Gerechtshof Amsterdam, 03-09-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3231, 200.246.670/01

[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - veroordeling van SIPOR tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van primair € 51.135,14 bruto, subsidiair € 10.227,03 bruto (voor de werktijdfactor 0.2), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en veroordeling van SIPOR tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met rente.

SIPOR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd maar feitelijk is voortgezet onder gewijzigde voorwaarden, zodat [appellante] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.

Tegen de beslissing dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met twee grieven op. [appellante] heeft deze grieven als volgt onderbouwd. Aan de hand van de akte van ontslag en artikel 3.9 lid 1 van de Collectieve arbeidsovereenkomst Primair Onderwijs (verder: cao PO) konden partijen in de gegeven omstandigheden ervan uitgaan dat SIPOR de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en een herbenoeming van [appellante] in een andere functie beoogde. Met verwijzing naar het arrest van 14 september 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1617) betoogt [appellante] dat een (gedeeltelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde is. Vanwege de functiewijziging van leraar naar onderwijsassistent en daarmee een substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (voorheen € 3.313,- bruto per maand, exclusief emolumenten, in de functie van onderwijsassistent € 1.706,40 bruto per maand, exclusief emolumenten, zijnde een niveau van vijf salarisschalen) heeft [appellante] recht op de volledige transitievergoeding. In ieder geval maakt [appellante] aanspraak op de transitievergoeding die is gerelateerd aan de urenvermindering van twintig procent, daarbij uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond. Dat het de wens van [appellante] was niet fulltime maar vier dagen per week te werken, doet aan het voorgaande niet af, aldus [appellante] .

[appellante] is door het UWV voor 48,49% arbeidsongeschikt bevonden. Daarbij is geoordeeld dat [appellante] ongeschikt was voor het eigen werk en dat herstel hiervoor niet was te verwachten. Dit heeft geleid tot een aanstelling van [appellante] in een andere functie tegen een lager salaris en met een werktijdfactor van 0,8. Vast staat dat [appellante] in de bestaande arbeidsovereenkomst in het kader van toen geldende Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen (de zogenoemde BAPO-regeling) vier dagen werkzaam is geweest, dat zij het halve jaar vóór 13 juli 2015 maximaal voor 0,8 werkzaam is geweest als onderwijsassistent en dat de restverdiencapaciteit van [appellante] door de arbeidsdeskundige van het UWV is vastgesteld op € 1.764,31,-. Gelet hierop acht het hof het onaannemelijk dat partijen op of rondom 13 juli 2015 een aanstelling van 1,0 serieus in overweging hebben genomen. Dat het de wens van [appellante] was niet voor 1,0 te worden aangesteld en dat daarom tot een aanstelling van 0,8 is besloten, wat [appellante] gemotiveerd heeft betwist, heeft SIPOR onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat dat niet kan worden vastgesteld. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat SIPOR [appellante] omstreeks 13 juli 2015 een aanstelling van 0,8 heeft aangeboden en dat [appellante] daarmee akkoord is gegaan. Gelet op het hiervoor in 3.4. genoemde arrest van de Hoge Raad, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.5.3. tot en met 3.5.6., is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien partijen door omstandigheden gedwongen - de blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellante] - zijn overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van [appellante] met twintig procent. Dat betekent dat [appellante] - in ieder geval - recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent. Dit bedrag is toewijsbaar evenals de wettelijke rente daarover. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 13 juli 2015, de datum waarop de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd en het recht van [appellante] op de gedeeltelijke transitievergoeding is ontstaan. Dat [appellante] de zaak geruime tijd na verwijzing door de Hoge Raad bij het hof heeft aangebracht, is geen reden om de wettelijke rente niet toewijsbaar te achten, zoals SIPOR heeft betoogd.

Naast de arbeidsomvang van [appellante] is de functie van [appellante] gewijzigd. Door deze functiewijziging ontvangt [appellante] per uur een lager salaris dan daarvoor. [appellante] heeft aangevoerd dat het gaat om een volledig wijzigingsontslag en dat zij om die reden recht heeft op de volledige transitievergoeding. Het hof is van oordeel dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet en daarmee niet is beëindigd, zodat [appellante] geen recht heeft op de volledige transitievergoeding.

Wel rijst de vraag of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat dat inderdaad zo is. SIPOR daarentegen heeft betoogd dat dat niet het geval is en heeft deze situatie vergeleken met slapende dienstverbanden ten aanzien van werknemers die (meer dan) twee jaar ziek zijn en waarbij (ook) onzeker is of er in de toekomst een transitievergoeding zal worden uitgekeerd.

Het gaat hier om een rechtsvraag die rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Immers, vóór het hiervoor in 3.4 genoemde arrest van de Hoge Raad werd ervan uitgegaan dat een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk was en speelde de vraag of een werknemer recht had op de (gedeeltelijke) transitievergoeding niet. Over deze vraag kan verschillend worden gedacht om welke reden het hof voornemens is de volgende prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad.

1. Dient met een vermindering van de arbeidsduur gelijkgesteld te worden een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging, met dien verstande dat in dat geval ook recht op een transitievergoeding bestaat naar evenredigheid van de salarisvermindering?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gelden voor een dergelijke functiewijziging dezelfde eisen als genoemd in rov. 3.5.5 van de Kolom-beschikking?

3. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: geldt dan ook dat het moet gaan om een substantiële en structurele salarisvermindering in dier voege dat het moet gaan om een vermindering van tenminste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn?

4. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: indien sprake is van zowel een vermindering van arbeidsduur als van salaris, hoe moet in dat geval dan de transitievergoeding worden berekend?”

Partijen zullen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag die het hof voornemens is aan de Hoge Raad voor te leggen.