Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:580, 200.260.491/01

In eerste aanleg heeft [appellant] – kort samengevat – aan de kantonrechter in de rechtbank Den Haag primair verzocht het door IIF Holding gegeven ontslag te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig, was en een billijke vergoeding toe te kennen. In het geval dat [appellant] als statutair bestuurder van IIF Holding moest worden aangemerkt en het ontslag van 22 september 2016 stand zou houden, heeft hij primair verzocht IIF Holding te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het salaris gedurende de in acht te nemen (wettelijke) opzegtermijn en van een billijke vergoeding. Bij wijze van een voorlopige voorziening heeft [appellant] ten slotte verzocht IIF Holding te veroordelen om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten. IIF Holding heeft verweer gevoerd en in een zelfstandig verzoek voorwaardelijk, voor zover zou komen vast te staan dat [appellant] niet als statutair bestuurder kon worden aangemerkt, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en primair lid 3 sub e, subsidiair lid 3 sub g, en meer subsidiair lid 3 sub h BW.

In zijn tussenbeschikking van 6 januari 2017 is de kantonrechter tot het voorlopig oordeel gekomen dat [appellant] als statutair bestuurder van IIF Holding diende te worden beschouwd. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen, nu die waren gebaseerd op de stelling dat [appellant] geen statutair bestuurder was. Als gevolg van het (voorlopig) oordeel dat [appellant] als statutair directeur diende te worden beschouwd, heeft de kantonrechter zich bij beschikking van 16 januari 2017 op de voet van artikel 2:241 BW onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar het team handel van de rechtbank Den Haag.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor het geval komt vast te staan dat [appellant] geen statutair bestuurder van IIF Holding was, ontbonden met ingang van 1 april 2017 en de proceskosten gecompenseerd. Daartoe heeft de kantonrechter – samengevat – overwogen dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door IIF Holding niet in te lichten over het belangenconflict ten aanzien van tot het door IIF Holding gehuurde pand waarvan [appellant] samen met zijn broer eigenaar was en door niet transparant te zijn jegens IIF Holding met betrekking tot de uitbreiding van de huur van een gedeelte van het pand naar het gehele pand. De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om een billijke vergoeding toe te kennen, omdat van ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding niet was gebleken.

[appellant] heeft in hoger beroep het hof Den Haag primair verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog af te wijzen en het dienstverband te herstellen. Subsidiair heeft [appellant] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en een billijke vergoeding toe te kennen, een en ander met veroordeling van IIF Holding in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof Den Haag heeft de bestreden beschikking vernietigd en de arbeidsovereenkomst hersteld met ingang van de datum van zijn beschikking, onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had ontbonden en het meer of anders verzochte afgewezen met veroordeling van IIF Holding in de kosten van het geding in beide instanties. Daartoe heeft dat hof – samengevat – overwogen dat de door IIF Holding aangevoerde gronden noch afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] als werknemer dat van IIF Holding in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat evenmin is gebleken van een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden dan die welke in de aan artikel 7:669 lid 3 sub h BW voorafgaande ontslaggronden zijn genoemd.

Tegen de beschikking van het hof Den Haag hebben beide partijen afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel van IIF Holding klaagde erover dat het hof de mondelinge behandeling in de zaak heeft doen plaatsvinden voor één raadsheer-commissaris. Het middel voerde aan dat partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling, zonder dat zij in de gelegenheid zijn gesteld te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden voor de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Omdat de mondelinge behandeling mede ten doel had partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten was dat aangewezen geweest. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 25 januari 2019 onderdeel 1 van het cassatiemiddel van IIF Holding gegrond bevonden. De Hoge Raad heeft daartoe – samengevat – overwogen dat de mondelinge behandeling door het hof Den Haag in beginsel had dienen plaats te vinden voor de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen, omdat zij mede tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten. Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien het hof hiervan had willen afwijken, het tijdig voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan partijen had moeten meedelen dat, hoewel was bepaald dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden voor een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat deze behandeling zou worden gehouden voor de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen, en dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat vorenbedoelde mededeling niet is gedaan. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de zaak na verwijzing opnieuw moest worden behandeld en beslist en dat partijen in het geding na verwijzing de gelegenheid dienen te krijgen hun stellingen aan te passen aan hetgeen is overwogen in HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.11-3.5.12. In onderdeel 2 van het cassatiemiddel van [appellant] werd geklaagd over de beslissing van het hof om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum van zijn beschikking, omdat, zo stelde het middel, [appellant] geen specifieke datum van herstel had verzocht. De Hoge Raad heeft onderdeel 2 van het cassatiemiddel van [appellant] gegrond bevonden en overwogen dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht heeft hersteld en waarom het gerechtvaardigd is dat [appellant] over de periode tussen de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (1 april 2017) en de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld (21 november 2017) geen aanspraak heeft op loon, dan wel op een andere voorziening. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Na verwijzing door de Hoge Raad dient het hof als verwijzingsrechter ingevolge artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de behandeling van het geding voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Anders dan [appellant] in zijn verzoekschrift na verwijzing betoogt, dient de zaak – gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 25 januari 2019 in de rov. 4.1.1 tot en met 4.2 heeft overwogen – na verwijzing opnieuw te worden behandeld en beslist.

