Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392, 200.261.051/01

Dat er door de bezorgers, wanneer zij een opdracht (in de neutrale zin van het woord) hebben aanvaard en deze ook uitvoeren, arbeid wordt verricht, staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen van mening over de (contractuele dan wel feitelijke) vrijheid die bezorgers hebben, om een opdracht al dan niet te aanvaarden. Ook staat ter discussie welke rol deze arbeid in de organisatie van Deliveroo speelt: betreft dit kernarbeid voor de bedrijfsvoering (zoals FNV aanvoert) of niet (zoals Deliveroo stelt, en daarbij aantekent dat de vraag naar het al dan niet vormen van kernarbeid ook niet relevant is voor de kwalificatievraag).

Tot februari 2018 verrichtten de bezorgers hun arbeid voor Deliveroo - als overwogen - op basis van een arbeidsovereenkomst. Deliveroo tekent daarbij aan dat het bedrijf zich toen nog in de aanloopfase bevond, en dat er voor de bezorgers niet altijd voldoende bezorgwerkzaamheden te verrichten waren, en dat zij (daarom) ook werden ingezet om bekendheid te geven aan het bedrijf, onder andere door folders te verspreiden. Vanaf februari 2018 hanteert Deliveroo uitsluitend een overeenkomst met als aanhef ‘Opdrachtovereenkomst’. Tot maart 2020 gold het SSB-systeem waarbij elke maandag kon worden ingetekend voor diensten voor de daarop volgende week, en waarbij sommige bezorgers (degene met de beste ‘rating’) eerder (namelijk al vanaf 11.00 uur die maandag) in de gelegenheid werden gesteld op de voor hen gunstigste diensten in te tekenen, andere bezorgers vanaf 13.00 uur, en de rest van de bezorgers vanaf 17.00 uur. De rating werd bepaald door hoe hoog de bezorgers scoorden op statistieken met betrekking tot hun aanwezigheid, late annuleringen en piek-deelname. Naast het vooraf intekenen voor bepaalde diensten kon een bezorger zich ook aanmelden voor werkzaamheden ‘op het moment zelf’, mits Deliveroo daar dan nog behoefte aan had. Het hof leidt uit de gedingstukken af dat de populaire en aantrekkelijke diensten (op de drukste tijdstippen met de minste wachttijden) door het reserveringssysteem vaak al waren ‘vergeven’ en dat het ‘op het moment zelf’ intekenen daarmee vooral zag op de minder populaire tijdstippen. Het op maandag om 11.00 uur al kunnen intekenen voor bepaalde diensten was daarmee voor bezorgers aantrekkelijk. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis uit dit systeem afgeleid dat Deliveroo invloed uitoefende op de wijze waarop de bezorgers hun werkzaamheden verrichtten, immers Deliveroo kon bepalen welke bezorgers al op maandag om 11.00 uur konden intekenen, en welke bezorgers pas later. Deliveroo heeft dit systeem in maart 2020 afgeschaft en hanteert sindsdien het Free Login-systeem. Daarmee is het voor bezorgers niet meer mogelijk om vooraf tijdblokken te reserveren, maar kan men zich slechts aanmelden ‘op het moment zelf’.

Onder het Free Login-systeem kan de bezorger een bestelling die hem wordt aangeboden binnen honderd secondes accepteren of niet. Indien hij tot driemaal toe niet binnen honderd secondes een aangeboden bestelling accepteert, krijgt de bezorger van Deliveroo een app-bericht met de mededeling dat verondersteld wordt dat hij een pauze heeft genomen, of dat hij zich heeft uitgelogd. Deliveroo heeft verklaard dat onder het Free Login-systeem aan het nemen van zo’n pauze of uitloggen geen nadelige consequenties worden verbonden. FNV heeft erop gewezen dat onder het SSB-systeem (van vóór maart 2020) die nadelige consequenties er wel waren, immers dat dit leidde tot het verslechteren van de ‘rating’ die een bezorger had, en daarmee het verkleinen van de kans dat een bezorger op maandag al om 11.00 uur kon intekenen op de gunstigste tijdblokken. Dat laatste is door Deliveroo niet gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van het Free Login-systeem heeft FNV niet betwist dat een bezorger een aangeboden bestelling kan weigeren zonder dat dat tot directe consequenties leidt. Wel betekent het weigeren van een aangeboden bestelling dat de bezorger de verdiensten van die bestelling misloopt. Het hof is van oordeel dat het thans door Deliveroo gehanteerde Free Login-systeem aan de bezorgers een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren. Indien een rit is geaccepteerd zal deze in beginsel moeten worden uitgevoerd, maar dat doet aan de vrijheid om in te loggen en vervolgens een bestelling wel of niet te accepteren niet af.

