Gerechtshof Amsterdam, 14-01-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:300, 200.242.018/02 OK

In de eerste plaats is aan de orde of het verzet tegen het verstekarrest binnen de daarvoor gegeven termijn is gedaan en zo niet, of desondanks daartegen in verzet kan worden gekomen.

In artikel 143 Rv is geregeld wanneer de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan aanvangt en hoe lang die termijn is. Volgens [A] heeft zich niet één van de twee in lid 2 van dit artikel genoemde aanvangsmomenten voorgedaan (betekening in persoon en het plegen van een daad van bekendheid), terwijl Fortbet zich niet op het bestaan daarvan heeft beroepen en ook overigens niet daarvan is gebleken. Wel heeft Fortbet zich op het standpunt gesteld dat de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv is aangevangen vanaf de consignatie die op 19 november 2018 heeft plaatsgevonden door middel van de in 2.13 genoemde storting in de consignatiekas, aangezien het verstekarrest op die datum ten uitvoer is gelegd. [A] hebben dit bestreden. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.

In lid 3 van artikel 143 Rv is bepaald dat buiten de in het tweede lid bedoelde gevallen, de termijn waarbinnen verzet moet worden gedaan aanvangt op de dag waarop de uitspraak ten uitvoer is gelegd. De wijze van tenuitvoerlegging van een uitkooparrest is in het hier van toepassing zijnde geval geregeld in artikel 2:92a lid 7 BW, waaraan in het achtste lid is toegevoegd dat de overnemer altijd de mogelijkheid heeft de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard op de overnemer over. De Ondernemingskamer heeft reeds eerder overwogen (OK 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899 (Corporate Express)) dat consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen.

Met betrekking tot tenuitvoerlegging van een arrest als het onderhavige is artikel 430 lid 3 Rv van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Fortbet heeft aan dit laatste vereiste voldaan door het verstekarrest op 2 november 2018 te doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 4 Rv (zie 2.9). Anders dan door [A] naar voren is gebracht, had niet van Fortbet hoeven worden verwacht dat zij, ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de door artikel 54 Rv geboden betekeningsmogelijkheid, nader onderzoek zou verrichten om de adressen van de – toen niet bij naam bekende – aandeelhouders te achterhalen. In het bijzonder was Fortbet niet gehouden om met het oog op de betekening een verzoek als bedoeld in artikel 49b leden 1 en 5 Wet giraal effectenverkeer te doen aan CSDP, het centrale instituut van Tsjechië in de zin van de CSD-Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 (909/2014), om de daarin deelnemende (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Fortuna te kunnen identificeren. Verder heeft Fortbet, zoals voorgeschreven is door artikel 54 lid 4 Rv, een uittreksel van het exploot bekend doen maken in de Staatscourant (zie 2.11). Door middel van de in 2.10 genoemde advertentie in het Financieele Dagblad heeft zij voldaan aan de door artikel 2:92a leden 7 en 8 BW gestelde eis het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend te maken door deze aan te kondigen in een landelijk verspreid dagblad.

Ondanks het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat op 19 november 2018 de verzettermijn nog niet is gaan lopen, omdat consignatie met het beoogde rechtsgevolg – tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen – in de regel niet kan plaatsvinden dan na aan de betrokken aandeelhouders een redelijke termijn te hebben gegund om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen (vgl. het hiervoor genoemde arrest inzake Corporate Express); daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Van een (grond voor het maken van een) uitzondering op die regel is evenmin gebleken. De onderneming van Fortuna opereert in Centraal- en Oost-Europa. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau tot respectievelijk 2 mei 2018 en 10 juni 2018 (zie 2.3 en 2.9 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2018). Alle aandelen in Fortuna waarop de uitkoopvordering betrekking heeft staan op naam van CSDP. Tegen deze achtergrond oordeelt de Ondernemingskamer dat Fortbet met haar aankondiging op 3 november 2018 in het Financieele Dagblad en op 7 november 2018 in de Staatscourant – beide Nederlandse media – dat op 19 november 2018 tot consignatie zal worden overgegaan, geen redelijke termijn aan de andere aandeelhouders heeft gegund om vrijwillig aan de veroordeling tot overdracht te voldoen. Dat deze aandeelhouders door middel van de website van Fortuna op een redelijke termijn voorafgaand aan de consignatie op de hoogte zijn gesteld van het voornemen daartoe, blijkt niet uit de door Fortbet genoemde verwijzing naar die website. Gesteld noch gebleken is dat Fortbet anderszins moeite heeft gedaan om hen, met inachtneming van een redelijke termijn, van de consignatie in kennis te stellen, zoals een bericht daarvan in een internationale of buitenlandse krant dan wel een mededeling aan CSDP. Nu de verzettermijn nog niet was gaan lopen op de dag van consignatie en ook niet anderszins, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet tegen het herstelde verstekarrest.

Ook indien, in afwijking van het bovenstaande, geoordeeld moet worden dat de verzettermijn is aangevangen op de dag dat Fortbet bij wijze van tenuitvoerlegging van het verstekarrest de uitkoopprijs in de consignatiekas heeft gestort, zijnde 19 november 2018, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet. Ingevolge artikel 143 lid 2 Rv bedraagt de verzettermijn acht weken indien de oorspronkelijke gedaagde geen bekende woonplaats of verblijf in Nederland heeft en zijn woonplaats of werkelijke verblijf buiten Nederland bekend is. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de verzettermijn acht weken is indien, zoals in dit geval, gedaagden door eiser als onbekende aandeelhouders en dus niet bij naam waren gedagvaard, gedaagden buiten Nederland wonen en de tenuitvoerlegging in Nederland heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat indien de verzettermijn met de tenuitvoerlegging door consignatie op 19 november 2018 is aangevangen, het verzet bij exploot van 10 januari 2019 tijdig is gedaan.

Indien, anders dan hierboven is overwogen de verzettermijn reeds was verstreken op 10 januari 2019, zijn [A] niettemin ontvankelijk in hun verzet. Onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn dient immers achterwege te blijven indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt (HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341). Hetzelfde geldt als hij na de tenuitvoerlegging met het vonnis bekend raakt. In dit kader acht de Ondernemingskamer in het bijzonder van belang (a) dat aannemelijk is dat [A] geen kennis hebben genomen van de oorspronkelijke dagvaarding gelet op de wijze waarop deze (overeenkomstig artikel 54 Rv) is betekend, (b) dat de tenuitvoerlegging van het verstekarrest door consignatie evenmin gepaard is gegaan met een kennisgeving waarvan kan worden aangenomen dat deze [A] daadwerkelijk heeft bereikt, (c) uit de stellingen van [A] volgt dat zij het verzet hebben ingesteld binnen bekwame tijd nadat zij door een bericht op de website van Fortuna, verschenen na 19 november 2018, op de hoogte raakten van de consignatie en (d) de uitkoopvordering strekt tot ontneming van eigendom in de zin van artikel 1, Eerste Procotol EVRM. Het oordeel dat het verzet ontvankelijk is strookt ook met de ratio van het bepaalde in artikel 19 lid 4 EBETVo II te weten dat een verwerende partij die buiten zijn schuld niet eerder op de hoogte was van de procedure of de uitspraak, alsnog in de gelegenheid wordt gesteld verweer te voeren indien die verweerder daarom verzoekt binnen redelijke termijn nadat hij op de hoogte van de uitspraak is geraakt.