[appellant] is met zeven grieven tegen de beschikking van de kantonrechter opgekomen. Met de grieven 1 tot en met 6 betoogt [appellant] in de kern dat ten onrechte is geoordeeld dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en dat de kantonrechter zijn stellingen met betrekking tot de huurkwestie ten onrechte heeft gepasseerd. Met grief 7 komt [appellant] op tegen de afwijzing van de door hem verzochte billijke vergoeding. IIF Holding heeft de grieven gemotiveerd bestreden. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven – kort samengevat – aangevoerd dat van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:663 lid 3 sub e BW van zijn zijde geen sprake is geweest. [appellant] betwist de stelling van IIF Holding dat eerst ten tijde van het uitbrengen van het rapport van MTH aan het licht zou zijn gekomen dat [appellant] en zijn broer eigenaar zijn van het bedrijfspand waarin IIF Holding is gevestigd en dat [appellant] hierover, althans over de beslissing tot uitbreiding van de huur van een gedeelte naar het volledige bedrijfspand, niet transparant zou zijn geweest richting IIF Holding. Uit de als productie 1 bij het beroepschrift overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en [A] van 13, 15, 16 en 17 november 2015 blijkt volgens [appellant] bovendien dat [appellant] [A] reeds in november 2015, derhalve kort na toetreding van [A] tot het bestuur van de stichting IIF, heeft geïnformeerd over de huurconstructie en de (reden voor de) beslissing tot uitbreiding van de huur van een gedeelte naar het volledige bedrijfspand. Daarnaast werd [appellant] ten onrechte als statutair directeur aangemerkt en droeg hij de titel van algemeen directeur hoewel hij nooit als zodanig is benoemd. Hij diende alle beslissingen steeds af te stemmen met het bestuur van de stichting IIF. Voorts stelt [appellant] dat hij nimmer betrokken is geweest bij de beslissingen met betrekking tot de relatie tussen de stichting IIF en de stichting Take OFF, die het bedrijfspand huurt van [appellant] en zijn broer, en dat hij slechts uitvoering heeft gegeven aan de wens van IIF Holding om de huur van een gedeelte van het pand uit te breiden teneinde huisvesting te kunnen bieden aan klanten van IIF Holding. Nu de stichting IIF de huuruitbreiding in 2014 heeft goedgekeurd, kan thans niet worden gezegd dat de huuruitbreiding eerst ten tijde van het uitbrengen van het rapport van MTH aan het licht is gekomen.

Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 6 overweegt het hof als volgt. In het als productie 9 bij het verweerschrift van IIF Holding in eerste aanleg overgelegde rapport van MTH van 25 mei 2016 is vermeld dat ten aanzien van het bedrijfspand waarin IIF Holding is gevestigd een huurovereenkomst is gesloten tussen enerzijds [appellant] en zijn broer, [E] , als verhuurders, en anderzijds de stichting Take OFF (hierna: Take OFF) als huurder. Daaruit blijkt voorts dat de huurprijs vanaf 2014 door Take OFF volledig wordt doorbelast aan IIF Holding maar dat van een huurovereenkomst tussen IIF Holding en stichting Take OFF niet is gebleken. Uit de op bladzijde 38 van het rapport weergegeven tabel blijkt voorts dat de huurprijs van € 29.589,- in 2013 is gestegen naar € 68.000,- in 2014. De huurprijs van € 68.000,- werd door IIF Holding in 2014 voldaan aan [appellant] en zijn broer en in 2015 in twee kwartaaltermijnen aan stichting Take OFF en twee kwartaaltermijnen aan [appellant] en zijn broer. Voorts is in het rapport vermeld dat IIF Holding de verbouwingskosten voor het pand, de nutsvoorzieningen en overige huisvestingskosten heeft betaald en dat zij in 2014 – ondanks dat zij inmiddels alle kosten voor het bedrijfspand betaalde – ook enkele betalingen heeft verricht aan stichting Take OFF voor het gebruik van vergaderruimtes.