Deliveroo heeft erop gewezen dat bezorgers zich ook vrij mogen laten vervangen, en dat ook dit een indicatie vormt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die vervanging kan plaatsvinden doordat een bezorger zijn ‘app-gegevens’ deelt met een vervanger, die zich dan met gebruikmaking van deze app aanmeldt. FNV heeft daar tegenover gesteld dat een bezorger er onder het SSB-systeem (tot maart 2020) wellicht enig belang bij had zich te laten vervangen, maar onder het Free Login-systeem niet meer. Ook heeft FNV erop gewezen dat het zich laten vervangen voor een eenmaal aangeboden rit praktisch onmogelijk is (die rit moet immers binnen ongeveer dertig minuten worden uitgevoerd), maar FNV heeft niet weersproken dat denkbaar is dat een bezorger zijn app-gegevens ter beschikking stelt aan een vervanger. Het hof oordeelt als volgt. Het is volgens de door Deliveroo gehanteerde opdrachtovereenkomst toegestaan dat een bezorger zich laat vervangen; wel moet de vervanger dan zijn ID laten controleren. Dit is nodig omdat het op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen niet is toegestaan dat Deliveroo werkzaamheden laat verrichten door iemand die daar in verband met zijn verblijfsstatus niet toe gerechtigd is; op overtreding daarvan staan hoge boetes. Deliveroo houdt er zelf rekening mee dat bezorgers zich laten vervangen en dat die vervanger zich niet altijd van tevoren bij Deliveroo heeft aangemeld. In de bepalingen over de door Deliveroo voor haar bezorgers gesloten verzekering (tegen schade als gevolg van een arbeidsongeval) staat namelijk in algemene bewoordingen vermeld dat deze verzekering ook geldt voor vervangers die nog niet waren aangemeld. Deliveroo heeft een groot aantal verklaringen overgelegd van bezorgers, en een aantal van hen maakt er melding van dat zij zich soms laten vervangen. Het hof gaat er daarom van uit dat die vervangingsmogelijkheid aanwezig is, in die zin dat dit contractueel is toegestaan, als ook dat hier in de praktijk gebruik van wordt gemaakt. Betaling vindt plaats aan de bezorger met wie Deliveroo heeft gecontracteerd. Met gebruikmaking van de app-gegevens van een bezorger kan slechts één persoon tegelijk werkzaamheden verrichten, de bezorger zelf of een eventuele vervanger. Niet mogelijk lijkt de situatie dat een bezorger met Deliveroo contracteert en zijn werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren. Daarin verschilt de onderhavige situatie met die van de Post.nl-zaken – waarnaar door Deliveroo herhaaldelijk wordt verwezen – en waarbij het voor pakketbezorgers wel mogelijk was hun opdrachten uit te besteden aan diverse anderen die tegelijk werkzaamheden verrichten en waarmee dat een verdienmodel kon worden. Deliveroo heeft er belang bij enig zicht te houden op de bezorgers (of hun vervangers) die voor haar werken, vanwege de al genoemde Wet Arbeid Vreemdelingen, doch ook vanwege andere verantwoordelijkheden die het laten verrichten van werkzaamheden voor een (hoofd)opdrachtgever met zich brengt. FNV heeft in dat verband onweersproken gesteld dat een ieder die een onveilige situatie waarneemt waar een Deliveroo bezorger bij betrokken is, dit kan melden aan Deliveroo. Dat maakt dat Deliveroo er toch enig zicht op zal willen hebben wie voor het bedrijf aan het bezorgen is. Het hof gaat er daarom van uit dat in deze wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen. De onderhavige situatie verschilt daarmee met die in het door Deliveroo genoemde arrest Zwarthoofd/Het Parool (ECLI:NL:HR:1957:3). Gelet op de relatief eenvoudige aard van de te dezen uit te voeren werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hebben, is daarmee niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.

FNV heeft ook aangevoerd dat de door de bezorgers verrichte arbeid voor Deliveroo kernarbeid betreft. Deliveroo heeft dat weersproken. Deze omstandigheid zal hierna onder het kopje ‘in dienst van’ worden besproken.

Deliveroo heeft erop gewezen dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheid, zeker nu ruim tweederde van de bezorgers bij Deliveroo hobbymatig werkt en aldus minder verdient dan 40% van het reguliere minimumloon, geen omstandigheid is die van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

De hiervoor geschetste vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht kan weliswaar duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is.

