Gerechtshof Amsterdam, 30-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:909, 200.263.601/01
Gerechtshof Amsterdam, 30-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:909, 200.263.601/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 maart 2021
- Datum publicatie
- 2 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:909
- Zaaknummer
- 200.263.601/01
Inhoudsindicatie
Appel van ECLI:NL:RBAMS:2019:3040. Recht op pensioenopbouw (met terugwerkende kracht). Overgang van onderneming. SDS is verkrijger in de zin van art. 7:663 BW. Uitzonderingen genoemd in art. 7:664 lid 1 sub a tot en met c doen zich niet voor, zodat de pensionverplichting krachtens de arbeidsovereenkomst is overgegaan op SDS. Op de voet van richtlijn 2001/23/EG, zoals uitgelegd door het Europese Hof van Justitie, wordt verhinderd dat bij de overgang betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. De in incidenteel appel aangevoerde grief met beroep op verjaring van de vordering van de werknaamster faalt; zij mocht veronderstellen dat haar pensioen geregeld was. Gedeeltelijke vernietiging.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.263.601/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7341451 CV EXPL 18-25171
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 maart 2021
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Lof te Alkmaar,
tegen
1 STICHTING VLABIO (voorheen: Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht),
gevestigd te Amsterdam,
2. STICHTING DIENSTVERLENING SERVICEFLATS,
gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.F.A. Jellinghaus te Tilburg.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Vlabio, SDS en [appellante] genoemd.
[appellante] is bij dagvaardingen van 29 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht en SDS als gedaagden.
Sinds 7 december 2018 is de statutaire naam van Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht gewijzigd in ‘Stichting Vlabio’. Het hof verwijst voor de leesbaarheid (alleen) naar Vlabio. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] nog aanvullende producties in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 januari 2021 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen jegens SDS zijn afgewezen en de vorderingen van [appellante] jegens SDS alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SDS in de kosten van de procedure in beide instanties.
SDS en Vlabio hebben in het incidenteel appel, kort samengevat, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen behoudens voor zover de vorderingen jegens SDS daarbij zijn afgewezen en, naar het hof begrijpt, de vorderingen van [appellante] jegens Vlabio zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
[appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2 Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.23 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] stelt in grief I in principaal dat de feitenvaststelling onvolledig is en de feiten aangevuld dienen te worden met hetgeen zij in haar memorie van grieven in aanvulling hierop heeft gesteld. Het hof zal die klacht hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De feiten zijn in hoger beroep overigens niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
Wooncentrum De Drecht (hierna: De Drecht) is een wooncentrum voor ouderen te Amsterdam, dat eigendom is van Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stadgenoot).
[appellante] is op 1 april 1998 als receptioniste in dienst getreden van de Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan).
Stadgenoot heeft sinds 2009 de verzorging van servicediensten, zoals receptie en alarmopvolging, in De Drecht opgedragen aan Cordaan. [appellante] verrichtte haar werkzaamheden in De Drecht.
In de op 18 januari 2011 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Cordaan staat in artikel 7:
“De werkgever draagt zorg voor aanmelding bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn”. Cordaan is een verplicht bij het Pensioenfonds Zorg & Welzijn (hierna: PFZW) aangesloten zorginstelling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Cordaan heeft [appellante] aangemeld als deelnemer in dat pensioenfonds. [appellante] heeft als werknemer van Cordaan bij PFZW pensioen opgebouwd.
Artikel 11 van voornoemde arbeidsovereenkomst bepaalt:
“De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.
In de cao Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (hierna: cao VVT) die heeft gegolden van 1 maart 2010 tot 1 maart 2012, is in artikel 3.1.14 bepaald:
“1. De rechten en verplichtingen van de werkgever en de werknemer, betrekking hebbend op de voor de werknemer geldende pensioenregeling, daaronder begrepen de regeling inzake de vaststelling van de hoogte van de jaarlijkse premie, worden geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.
2. De werkgever verhaalt een deel van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemer door toepassing van een jaarlijks door partijen bij deze CAO vast te stellen berekeningsformule. Deze formule wordt zodanig vastgesteld, dat, gebaseerd op een jaarlijkse opgave van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de totale premielasten verbonden aan de deelnemers in het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de branche Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (-) 50% van deze aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemers wordt verhaald”.
Eenzelfde bepaling heeft ook vanaf 1 maart 2012 deel uitgemaakt van de cao-VVT, laatstelijk in artikel 3.12 van de cao VVT zoals deze geldt van 1 juli 2019 tot en met 31 augustus 2021.
SDS is op 17 december 1996 opgericht en heeft als doel dienstverlening seniorenhuisvesting.
In de loop van 2011 heeft Stadgenoot de overeenkomst van opdracht met Cordaan beëindigd. Stadgenoot heeft aansluitend, met ingang van 1 maart 2012, de tot dan toe door Cordaan in De Drecht verleende diensten opgedragen aan SDS. In een tussen Stadgenoot en SDS op 27 februari 2012 gesloten overeenkomst heeft SDS, vertegenwoordigd door de heer [A.] (hierna: [A.] ), voorzitter van de Raad van Bestuur van SDS, zich jegens Stadgenoot verplicht om met ingang van 1 maart 2012 in De Drecht onder meer de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. In artikel 10 van deze overeenkomst is bepaald dat SDS de kosten die zijn verbonden aan het leveren van de bedongen diensten bij Stadgenoot in rekening brengt en dat Stadgenoot de daarop betrekking hebbende facturen van SDS aan haar zal voldoen.
