Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4163, 200.249.811/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4163, 200.249.811/01 NOT
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 26 november 2019
- Datum publicatie
- 26 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:4163
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:223, Bekrachtiging/bevestiging
- Oorspronkelijk arrest: ECLI:NL:GHAMS:2021:3776
- Oorspronkelijk arrest: ECLI:NL:GHAMS:2022:1492
- Zaaknummer
- 200.249.811/01 NOT
Inhoudsindicatie
Klacht van het BFT tegen een notaris. Het BFT verwijt de notaris dat hij bij zijn werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster, in ieder geval in schijn, heeft gehandeld in strijd met de notariële onafhankelijkheid en onpartijdigheid ex artikel 17 Wna.
De kamer heeft de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd. Het hof is van oordeel dat de notaris met zijn handelwijze zijn kerntaken als notaris ernstig heeft veronachtzaamd. Het hof legt naast de maatregel van ontzetting uit het ambt ook de maatregel van geldboete ((€ 20.750,-) op.
Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.249.811/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/323500 / KL RK 17-96
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 november 2019
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. K.A. Cerutti, advocaat te Hoorn,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. B.A. Schimmel en mr. M.A. Drenth.
1 Het geding in hoger beroep
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 19 november 2018 een beroepschrift - met producties 1 tot en met 18 - bij het hof ingediend tegen de beslissingen van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 13 maart 2018 en 18 oktober 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:64 respectievelijk ECLI:NL:TNORARL:2018:39).
De kamer heeft in de beslissing van 13 maart 2018 geïntimeerde (hierna: het BFT) ontvankelijk verklaard in de klacht van 13 juli 2017 (ingekomen bij de kamer op 14 juli 2017) en iedere verdere beslissing aangehouden. In de beslissing van de kamer van 18 oktober 2018 is de klacht van het BFT deels gegrond en deels ongegrond verklaard en is de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
Het BFT heeft op 29 januari 2019 een verweerschrift - met producties 1 tot en met 7 - bij het hof ingediend.
De notaris heeft op 23 augustus 2019 producties 19 tot en met 21 bij het hof ingediend. Op 29 augustus 2019 heeft de notaris productie 22 bij het hof ingediend.
De zaak is, na aanhouding van de mondelinge behandeling van 11 april 2019 (op verzoek van de notaris in verband met het toen nog niet uitgesproken arrest genoemd onder 3.19.), behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 september 2019. De notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het BFT zijn mrs. B.A. Schimmel en M.A. Drenth verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
In deze zaak gaat het om het volgende.
Erflaatster is op 73-jarige leeftijd overleden. Zij woonde in België en is nooit gehuwd geweest. Zij overleed zonder nakomelingen of ascendenten achter te laten. Haar nalatenschap omvatte onder meer landgoederen, natuurgebieden en andere onroerende zaken. De omvang van de nalatenschap van erflaatster is geschat op € 200.000.000,-. Een deel van de nalatenschap, waaronder het landgoed ‘ [naam] ’ (hierna: het Landgoed), is gelegen in Nederland.
In het laatste testament van 18 maart 2007 van erflaatster, verleden voor een Belgische notaris, dat deels kenbaar is uit de dadingsovereenkomst (zie hierna 3.7.) staat vermeld:
“Ik herroep alle beschikkingen van uiterste wil die ik ooit heb gemaakt. Het is mijn uitdrukkelijke wens dat na mijn overlijden mijn ganse nalatenschap toekomt aan [naam algemene legataris] , die ik aanstel als algemene legataris, op last en onder voorwaarde:
A. het legaat onder te brengen in een “ [naam] (..)”, welk als opdracht en doel zal hebben (..)
B. vijftig procent van het totale legaat, vrij van successierechten en kosten, uit te keren:
-voor tachtig procent aan (..) en (..)
-voor tien procent aan (..) en (..)
-voor tien procent aan (..) en (..).
(..)”
De Braziliaanse familieleden van erflaatster (van de vaderlijke tak) wilden het testament aanvechten en wensten dat de heer [naam] (hierna: [de heer Z] ), wonende naast het Landgoed, voor hen zou handelen. [de heer Z] is een bekende van de notaris en heeft de notaris in contact gebracht met de Braziliaanse familieleden, waarna de notaris is begonnen met zijn werkzaamheden voor deze familieleden. De werkzaamheden bestonden uit het opstellen van volmachten, het bijstaan van de Belgische advocaten van de Braziliaanse familieleden en het verrichten van een erfgenamenonderzoek.
Bij dagvaarding van 31 maart 2008 hebben acht familieleden van de vaderlijke tak de nietigverklaring van voormeld testament gevorderd bij de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Verder is beslag gelegd op Nederlandse bezittingen.