Deliveroo betaalt haar bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden. Reeds daarmee is voldaan aan het loonvereiste van artikel 7:610 lid 1 BW. Voor de vraag of de wijze van betaling een aanwijzing vormt voor dan wel tegen de kwalificatie arbeidsovereenkomst, geldt het volgende. Deliveroo betaalt de bezorgers per afgeleverde bestelling. De hoogte van het per afgeleverde bestelling betaalde bedrag is in de loop van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep een aantal maal door Deliveroo gewijzigd. In eerste aanleg werd melding gemaakt van betaling van een basisbedrag van gemiddeld € 6,00 per afgeleverde bestelling, later € 5,00 per afgeleverde bestelling. Thans bedraagt het bedrag voor een ‘korte rit’ gemiddeld € 3,90 en voor een ‘lange rit’ gemiddeld € 4,80. Bovenop deze bedragen kan een bonus worden ‘verdiend’, maar Deliveroo heeft er niet veel inzicht in gegeven waar deze bonussen op zijn gebaseerd. Uit de niet weersproken productie 12 bij memorie van antwoord wordt duidelijk dat sinds augustus 2019 het veelvuldig accepteren van stacked orders leidt tot een steeds hogere bonus. De normale situatie is dat Deliveroo zelf de facturen verzorgt op basis waarvan Deliveroo tweewekelijks uitbetaalt. Bezorgers mogen verzoeken per direct te worden uitbetaald, maar daarvoor wordt een bedrag (van € 0,50 per betaling) in rekening gebracht. Bezorgers kunnen hun betaling ook laten ‘verlonen’ door het door Deliveroo genoemde ‘Verloning.nl’. Een dergelijke verloning leidt ertoe, zo begrijpt het hof, dat eventueel verschuldigde btw wordt afgerekend; niet dat de bezorgers bij (het bedrijf achter) ‘Verloning.nl’ in loondienst treden. De door Deliveroo beschreven reguliere gang van zaken (een automatische tweewekelijkse betaling door Deliveroo aan de bezorger) lijkt daarmee meer op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen, dan op die bij een opdrachtovereenkomst, waarbij de opdrachtnemer zelf factureert.

FNV heeft erop gewezen dat van belang is dat de hoogte van het loon eenzijdig door Deliveroo wordt vastgesteld (en veranderd) en dat de bezorgers daarop geen invloed kunnen uitoefenen, en dat zulks meer past bij de rechten en verplichtingen zoals behorend bij een arbeidsovereenkomst, dan bij een opdrachtovereenkomst. Deliveroo heeft daar tegenover gesteld dat bezorgers wel invloed hebben op de hoogte van het loon: indien op een bepaald moment weinig bezorgers beschikbaar zijn maar er veel vraag is naar maaltijden, dan wordt door het algoritme een hogere prijs aangeboden (de zogenaamde multiplier). Deliveroo noemt dat de marktwerking. Het hof is met FNV van oordeel dat het aldus door marktwerking wijzigen van de loonhoogte niet maakt dat de individuele bezorgers invloed hebben op de hoogte van het loon. Ook is niet gebleken dat bezorgers anderszins, bijvoorbeeld als gevolg van het voeren van collectieve acties, invloed hebben gehad op de hoogte van het loon.

Tijdens de procedure in eerste aanleg gingen partijen en de kantonrechter (ro. 42: “Deliveroo zal met betrekking tot de door de bezorger of diens vervanger geleverde diensten tweewekelijks een concept factuur opstellen en de eerste betaling zal plaatsvinden na overlegging van het KvK- en btw-nummer”) ervan uit dat een bezorger btw-plichtig was. In hoger beroep is duidelijk geworden dat de meeste bezorgers dat niet zijn. Werkzaamheden waarvoor de beloning minder bedraagt dan € 603,92 per maand (niveau 2019; dat is 40% van het reguliere minimumloon) worden door de Belastingdienst als ‘hobby-matig’ aangemerkt, in welk geval geen btw verschuldigd is. Deliveroo heeft verklaard dat ‘een overgroot deel’ (memorie van grieven, randnr. 8.7.1) aldus hobbymatig werkt, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Deliveroo verklaard dat dit 67% van de bezorgers betreft. FNV heeft dat niet weersproken. Het hof gaat er daarom van uit dat ruim tweederde van de bezorgers minder verdient dan 40% van het (reguliere) minimumloon, en dat de Belastingdienst hun werkzaamheden aanmerkt als hobby-matig. In het arrest FNV KIEM van het HvJ (ECLI:EU:C:2014:2411) wordt een onderscheid gemaakt tussen het werknemerschap en het ondernemerschap. Het zijn van ondernemer is daarmee een indicatie voor het niet-zijn van werknemer. Het ontbreken van ondernemerschap kan daarmee een indicatie vormen voor werknemerschap. Ruim tweederde van de bezorgers van Deliveroo beschouwt zich, in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting, niet als ondernemer. Gelet op de benaming die Deliveroo aan de contracten geeft, gaat zij ervan uit dat de afwezigheid van btw-plicht (dus hobbymatig werken) uitgangspunt is, nu dit contract ‘Regular’ wordt genoemd.

