Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1382, 200.281.664/01

Gelet op het gewijzigde beroepschrift van Lebara staat thans de vraag centraal of voor het eerst in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden ingediend voor het geval de rechter in eerste aanleg een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 BW toewijst.

In de Mediantbeschikking heeft de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen beantwoord, en onder meer geoordeeld dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in geval vernietiging is gevraagd van een ontslag op staande voet, ook onder de WWZ nog steeds mogelijk is.

In de zaak die tot de Vlisco-beschikking heeft geleid, was het door de werkgever gedane voorwaardelijk ontbindingsverzoek in eerste aanleg door de kantonrechter toegewezen, onder de voorwaarde dat het door de werknemer gedane beroep op vernietiging van het ontslag op staande voet (in dezelfde instantie) zou worden toegewezen. Terwijl de procedure betreffende de vernietiging van het ontslag op staande voet nog “hing” in eerste aanleg, kwam de werknemer in hoger beroep tegen de toewijzing van de voorwaardelijke ontbinding. Hij verzocht een verklaring voor recht dat de voorwaardelijke ontbinding ten onrechte was uitgesproken en verzocht herstel van de arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst hersteld onder de voorwaarde dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet (in eerste aanleg) zou worden toegewezen. Daarmee zou de voorwaarde waaronder de ontbinding in eerste aanleg was toegewezen in vervulling zijn gegaan (en zou er dus sprake zijn van een ontbonden dienstverband dat hersteld kon worden). Het daartegen gerichte cassatieberoep faalde.

Omdat in de Vlisco-zaak in hoger beroep herstel was gevraagd (en geen voorwaardelijke beëindiging) heeft de Hoge Raad een overweging ten overvloede gewijd aan de vraag of voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep mogelijk is, en die vraag, onder verwijzing naar de Mediant beschikking, bevestigend beantwoord. Daarbij wordt overwogen dat “gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd (…) Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking, kort gezegd, dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. (…)”

In deze overweging ten overvloede kan een bevestiging worden gelezen van de reeds in de Mediantbeschikking geformuleerde eis dat voorwaardelijke ontbinding slechts kan worden gevraagd onder de voorwaarde dat in dezelfde instantie een oordeel wordt gegeven over de geldigheid van het verleende ontslag. In de Vlisco-zaak was hieraan voldaan omdat de kantonrechter had beslist op het ontbindingsverzoek dat was ingesteld onder de voorwaarde dat het (eveneens bij de kantonrechter) ingestelde verzoek tot vernietiging zou slagen.

De in het onderhavige arrest te beslissen casus verschilt wezenlijk van zowel de Vlisco-zaak als de Omega-zaak, nu Lebara geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek in eerste aanleg heeft ingediend maar dat voor het eerst doet bij het hof. De reden hiervoor is het gegeven dat het door haar aanvankelijk ingediende (onvoorwaardelijke) verzoek op grond van artikel 7:683 lid 5 BW voor afwijzing gereed lag in verband met het feit dat er na de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 niets meer te ontbinden viel.

In de literatuur naar aanleiding van de Vlisco-beschikking is de vraag opgeworpen of de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid van het verzoeken om voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep berust op een bevoegdheid die los staat van artikel 7:683 BW leden 5 en 6 BW, of op een ruime lezing van die artikelen. Het hof is van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat de Hoge Raad het laatste heeft bedoeld, en heeft beoogd binnen het stelsel van artikel 7:683 BW de mogelijkheid van het verzoeken van voorwaardelijke beëindiging in hoger beroep te openen. Buiten de in artikel 7:683 BW geopende mogelijkheden bestaat geen bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging. Dit betekent dat de werkgever pas ontvankelijk is in een dergelijk verzoek in hoger beroep wanneer ook in eerste aanleg een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is gedaan. Een andere zienswijze is niet alleen in strijd met artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) maar zou er ook toe leiden dat het door de wetgever beoogde stelsel van toetsing in twee instanties wordt doorkruist omdat een feitelijke instantie verloren gaat. Dit stelsel en de bedoelingen van de wetgever in dit verband zijn door de Hoge Raad in zowel de Mediantbeschikking als in de Vliscobeschikking mede aan zijn oordelen ten grondslag gelegd en dienen ook het hof tot uitgangspunt.

Lebara heeft in dit verband nog betoogd dat zij weliswaar in eerste aanleg geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft gedaan, maar wel een onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek waarop reeds is beslist, en dat het vanuit proceseconomisch oogpunt onwenselijk is wanneer zij opnieuw in eerste aanleg op dezelfde gronden – alleen dit keer voorwaardelijk – ontbinding dient te vragen. Deze zienswijze miskent dat met de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2020 rechtens tussen partijen een nieuwe situatie is ontstaan, namelijk die van een geëindigd dienstverband, waarmee aan de beslissing van de kantonrechter van 8 mei 2020 geen betekenis meer toekomt. De toetsing van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek vindt “ex nunc” plaats, waarbij alle omstandigheden van het geval tot op dat moment worden meegewogen. Alleen al om die reden kan de beslissing van de kantonrechter op het onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek van 8 mei 2020, niet gelijkgesteld worden aan een eventuele beslissing op een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de aanhangige artikel 7:682 BW procedure, die immers pas op 29 januari 2021 is geëntameerd. Het feit dat dit er – mogelijk – toe leidt dat de kantonrechter in eerste aanleg opnieuw zal moeten oordelen over de feiten en rechtsgronden die aan de orde waren in de beschikking van 8 mei 2020, doet aan het voorgaande niet af en is een gevolg van de keuze die Lebara heeft gemaakt om hangende het hoger beroep van de afwijzing van de ontbinding, het dienstverband op te zeggen (en vervolgens het hoger beroep in de ontbindingsprocedure niet in te trekken).

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking meer.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat Lebara voor zover het haar verzoek sub I betreft, om processuele redenen niet-ontvankelijk verklaard zal worden in haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding.

De mondelinge behandeling van de verzoeken van Lebara sub II tot en met IV zal op een nader te bepalen datum plaatsvinden. Daartoe zal het hof overgaan nadat van partijen en hun advocaten verhinderdata zijn ontvangen over de periode juni tot en met december 2021. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.