Eind 2008/begin 2009 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden namens de 51 (onterfde) versterferfgenamen (vaderlijke en moederlijke tak) met de zes legatarissen (geen familieleden) en de [algemene legataris] . Deze besprekingen hebben geleid tot afspraken die nog nader moesten worden vastgelegd in een overeenkomst van dading ex artikel 2044 van het Belgische Burgerlijk Wetboek. Hiertoe hebben familieleden van de moederlijke tak op 7 oktober 2018 een volmacht gegeven aan één familielid van de vaderlijke tak.
In het kader van de dading heeft de notaris op 5 mei 2009 een aantal stichtingen opgericht voor het beheer van de landgoederen, waaronder de Stichting [naam] (hierna: de Stichting). De oprichtingsakte van deze Stichting is gepasseerd ten overstaan van een waarnemer van notaris mr. [A] . De notaris is daarbij benoemd tot enig bestuurder van de Stichting.
Op 14 mei 2009 is de overeenkomst van dading getekend. De notaris is bij de opstelling van deze overeenkomst betrokken geweest en heeft deze overeenkomst medeondertekend namens het gevolmachtigde familielid voor een aantal familieleden van zowel de vaderlijke als de moederlijke tak.
Kort gezegd is in die overeenkomst van dading onder meer het volgende vastgelegd. De acht familieleden van de vaderlijke tak doen afstand van hun recht om ‘de rechtsgeldigheid van het testament van erflaatster te betwisten en om de nietigverklaring ervan in rechte te benaarstigen’. Ter vergoeding van deze afstand verbinden de zes legatarissen zich tot een betaling aan de vaderlijke en moederlijke tak van een totaalsom van € 17.250.000,-. Een deel van dit bedrag, te weten € 11.930.000,-, moet worden gestort op een geblokkeerde rekening. Een ander deel van dit bedrag, te weten een tegoed van € 4.360.000,-, moet worden gestort op de derdengeldenrekening van voormelde notaris [A] ten behoeve van de Stichting met het oog op de verkrijging door de Stichting van het Landgoed.
De vrijgave van het bedrag van bijna 12 miljoen euro zal onverwijld gebeuren op de derdengeldrekening van de notaris op eerste verzoek van een familielid van de vaderlijke tak nadat alle in de overeenkomst vermelde opschortende voorwaarden zullen zijn voldaan.
Het bedrag van ruim vier miljoen euro zal geblokkeerd blijven op de rekening van notaris [A] tot zekerheid van de betaling van de koopsom aan de [algemene legataris] voor de aankoop van het Landgoed door de Stichting. Indien deze aankoop niet zal kunnen worden voltrokken, zal het tegoed opnieuw op eerste verzoek van een familielid van de vaderlijke tak worden vrijgegeven op de derdengeldenrekening van de notaris.
Op 14 mei 2009 hebben [de heer Z] en de notaris een (door de notaris opgestelde) onderhandse ‘akte houdende uitgifte certificaten’ ondertekend. In die onderhandse akte staat onder meer vermeld:
“1. mr. (..) [de notaris] , (..), ten deze handelende:
a. als enig bestuurder van de (..) Stichting [naam] (..), en
b. voor zich, in privé, (..)
2. (..) [de heer Z] , (..),
overwegende:
(..)
- het primaire doel van de stichting luidt als volgt: “Het ten titel van beheer verkrijgen en administreren van goederen daaronder speciaal begrepen het landgoed [naam] , tegen toekenning van certificaatrechten (hierna te noemen: certificaten) op de wijze als is voorzien in en ter uitvoering van de voorwaarden van administratie op een dusdanige wijze dat sprake is van fiscale transparantie; de rechtsgrond der verkrijging is uitsluitend beheer van vermogen.”
- de stichting is met [de heer Z] en met [de notaris] overeengekomen dat [de heer Z] in het vermogen van de stichting zal participeren met één certificaat ad € 500,00 en [de notaris] eveneens met één certificaat ad € 500,00, zodat aldus economisch gerechtigd zullen zijn tot het vermogen van de stichting [de heer Z] voor de helft en [de notaris] voor de andere helft.
- terzake gelden de navolgende participatievoorwaarden:
(..)
2. De certificaten zijn hoogstpersoonlijk en niet overdraagbaar, voor zover niet anders uit de statuten van de stichting blijkt.
(..)
Uitgifte:
Ter uitvoering van opgemelde overeenkomst geeft de stichting bij deze uit aan [de heer Z] het certificaat, genummerd 1 en aan [de notaris] het certificaat genummerd 2, die zulks aanvaarden. Voorts verklaart de stichting de stortingen van tweemaal € 500,00 van de certificaatnemers te hebben ontvangen.