De wijze waarop de loonbetaling door Deliveroo plaatsvindt, wijst naar het oordeel van het hof eerder op de aanwezigheid dan op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

Deliveroo stelt dat tussen haar en de bezorgers geen gezagsrelatie aanwezig is. FNV voert aan dat dat wel het geval is. Deliveroo wijst erop dat het de bezorgers vrij staat de werkzaamheden uit te voeren op een wijze die hen goeddunkt, meer in het bijzonder dat zij de route mogen bepalen die zij willen rijden. FNV wijst erop dat die vrijheid zeer betrekkelijk is, aangezien maaltijden snel bezorgd moeten worden, en een bezorger dus in de regel de snelste route zal (moeten) kiezen. Daarnaast wijst FNV op een aantal andere omstandigheden, die duiden op de aanwezigheid van een gezagsrelatie. Die omstandigheden zullen hieronder worden besproken.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat aan de bezorgers een tijd wordt voorgeschreven binnen welke zij een bestelling dienen te bezorgen. De kantonrechter heeft overwogen dat een bezorger gemiddeld twee tot drie bestellingen per uur aflevert. Tegen die vaststelling is door Deliveroo geen grief gericht. Deliveroo heeft in tal van uitingen kenbaar gemaakt dat gestreefd wordt naar een gemiddelde beloning van € 11,00 tot € 13,00 per uur. Uitgaande van een (toen) gehanteerd tarief per bezorging van omstreeks € 6,00 per bezorging komt dat ook neer op ongeveer twee bestellingen per uur. In de gedingstukken wordt – onweersproken – melding gemaakt van een gemiddelde bezorgtijd van 32 minuten. Al deze omstandigheden maken dat het hof uitgaat van een gemiddelde besteltijd van omstreeks dertig minuten. In die tijd moet de bezorger van zijn vertreklocatie naar het restaurant rijden, wachten tot de maaltijd gereed is en de maaltijd dan naar het opgegeven adres brengen. Naar mag worden aangenomen zal de bezorger dan kiezen voor de snelste route, eventueel rekening houdend met een veilige fietsroute. De vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen is daarmee betrekkelijk, en duidt naar het oordeel van het hof niet op de afwezigheid (noch op de aanwezigheid) van een arbeidsovereenkomst. Ook een vrachtwagenchauffeur in loondienst heeft doorgaans immers die vrijheid.

De werkzaamheden, het ophalen en bezorgen van voedsel, zijn van dien aard, dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn. Dus de aard van de werkzaamheden brengt met zich dat de mate waarin aanwijzingen gegeven worden, op zich zelf niet veel zegt over de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

Deliveroo heeft verder betwist dat het bezorgen van maaltijden voor haar een kernactiviteit betreft. Zij stelt dat zij een IT-bedrijf is, en het bezorgen van maaltijden daarbij slechts van ondergeschikte betekenis is. Het hof kan Deliveroo hierin niet volgen. Op de website van Deliveroo (waarnaar FNV verwezen heeft) staat een filmpje met de titel ‘Maaltijdbezorging is het hart van onze organisatie’ en verder dat de bezorgers het hart vormen van Deliveroo. In de door Deliveroo gehanteerde algemene voorwaarden staat: “Ons doel is om je te koppelen aan de restaurants waarmee wij samenwerken (“Partner Restaurants”) en om je de mogelijkheid te geven Items te bestellen voor bezorging (onze “Dienst”)”. De naam van Deliveroo duidt ook op het bezorgen van goederen. Deliveroo heeft niet weersproken dat de overgrote meerderheid van de personen die werkzaamheden voor haar verrichten, bezorgers zijn. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat de bezorging van maaltijden een kernactiviteit van Deliveroo is. Dat Deliveroo ook andere diensten levert, zoals informatie over de markt aan restaurants (onder de naam ‘Virtual Brands’ en ‘Editions’) doet daar niet aan af.

Deliveroo heeft niet alleen herhaaldelijk de contractsvorm op basis waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten gewijzigd (eerst arbeidsovereenkomst, toen opdrachtovereenkomst, met later de keuze tussen Regular en Unlimited), maar ook de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd (eerst door middel van het SSB-systeem, sinds maart 2020 door middel van het Free Login-systeem). Dat het Deliveroo is die de inhoud van de contracten en de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd steeds eenzijdig wijzigt, duidt er ook op dat Deliveroo gezag uitoefent over de bezorgers. In algemene zin is een arbeidsovereenkomst immers vaker een door de werkgever opgesteld adhesiecontract, wat door de werknemer al dan niet geaccepteerd kan worden, terwijl tussen opdrachtgever en opdrachtnemer eerder zal worden onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst.