In de als productie 1C bij het inleidend verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst tussen partijen is – voor zover hier van belang – onder meer het volgende bepaald:

1. De functie omvat mede het volgende:

1. Het besturen van de vennootschap en haar 100% deelnemingen.

2. De beleidsvoorbereiding en beleidsformulering, en daarmee het realiseren van de operationele, beleidsmatige, financiële en personele doelstellingen van de organisatie van de werkgever binnen de kaders zoals vastgesteld door de Stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de werkgever.

3. Het vertalen van het strategische beleid zoals vastgesteld door de Stichting in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de werkgever naar de specifieke doelstellingen voor de organisatie en draagt zorg voor de implementatie en de uitvoering ervan.

4. De communicatie met de Stichting en haar voorzitter, waaronder zo nodig de agendering en voorbereiding van vergaderingen van de Stichting en het maken documenten ten aanzien van de daarin genomen besluiten.

5. De benoeming, aansturing / leiding geven aan en controle van medewerkers.

6. De toetsing van participatie aanvragen.

7. De bewaking van het budget en de participaties en het ondernemen van actie bij dreigende tekorten en/of problemen bij participaties.

8. Het opstellen van beleidsplannen en -beleidsrapportages.

9. Het onderhouden van de contacten met de banken en overige investeringsmaatschappijen.

10. Het beheer van de financiële zaken.

11. Het onderhouden van interne en externe werkcontacten met alle relevante organisaties, instellingen en dergelijke dienstig voor de Stichting en de werkgever.”

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de kantonrechter terecht tot ontbinding van de tussen [appellant] en IIF Holding bestaande arbeidsovereenkomst is overgegaan vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , zodanig dat van IIF Holding in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. Aan het bewijsaanbod van [appellant] wordt om die reden voorbij gegaan. Dit betekent voorts dat de overige stellingen van IIF Holding ter onderbouwing van voornoemde grond, en van de in artikel 7:669 lid 3 sub g en sub h BW bedoelde gronden voor ontbinding, geen bespreking meer behoeven. Gelet op artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing niet in de rede. De grieven 1 tot en met 6 falen.

[appellant] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen vanwege ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding. Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW is het toekennen van een billijke vergoeding mogelijk indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van het hof is daarvan geen sprake geweest. Zoals hiervoor is overwogen, is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. De stelling van [appellant] dat de rechtbank Den Haag inmiddels bij vonnis van 27 maart 2019 de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd en het dienstverband heeft hersteld, zodat vast staat dat de opzegging door IIF Holding geen rechtsgrond had, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding nu het hof, gelet op het hiervoor onder 3.11 overwogene van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Daarom faalt ook grief 7, waarmee [appellant] opkomt tegen de afwijzing van de door hem verzochte billijke vergoeding.

Het hof acht geen omstandigheden aanwezig op grond waarvan het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW IIF Holding verplicht de werkelijke door [appellant] gemaakte advocaatkosten te vergoeden, zoals hij heeft verzocht.

[appellant] heeft het hof ten slotte verzocht te verklaren voor recht dat de in 2016 door IIF Holding aan [appellant] betaalde transitievergoeding niet onverschuldigd is betaald omdat de rechtbank Den Haag bij genoemd vonnis van 27 maart 2019 heeft overwogen dat de transitievergoeding aan IIF Holding moet worden terugbetaald. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2020 is het voor genoemde datum geldende recht van toepassing gebleven. Ingevolge artikel 7:673 lid 1, sub a, onder 3, BW (oud) heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding in het geval dat de arbeidsovereenkomst (die ten minste vierentwintig maanden heeft geduurd) op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. In een zeer beperkt aantal gevallen is geen transitievergoeding verschuldigd, bijvoorbeeld indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Daarvan is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Zoals onder 3.10 is overwogen, heeft [appellant] weliswaar verwijtbaar gehandeld, maar dit is onvoldoende voor de vaststelling van ernstige verwijtbaarheid van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Dit betekent dat IIF Holding de transitievergoeding aan [appellant] is verschuldigd. Vast staat dat IIF Holding de transitievergoeding inmiddels aan [appellant] heeft betaald. De ter zake gevorderde verklaring voor recht zal worden verleend.

De slotsom is dat de grieven van [appellant] falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.