Financiering
Ondergetekenden zijn onderling overeengekomen dat [de heer Z] zal zorgdragen voor (hypothecaire) financiering van het door de stichting aan te kopen [landgoed] met aanpalende [naam] , aan partijen genoegzaam bekend, voor een koopsom van E 4.360.000,00 k.k., welke financiering minimaal E 2.650.000 dient te belopen.”
Op diezelfde dag, 14 mei 2009, heeft de Stichting het Landgoed gekocht van de [algemene legataris] .
Bij brief van 19 juni 2019 heeft de notaris aan de familieleden van de moederlijke tak onder meer bericht:
“Het doet mij genoegen u te kunnen bevestigen dat door mij de gelden uit de dading per 9 juni 2009 werden ontvangen. Zoals u bericht zijn die gelden deels nog voor enige tijd geblokkeerd terzake de afname van onroerend goed. Aan de moederlijke tak komt, (..), in totaal E 6.468.750,00 ter verdeling toe. Ik ben voornemens de aan ieder toekomende gelden zo snel mogelijk uit te betalen. In ieder geval reeds aanstonds de helft en het restant, zoals u eerder werd bericht, zodra de onroerende goederen zijn hergefinancierd. (..)”
In juni 2009 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen de familieleden van de moederlijke en van de vaderlijke tak. De moederlijke tak heeft vervolgens besloten te opteren voor uitbetaling in geld.
Op 1 juli 2009 hebben enkele leden van de vaderlijke tak aan [de heer Z] en de notaris bericht:
“We agreed on the loan of € 1,5 million out of the estate of (..) for enabling you to purchase the [naam] property from the [algemene legataris] .
We agreed this loan to be interest-free for a periode of three years, ending 31st of December 2012. It is with this letter that we want to inform you that this interest-free loan is the gift of the Brazilian [naam] to you/the foundation.
We are thrilled to know that you succeeded in keeping this property out of the hands of people like (..). It should – if possible – remain together as a nature-preserve.”
De notaris heeft deze gift geaccepteerd.
Op 13 juli 2009 heeft een waarnemer van notaris [A] de akte van levering van het Landgoed gepasseerd (voor een bedrag van € 4.360.000,-). Op 14 juli 2009 is deze akte ingeschreven in de openbare registers. Het Landgoed is gerangschikt als NSW-landgoed.
Op 26 november 2009 heeft [de heer Z] een geldlening van € 2.500.000,- verkregen van [de bank] met als zekerheid een hypotheek tot een bedrag van € 2.500.000,- (te vermeerderen met rente en kosten) op het Landgoed. De moederlijke tak is (tegen kwijting) door de notaris uitbetaald.
De notaris is overgegaan tot verkoop van het Landgoed. In eerste instantie heeft de notaris diverse losse percelen en hout verkocht, waarna de notaris telkens een deel van de opbrengsten daarvan vanuit de Stichting heeft uitgekeerd aan [de heer Z] en zichzelf. De bedragen die zij elk ontvingen bedroegen in november en december 2009 in totaal € 475.000,- en in juli en augustus 2010 in totaal € 383.290,-.
Op 19 augustus 2010, nadat eerst op 16 augustus 2010 de statuten van de Stichting waren gewijzigd, heeft de notaris het resterende deel van het Landgoed verkocht. De levering vond plaats op 5 januari 2011. Na deze levering heeft de notaris een bedrag van in totaal € 1.400.000,- vanuit de Stichting aan zichzelf uitgekeerd. In juni 2011 heeft de notaris een bedrag van € 5.000,- vanuit de Stichting aan zichzelf uitgekeerd. Gelijke bedragen werden door de notaris aan [de heer Z] uitgekeerd.
De Stichting is op 27 december 2011 ontbonden.
Op 3 september 2015 heeft het BFT van de Belastingdienst een brief van 31 augustus 2015 ontvangen met daarin een mededeling ex artikel 111c van de Wet op het notarisambt (Wna). Op 3 december 2015 is het BFT begonnen met een onderzoek bij de notaris. Op 23 december 2016 is het onderzoek afgesloten, waarna de definitieve rapportage naar aanleiding van dit onderzoek op 27 maart 2017 is vastgesteld. Op 14 juli 2017 heeft het BFT bij de kamer een klacht ingediend tegen de notaris.
In 2018 heeft de notaris in kort geding inzage in of afgifte van de bij de Belastingdienst en het BFT aanwezige gegevens gevorderd (waaronder bovenvermelde brief van de Belastingdienst) om in de klachtprocedure te kunnen onderbouwen dat de vervaltermijn (van artikel 99 Wna) is verstreken. Bij vonnis van 13 september 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag deze vordering afgewezen. Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2019 is dit vonnis bekrachtigd.