Kern van de werkwijze van Deliveroo is, zoals zij onweersproken heeft gesteld, het algoritme van ‘Frank’. Van groot belang daarbij is de locatie van de bezorger ten opzichte van het restaurant waar de maaltijd moet worden afgehaald en het adres waar deze maaltijd moet worden bezorgd. Om die reden wordt van een bezorger, zodra deze is ingelogd, de GPS-locatie voortdurend bijgehouden. Voor Deliveroo is van belang te weten waar een bezorger, die is ingelogd maar niet bezig is een bezorging te verrichten, zich bevindt, opdat deze kan worden opgeroepen. Zodra de bezorger op basis van de GPS-gegevens vlakbij (minder dan tachtig meter van) het restaurant is, wordt zulks door Deliveroo middels het geautomatiseerde systeem aan het restaurant doorgegeven. Als de bezorger van het restaurant vertrokken is naar de klant, kan de klant de bezorger middels diens GPS-gegevens voortdurend volgen. Het GPS-systeem geeft Deliveroo daarmee een vergaande controlemogelijkheid op de werkwijze van de bezorger. FNV heeft erop gewezen, en zulks komt het hof ook aannemelijk voor, dat deze GPS-bekendheid ook een druk op de bezorger uitoefent. De klant rekent op bezorging van een maaltijd op een bepaald tijdstip; wanneer een bezorger bijvoorbeeld langzamer gaat fietsen, dan zal de klant (en daarmee Deliveroo) hierover teleurgesteld zijn, hetgeen een bezorger menselijkerwijs zal willen proberen te voorkomen. Het GPS-systeem geeft Deliveroo (al dan niet via haar klanten) dus een vergaande controlemogelijkheid, die eveneens als een vorm van gezag is aan te merken.

De hiervoor beschreven organisatie van de werkwijze van Deliveroo heeft invloed op de wijze waarop de werkzaamheden concreet worden verricht. Waar voorheen voor een bepaalde sessie een beperkt aantal bezorgers was ingedeeld, en een voor dat tijdstip ingedeelde bezorger dus wist dat de kans groot was dat hij zou worden opgeroepen, kan onder het Free Login-systeem een grote hoeveelheid bezorgers op een bepaald moment tegelijkertijd ingeschreven zijn. De concurrentie om, vooral op gunstige tijdstippen, een bepaalde rit toegewezen te krijgen, is daarmee toegenomen. FNV heeft hier, onweersproken, ook op gewezen. Het toedelen van een rit gebeurt door ‘Frank’, waarbij – zoals hierboven is overwogen – niet duidelijk is op grond van welke criteria dat precies gebeurt. Dat betekent dat Deliveroo, die het algoritme ‘Frank’ heeft ontworpen en voortdurend aanpast, een grote bemoeienis heeft met de wijze waarop werkzaamheden worden verricht. Dat valt ook te begrijpen, want Deliveroo heeft er bijvoorbeeld op gewezen dat het voor haar lastig was de zogenaamde stacked-orders (rov. 2.7) bezorgd te krijgen. Aanvankelijk werd daar door Deliveroo een lagere beloning voor vastgesteld (€ 3,75 ten opzichte van € 6,00 voor een reguliere bestelling). Bezorgers bleken dat niet aantrekkelijk te vinden (het stacked-order adres kon heel ver verwijderd zijn van het eerste orderadres). Teneinde het aantrekkelijker te maken zo’n stacked-order mee te nemen heeft Deliveroo haar beloningssysteem gewijzigd in (thans) vaste onderscheiden bedragen voor een korte rit respectievelijk een lange rit, in voorkomend geval aangevuld met een bonus (onder andere bij het zonder onderbreking bezorgen van een bepaald aantal maaltijden). FNV heeft er – door Deliveroo niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist – op gewezen dat sinds de invoering van het Free Login-systeem de bonussen in aantal en soort enorm zijn toegenomen. Dat dit is gebeurd komt het hof niet onlogisch voor, omdat de basisbeloning voor een bezorgde rit met de invoering van het Free Login-systeem fors is gedaald (van € 6,00 per rit naar gemiddeld € 3,50 dan wel € 4,80). Het toekennen van bonussen vergroot de mogelijkheid van Deliveroo om invloed uit te oefenen op het gedrag van de bezorgers (bijvoorbeeld het accepteren van ritten die de bezorgers zonder die bonus niet zouden hebben aanvaard). Ook het door Deliveroo eenzijdig vastgestelde betaalmodel duidt op een vergaande bemoeienis van Deliveroo op het bezorgproces, en vormt daarmee een aanwijzing van gezag.

