salaris van [appellante] bedroeg € 3.390,15 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten. Op 16 januari 2014 is [appellante] volledig uitgevallen wegens ziekte. In de periode daarna heeft zij in beperkte mate re-integratiewerkzaamheden verricht totdat zij op 11 november 2014 opnieuw volledig uitviel. Bij beschikking van 7 juni 2016 heeft het UWV aan [appellante] een WIA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 20 juni 2017 heeft het UWV de ontslagaanvraag van ABN AMRO wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellante] afgewezen omdat ABN AMRO niet aannemelijk had gemaakt dat [appellante] niet binnen 26 weken kon herstellen voor het verrichten van haar werk, eventueel in aangepaste vorm. ABN AMRO heeft vervolgens de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:761 lid 1 sub b jo. 7:669 lid 3 sub b, dan wel sub e en/of h BW. De kantonrechter heeft bij de thans bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de zogenoemde b-grond. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat [appellante] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding omdat in de toepasselijke cao een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW is opgenomen en dat evenmin aanleiding bestond voor toekenning aan [appellante] van een billijke vergoeding omdat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar had gehandeld.

[appellante] komt in haar beroepschrift op tegen de overweging van de kantonrechter in de bestreden beschikking dat herstel binnen de redelijke termijn van 26 weken illusoir moet worden geacht en dat de mogelijkheid van herplaatsing niet reëel voorkomt. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daarom ten onrechte heeft ontbonden en maakt aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Tevens voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding en dat er geen plaats is voor het toekennen aan [appellante] van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Tussen partijen is in geschil of aannemelijk was dat [appellante] binnen 26 weken gerekend vanaf 20 juni 2017, dat is de datum van de beslissing van het UWV, de bedongen arbeid - al dan niet in aangepaste vorm - had kunnen hervatten. Het hof acht dit niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende.

Dientengevolge is slechts de prognose van de UWV-verzekeringsarts [A] (hierna: [A] ) van 8 mei 2017 voorhanden. [A] heeft in zijn rapport verwezen naar zijn eerdere medische rapportage van 23 mei 2016. Hij overweegt vervolgens: “Zoals aangegeven in bovenstaande rapportage werd het, gelet op het stresserende karakter van de arbeidssituatie en de nog lopende behandeling wel plausibel geacht dat cliënt althans voorlopig aangewezen was op wat rustiger en overzichtelijker werk zonder veel eisen ten aanzien van conflicthantering. Hiermee is bovenstaande vraag feitelijk al beantwoord”. [A] concludeert vervolgens: “Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat herstel voor het eigen werk c.q. de maatgevende arbeid binnen het half jaar niet mogelijk zou zijn, de situatieve belemmeringen buiten beschouwing latend”.

Het hof is van oordeel dat ABN AMRO in voldoende mate aan haar verplichting om naar herplaatsingsmogelijkheden voor [appellante] te zoeken heeft voldaan en dat het op de weg had gelegen van [appellante] om concrete mogelijkheden aan te dragen die dan verder onderzocht hadden kunnen worden. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellante] in staat geweest moet zijn om in te loggen op het intranet van ABN AMRO, hetzij vanuit haar huis hetzij vanuit een filiaal van ABN AMRO, om de herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken. ABN AMRO heeft ter zitting van het hof onweersproken verklaard dat de geldigheidsduur van de bankpas, die [appellante] daarvoor nodig had, zo nodig (en desgevraagd) verlengd had kunnen worden. Nu [appellante] zich niet heeft uitgelaten over concrete herplaatsingsmogelijkheden, moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat die mogelijkheden zich hebben voorgedaan in de periode van twee maanden vanaf 20 juni 2017.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat aan de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 sub b jo. 669 lid 3 sub b BW is voldaan. Voor toekenning van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW bestaat daarom geen aanleiding. Voor toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO acht het hof evenmin gronden aanwezig. Mogelijk is het re-integratietraject van [appellante] niet, althans niet voortdurend, optimaal verlopen maar voor zover dat is veroorzaakt doordat ABN AMRO is afgegaan op adviezen van de bedrijfsarts die achteraf onjuist zijn bevonden door het UWV, treft ABN AMRO daarvan geen – laat staan ernstig - verwijt. Het UWV heeft de re-integratie-inspanningen van ABN AMRO herhaaldelijk als voldoende beoordeeld. Van ernstige veronachtzaming van re-integratieverplichtingen door ABN AMRO in die mate dat toekenning van een billijke vergoeding aan [appellante] in de rede zou liggen, is dus geenszins gebleken. Dat [appellante] in haar beleving door ABN AMRO na haar ziekmelding onder druk werd gezet en dat ABN AMRO zich in de visie van [appellante] onvoldoende en te laat heeft ingespannen voor re-integratie in het tweede spoor rechtvaardigt, wat daar ook van zij, die conclusie niet.

Het hof is, anders dan het hof Arnhem-Leeuwarden in de hiervoor in r.o. 3.10 aangehaalde beschikkingen, van oordeel dat de omstandigheid dat in de cao vóór de inwerkingtreding van de Wwz al een suppletieregeling en premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij ontslag tijdens arbeidsongeschiktheid waren opgenomen, er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de huidige cao-regeling als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW wordt aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat de cao-regeling door cao-partijen zelf uitdrukkelijk als een zodanige voorziening is aangemerkt.

Volgens de memorie van toelichting op de Wwz moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42). In de memorie van antwoord is daaraan toegevoegd dat dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding alleen niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen partijen als equivalent heeft te gelden. (Kamerstukken I 2013/14, 33818 C, p. 24).

[appellante] heeft bepleit dat op individueel niveau beoordeeld dient te worden of een voorziening gelijkwaardig is. Wat daar ook van zij, tussen partijen staat niet ter discussie dat de transitievergoeding voor [appellante] € 36.851,31 bruto zou bedragen en dat de waarde van de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij gelijkblijvende restverdiencapaciteit van [appellante] een bedrag van € 54.489,41 vertegenwoordigt. Gelet daarop dient de cao-regeling in het onderhavige geval in beginsel als gelijkwaardig te worden beschouwd aangezien alleen al de waarde van de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij gelijkblijvende restverdiencapaciteit van [appellante] het bedrag van de transitievergoeding ruimschoots overtreft. De waarde van de suppletieregeling is dan nog buiten beschouwing gelaten.

Met een (volledig) herstel van [appellante] hoeft, anders dan zij bepleit, geen rekening te worden gehouden omdat er geen indicatie is dat daarvan binnen afzienbare termijn sprake zal zijn. Uit de tekst van artikel 7:673b lid 1 BW en de wetsgeschiedenis valt bovendien niet af te leiden dat bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een cao-regeling als de onderhavige bepalend is hoe de financiële waarde van die regeling in een concreet geval uitvalt. Een dergelijke wetsuitleg zou bovendien leiden tot een onwerkbare situatie omdat pas achteraf (na afloop van de looptijd van de desbetreffende cao-regeling, dus bij de pensionering of het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van/door de desbetreffende werknemer) de financiële waarde van de regeling vastgesteld zou kunnen worden. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [appellante] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding aangezien de cao-regeling als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW heeft te gelden.

Het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en het verzoek van [appellante] tot het toekennen van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW wordt afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.