Op 13 december 2011 is Vlabio opgericht. Deze stichting heeft als doel het (doen) verlenen en verzorgen van (service)diensten aan de bewoners van het serviceflatgebouw “De Drecht”, alsmede het (doen) verlenen van de bedoelde diensten aan andere rechtspersonen. Als bestuurders van Vlabio treden op [A.] (voorzitter) en [B.] (secretaris/penningmeester).
In een bijeenkomst op 31 januari 2012 heeft Cordaan de betrokken werknemers, onder wie [appellante] , geïnformeerd over de overgang van de receptie- en alarmeringsdiensten in De Drecht per 1 maart 2012. Bij brief van 16 februari 2012 heeft Cordaan aan onder anderen [appellante] het volgende bericht:
“(…) Stadgenoot heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Cordaan op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten: SDS, Stichting Dienstverlening Serviceflats. (…) Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van de Drecht, door de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht, de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat SDS ook het personeel van Cordaan moet overnemen. SDS heeft hiervoor de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht opgericht. Uw arbeidscontract gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht. Dit met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (salaris en CAO) die u bij Cordaan geniet, met uitsluiting van de aansluiting bij Pensioenfonds PFZW. Daarnaast kunt u in uw persoonlijke gesprek aangeven wat u met uw resterende verlofuren wilt. Deze kunnen uitbetaald of meegenomen worden naar SDS. (…) Voor de berekening van de anciënniteit ten behoeve van de toepassing van de eventuele nieuwe arbeidsvoorwaarden, die in de loop van uw dienstverband bij Stichting De Drecht in het leven worden geroepen, geldt de anciënniteit die u in dienst van Stichting De Drecht opbouwt. (…) Er moest eerst overeenstemming worden bereikt met SDS en Stadgenoot om vervolgens de Onderdelen Commissie (OC) om advies te vragen en de Raad van Bestuur een besluit te laten nemen. (…) Vanuit SDS zal er ook een locatiemanager aangesteld worden. (…) De reden dat Stadgenoot een goedkopere partij heeft gecontracteerd, is omdat zij te maken hebben met leegstand. (…) Door met SDS in zee te gaan, kunnen de servicekosten omlaag en op deze manier hopen zij de leegstand tegen te gaan.
Persoonlijk gesprek 13 februari 2012
U hebt aangegeven over te gaan naar SDS.
(…) [C.] heeft een artikel van uw collega ontvangen waarin staat dat het recht op pensioenopbouw wel overgaat bij de WOO. [C.] zal dit artikel doorsturen naar de jurist zodat er nog een keer naar gekeken wordt. Dit laatste wil overigens niet zeggen dat de uitslag zal wijzigen.”
(…) Cordaan is, naast SDS, nog een jaar hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang naar SDS. U zult binnenkort ook een gesprek met SDS hebben om nader kennis te maken. (…) en wens ik u veel succes bij SDS. (…)”.
Bij brief van 13 februari 2012 heeft mevrouw [D.] (hierna: [D.] ) namens het bestuur van “de Stichting Exploitatie De“Drecht” aan [appellante] meegedeeld dat de stichting haar dienstverband met Cordaan één op één heeft overgenomen met uitzondering van het pensioenreglement en de bij Cordaan opgebouwde vakantiedagen.
[appellante] heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend waarin staat dat zij per 1 maart 2012 in dienst treedt van Vlabio in de functie van Receptioniste B.
In de arbeidsovereenkomst is in artikel 7 bepaald: “De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen”.
In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is bepaald: “De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.
Haar loon kreeg [appellante] vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door Vlabio. Op het bruto loon werd “OP-Premie” en “AP-Premie” ingehouden.
PFZW heeft op 1 maart 2012 aan [appellante] bericht dat zij per 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van dit pensioenfonds, omdat Vlabio niet een verplicht bij het pensioenfonds aangesloten instelling is en zij (Vlabio) zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. [appellante] kon haar deelneming in PFZW niet vrijwillig voortzetten
Op 3 augustus 2012 heeft Vlabio bij monde van [A.] een verzoek aan PFZW gedaan tot vrijwillige aansluiting. Daarop heeft PFZW Vlabio op 24 oktober 2012 een schriftelijk aanbod gedaan tot vrijwillige aansluiting bij het pensioenfonds, uit coulance met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012, onder de voorwaarde dat zij al haar werknemers, die tot een zelfde groep horen, aansluit bij PFZW. Vlabio heeft dat aanbod niet aanvaard. In de loop van 2014 heeft PFZW Vlabio opnieuw laten weten dat vrijwillig aansluiting kon plaatsvinden. Vlabio heeft zich niet vrijwillig aangesloten.
Per ongedateerde brief is aan [appellante] namens de directie van SDS en MaBo B.V. bericht dat SDS en MaBo B.V. per 1 oktober 2017 zullen fuseren en verdergaan onder de naam MaBo B.V. In deze brief staat onder meer het volgende: “U bent nu werkzaam in een stichting die gelieerd is aan SDS. Per 1 oktober zal deze stichting gelieerd zijn aan MaBo B.V.”
Bij brief van 24 mei 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] Vlabio gesommeerd tot nakoming van haar verplichting tot vrijwillige aansluiting bij het PFZW, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018. Tevens is bij deze brief Vlabio gesommeerd om de door [appellante] geleden pensioenschade te vergoeden.
Sinds 1 september 2018 is [appellante] niet meer werkzaam in De Drecht.
Bij arrest van 25 februari 2020, gewezen onder zaaknummer 200.249.519/01 (ECLI:NL:GHAMS:2020:575), heeft het hof ten aanzien van een collega van [appellante] geoordeeld dat sprake was van overgang van onderneming van Cordaan naar SDS, en zijn de loonvorderingen van deze collega alsmede de vordering tot vergoeding van zijn pensioenschade tegen SDS (en Vlabio) toegewezen.