Deliveroo heeft erop gewezen dat de bezorgers hun werkzaamheden dienen te verrichten met hun eigen vervoermiddel en dat het ze vrij staat een eigen ‘gear’ (bezorgtas en (regen)kleding) te gebruiken. FNV heeft daar tegenover gesteld dat het vervoermiddel in deze (meestal een fiets) een gebruiksvoorwerp uit het dagelijkse leven is, en dus niet duidt op een investering door een ondernemer. FNV wijst er verder op dat het door Deliveroo wordt gestimuleerd ‘gear’ te gebruiken die verstrekt is door Deliveroo, aangezien de door Deliveroo aangeboden artikelen van goede kwaliteit zijn en met korting worden aangeboden en bezorgers daarom vaak ervoor kiezen om daar gebruik van te maken.

FNV heeft er ook – onweersproken – op gewezen dat op geen enkele wijze blijkt dat de bezorgers zich in het maatschappelijk leven als ondernemer manifesteren, in het bijzonder niet tegenover de restaurants waarmee Deliveroo werkt en de klanten waar de maaltijden bezorgd worden. Deze restaurants en klanten zien de bezorgers als onderdeel van Deliveroo, en niet als zelfstandige ondernemers, aldus FNV. Deliveroo heeft zulks, naar het oordeel van het hof, niet overtuigend weersproken. Ook de door Deliveroo opgestelde regelingen gaan ervan uit dat de bezorgers als bezorgers van Deliveroo (her)kenbaar moeten zijn. Zo kunnen klanten bij Deliveroo een klacht indienen over een bepaalde bezorger. Dat kan niet als de klant niet weet dat de bezorger voor Deliveroo werkt.

De tussenconclusie is dat de wijze waarop Deliveroo werkzaamheden door bezorgers laat uitoefenen, veeleer duiden op een gezagsrelatie, dan op de afwezigheid van een gezagsrelatie.

FNV heeft er, in aanvulling daarop, op gewezen de bezorgers niet als ondernemer zijn aan te merken. Deliveroo (memorie van grieven, randnr. 8.17) heeft daar tegenover gesteld dat (de aan- of afwezigheid van) ‘ondernemerschap’ geen doorslaggevende omstandigheid is bij de kwalificatie van een (arbeids)overeenkomst en (memorie van grieven, randnr. 8.72) ‘slechts gezichtspunt (is) in de holistische overweging’. Het hof oordeelt als volgt. Het is juist dat voor de kwalificatie van een overeenkomst niet één aspect doorslaggevend is. Op dit moment kent de civiele wetgeving geen betekenis toe aan het wel of niet zijn van ondernemer voor de vraag of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst of niet. Wel heeft de Hoge Raad in het arrest Groen/Schoevers, herhaald in het Notarissen-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BU8926), overwogen dat de maatschappelijke positie van partijen van belang kan zijn bij de vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen, en daarmee de kwalificatie als (arbeids)overeenkomst. Meer specifiek kan daarbij van belang zijn op wiens initiatief bepaalde contractsbepalingen zijn overeengekomen. Voor het HvJ is, in ieder geval bij het beantwoorden van sommige vragen, het onderscheid tussen de werknemer en de ‘echte’ ondernemer wel van belang. Het hof stelt vast dat ruim tweederde van de bezorgers zich tegenover de Belastingdienst (en in het kader van de omzetbelasting) presenteert als ‘hobbymatig’, en daarmee juist niet als ondernemer. Ook overigens is niet gebleken dat een meer dan verwaarloosbaar aantal van de bezorgers zich maatschappelijk presenteert als ondernemer. Juist Deliveroo wijst erop dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje is. De afwezigheid van het zijn van ondernemer van de meeste bezorgers komt overeen met de hierboven verwoorde tussenconclusie, dat ten aanzien van de bezorgers eerder sprake is van aanwezigheid van een gezagsrelatie dan van de afwezigheid daarvan.

FNV heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de gemiddelde duur van de opdrachten (langer dan drie maanden en meer dan twintig uur per maand) het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Deliveroo heeft dat betwist en gesteld dat FNV geen onderbouwing van haar standpunt heeft gegeven. De kantonrechter heeft aan de al dan niet aanwezigheid van genoemd rechtsvermoeden geen kenbare aandacht besteed. Daar waar Deliveroo zelf heeft gesteld dat het vaststellen van genoemd rechtsvermoeden slechts op individuele basis kan plaatsvinden (pleitaantekeningen eerste aanleg, randnr. 4.2) en de gemiddelde arbeidsrelatie met een bezorger vier maanden duurt, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Deliveroo gemotiveerd te betwisten waarom desalniettemin niet aan de criteria van artikel 7:610a BW is voldaan. Deliveroo heeft er immers blijk van gegeven over zeer gedetailleerde informatie ten aanzien van haar bezorgers te beschikken. Zo blijkt uit het door Deliveroo als productie 54 en 55 overgelegde overzicht van de daar genoemde bezorgers, hoeveel uren per maand zij gewerkt hebben, wat van januari 2018 tot en met augustus 2020 op een gemiddelde van ruim meer dan twintig uur per maand uitkomt. Dergelijke gegevens moeten van alle bezorgers beschikbaar zijn. Deliveroo had haar betwisting dat van een rechtsvermoeden op grond van artikel 7:610a BW sprake is, nader dienen te motiveren. Dat toepassing van het rechtsvermoeden slechts in individuele gevallen kan plaatsvinden is onjuist. Niet valt in te zien waarom in algemene zin (dus in collectieve acties) niet van genoemd rechtsvermoeden zou kunnen worden uitgegaan (met vanzelfsprekend de mogelijkheid dat het rechtsvermoeden in individuele gevallen wordt ontkracht). Het hof gaat er daarom van uit dat op grond van artikel 7:610a BW sprake is van het rechtsvermoeden van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Zoals hierna zal blijken heeft dat rechtsvermoeden overigens geen invloed op het (eind)oordeel van het hof.

FNV heeft verder gesteld dat voor de bezorgers geen sprake is van arbeid van een verwaarloosbare omvang, waarbij zij verwijst naar het criterium van minimaal vijf uur per week, zoals dat voorkomt in de sociale zekerheidswetgeving. In de richtlijn Transparante Arbeidsvoorwaarden (EU 2019/1152) gelden de daarin opgenomen verplichtingen niet indien gemiddeld minder dan drie uur per week wordt gewerkt. Deliveroo heeft weliswaar gesteld dat sommige bezorgers met wie een opdrachtovereenkomst is gesloten maandenlang geen werkzaamheden verrichten, en dat de bezorgers die feitelijk geen werkzaamheden meer verrichten de overeenkomst ook niet opzeggen (die overeenkomsten blijven dus als ‘lege huls’ bestaan), maar Deliveroo heeft er geen inzicht in gegeven in welke omvang de bezorgers, die wel regelmatig werkzaamheden verrichten, dat dan gemiddeld ook doen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen.

Deliveroo heeft erop gewezen dat 60% van de bezorgers die diensten verlenen aan Deliveroo, ten minste één maand of meer geen bezorgingen verrichten. Indien dat juist is dan zegt dat niet zo veel, omdat ook een werknemer per jaar minimaal vier weken vakantie heeft: de onderbreking van werkzaamheden gedurende een maand per jaar kan dus ook passen bij het werken op grond van een arbeidsovereenkomst.

Concluderend is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de bezorgers die arbeid voor Deliveroo verrichten, dit in een verwaarloosbare omvang doen als zojuist bedoeld. Naar het oordeel van het hof is dan ook voldaan aan het in artikel 7:610 BW neergelegde criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht.

De Hoge Raad overweegt in het arrest X/Gemeente Amsterdam (ECLI:NL:HR:2020:1746) dat de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen dienen te worden vastgesteld, en op basis daarvan de kwalificatie van de overeenkomst dient plaats te vinden. In dat verband acht het hof, naast hetgeen hierboven is overwogen, nog het volgende van belang. Deliveroo heeft erop gewezen dat zij voor haar bezorgers een ongevallenverzekering heeft afgesloten (die ook door Deliveroo wordt betaald) op grond waarvan bezorgers die tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden een ongeval krijgen, hun schade vergoed krijgen (hetgeen ook al uit artikel 7:658 lid 4 BW zou kunnen volgen). Op grond van deze verzekering krijgen deze bezorgers bovendien gedurende de tijd dat zij als gevolg van een dergelijk ongeval arbeidsongeschikt zijn, hun gederfde inkomsten vergoed (hetgeen niet onmiddellijk uit artikel 7:658 lid 4 BW hoeft voort te vloeien). Het in beperkte mate doorbetalen van deze bezorgers tijdens ziekte, sluit (in dezelfde beperkte) mate aan bij de rechten en verplichtingen die op basis van een arbeidsovereenkomst gelden.

Voor de vraag of de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten aansluiten bij hetgeen op basis van een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, acht het hof ook het volgende van belang. Hierboven is overwogen dat een gemiddelde bezorging ongeveer dertig minuten duurt, en dat een bezorger daarmee gemiddeld twee bezorgingen per uur kan verrichten. Deliveroo heeft in tal van stukken gesteld te streven naar een model waarmee gemiddeld € 11,00 tot € 13,00 per uur kan worden verdiend. FNV heeft erop gewezen, en zulks is door Deliveroo niet weersproken, dat een dergelijke beloning ontoereikend is om als zelfstandige een verzekering af te sluiten tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid en voorzieningen te treffen voor andere omstandigheden (bijvoorbeeld werkloosheid) waarvoor de arbeidsovereenkomst (in de regel) wel een voorziening kent. De hoogte van het door bezorgers te verwerven loon mag dan, zoals Deliveroo stelt, (duidelijk) hoger liggen dan het minimumjeugdloon dat op sommige bezorgers van toepassing is; de hoogte van het als bezorger te verdienen loon is echter niet zodanig dat dit naar het oordeel van het hof als contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst is te beschouwen.

Daar waar in de in eerste aanleg door partijen overgelegde opdrachtovereenkomsten de bezorger een aansprakelijkheidsverzekering diende af te sluiten, wordt in het door Deliveroo overgelegde voorbeeld ‘Regular’ (prod. 48 hoger beroep) deze aansprakelijkheidsverzekering door Deliveroo gratis aangeboden. Een dergelijke door de werkaanbieder betaalde verzekering past eerder bij de situatie van een arbeidsovereenkomst, dan bij die van een opdrachtovereenkomst van zelfstandige ondernemers.

Deliveroo legt aan haar bezorgers sinds 1 juli 2018 een opdrachtovereenkomst voor, gebaseerd op de Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’. Dat de Belastingdienst het werken conform deze overeenkomst aanmerkt als niet zijnde in dienstbetrekking, acht het hof in deze van minder belang. Het model betreft immers een vooraf opgestelde overeenkomst, zonder dat daarbij rekening is (en kan worden) gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen die voor de civiele kwalificatie wel of geen arbeidsovereenkomst van belang zijn. Ook Deliveroo stelt dat de fiscale en civiele rechtspositie niet noodzakelijk samenvallen.

Ook wanneer werkzaamheden een bijbaantje vormen (zoals hierboven onder 3.9 is overwogen), kan er behoefte bestaan aan de bescherming die het arbeidsrecht aan werknemers geeft. Deliveroo wijst er op allerlei plaatsen op dat haar bezorgers de voorkeur geven aan het werken op basis van een opdrachtovereenkomst (als zzp’er), in plaats van op basis van een arbeidsovereenkomst. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof aan Deliveroo gevraagd waarom, als dat zo is, aan de bezorgers niet de keuze wordt gelaten op basis van een arbeids- of opdrachtovereenkomst te werken. Daarop heeft Deliveroo geen, althans zeker geen bevredigend, antwoord gegeven.

Een en ander staat nog los van de vraag of het partijen vrij staat de kwalificatie van een overeenkomst te bepalen (hetgeen door de Hoge Raad op 6 november 2020 ontkennend is beantwoord). Het bij herhaling door Deliveroo ingenomen standpunt, dat een groot aantal van haar bezorgers de voorkeur geeft aan een opdrachtovereenkomst boven een arbeidsovereenkomst, acht het hof – zo dit al juist zou zijn - daarom niet van belang.

Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert het hof dat slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.

Het hof heeft zich nog de vraag gesteld of een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende soorten opdrachtovereenkomsten die Deliveroo vanaf begin 2018 heeft gehanteerd. Tot 21 september 2018 was voorgeschreven dat de bezorgers dienden te beschikken over een btw-nummer (hetgeen eerder zou kunnen duiden op ondernemerschap, en daarmee op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst). Daar staat tegenover dat Deliveroo in (het merendeel van) die tijd het SSB-systeem hanteerde, hetgeen een grotere mate van invloed op de werkwijze van de bezorgers mogelijk maakte. Sinds de invoering van de mogelijkheid om nog slechts een Regular dan wel een Unlimited-contract af te sluiten, is ruim tweederde van de bezorgers ‘hobbymatig’ werkzaam, en dus – naar de maatstaven van de omzetbelasting – niet als ondernemer. Daar staat weer tegenover dat de ongeveer een derde van de bezorgers die werken op basis van een Unlimited-contract, naar mag worden aangenomen, meer (willen kunnen) verdienen dan € 603,92 per maand (40% van het minimumloon) en derhalve, naar ook mag worden aangenomen, voor hun levensonderhoud meer afhankelijk zijn van de bij Deliveroo verkregen verdiensten, dan hun hobbymatige-collega’s. Het hof heeft overwogen dat het, gelet op de hoogte van het inkomen (€ 11,00 tot € 13,00 per uur) niet goed mogelijk is adequate voorzieningen te treffen voor geval van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Juist die groep heeft dus een grotere behoefte dat de overeenkomst wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, aangezien het arbeidsrecht hen die voorzieningen wel toekent. Al met al is het hof van oordeel dat gelet op de hierboven genoemde argumenten, er onvoldoende reden is om een onderscheid te maken tussen de verschillende contracten en daarmee in de kwalificatie van de diverse bezorgers zoals deze vanaf begin 2018 werkzaam zijn.