Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2202, 200.305.261/01

DAS is op basis van de cao verzekeringsbedrijf (hierna: de cao) verplicht om haar werknemers een pensioenregeling aan te bieden. De belangrijkste elementen van de inhoud van de pensioenovereenkomst zijn vastgelegd in de cao.

Ter uitvoering van haar pensioenovereenkomst heeft DAS een uitvoeringsovereenkomst (hierna: UVO) gesloten met ASR Levensverzekering N.V. (hierna: ASR). De looptijd van de laatste voor vijf jaar gesloten UVO eindigde per 31 december 2015. Deze UVO is per 1 januari 2013 aangevuld met een eerste wijzigingsovereenkomst en met een addendum op de UVO per 1 januari 2015. Nadat ASR had aangegeven dat zij niet bereid was de UVO vanaf 1 januari 2016 te verlengen is de UVO eerst tijdelijk verlengd tot 30 juni 2016 en later op 8 augustus 2016 met een tweede wijzigingsovereenkomst tot 31 december 2016.

De administratie achter de UVO is ondergebracht in een separate administratieve eenheid: het gesepareerd depot (verder ook: het GB-depot). Na afloop van elk kalenderjaar wordt de in het verzekeringstarief begrepen vaste rente vergeleken met het werkelijk rendement van het GB-depot en wordt het resultaat op interest vastgesteld (hierna: rentewinstdeling). De beschikbare rentewinstdeling kwam ten gunste van DAS.

Met ingang van 1 januari 2013 heeft een wijziging plaatsgevonden in de cao (looptijd 1 juni 2011 tot 2 januari 2013), inhoudende dat de toeslagverlening voor actieven van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk is gegaan op basis van zogeheten overrente. Als overgangsmaatregel is in Bijlage VI, als bedoeld in artikel 8.1 cao, onder “Opgebouwde rechten” bepaald dat de in de oude basisregeling opgebouwde pensioenaanspraken per 1 januari 2013 worden vastgesteld en premievrij gemaakt. De gewijzigde toeslagregeling geldt ook voor deze premievrije pensioenaanspraken.

ASR heeft met het Tweede wijzigingsblad op het basispensioenreglement 2011A van 16 december 2013 het pensioenreglement van DAS in overeenstemming met de cao gewijzigd met ingang van 1 januari 2013.

DAS heeft, naast het GB-depot als primaire bron van indexatie, met instemming van de OR, een extra Toeslagendepot (verder ook: het TS-depot) bij ASR laten inrichten met een eenmalige storting in 2013 van 15 miljoen euro, waarbij het rendement fungeert als secundaire bron van indexatie en het kapitaal zelf als tertiaire bron. Daarnaast heeft DAS in de periode 20162018 € 750.000,- en in 2019 nog eens € 500.000,- rechtstreeks voor indexatie beschikbaar gesteld.

In 2016 heeft DAS in verband met de voorgenomen overgang van de uitvoering van de pensioenovereenkomst van ASR naar Het Nederlandse Pensioenfonds (HNPf) aan de OR in zes versies een instemmingsverzoek voorgelegd met betrekking tot een voorgenomen wijziging van de toeslagbepaling in het pensioenreglement en de UVO met ASR en het aangaan van een nieuwe UVO per 1 januari 2017 met HNPf. DAS en de OR hebben op basis van het op 6 december 2016 besproken herziene instemmingsverzoek (hierna: instemmingsverzoek 2016) afspraken gemaakt. Die afspraken en de afspraken in het instemmingsverzoek 2016 zijn als bijlagen 1 en 2 bij de instemming van de OR van 9 december 2016 gevoegd. In bijlage 1 is onder meer vermeld:

2. Het Gesepareerde Beleggingsdepot (de pensioenpot waarin het huidige pensioenvermogen is ondergebracht) blijft tot 1 januari 2019 conform het huidige pensioenreglement en de huidige uitvoeringsovereenkomst bij ASR verzekerd. De afspraak is dat ongewijzigde voorzetting na die datum de default is.

3. De OR heeft instemmingsrecht op het eventuele besluit van de ondernemer om (afspraken met betrekking tot) het Gesepareerde Beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2019 of later aan te passen, te wijzigen of op te heffen. Ingeval van opheffing of een voor de deelnemers negatieve wijzing, zullen de bespaarde kosten ten goede komen aan de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken.

(...)”

Vanaf 1 januari 2017 wordt de pensioenovereenkomst voor opbouw van nieuwe pensioenaanspraken uitgevoerd door HNPf. De opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers en gewezen deelnemers en de pensioenrechten van gepensioneerden zijn premievrij achtergebleven bij ASR.

In december 2018 heeft DAS de OR een instemmingsverzoek voorgelegd ten aanzien van de beëindiging winstdelingsregeling van het GB-depot per 1 januari 2019 (hierna: instemmingsverzoek 2018). De OR heeft op basis van een aantal veronderstellingen instemming verleend, met inachtneming van de afspraken die zijn vastgelegd in het convenant “beëindigen winstdeling GB-depot per 1 januari 2019” (verder ook: het convenant). Het convenant is als bijlage bij de instemming gevoegd.

1. De winstdeling van het GB-depot wordt per 1 januari 2019 opgeheven. Dit houdt in dat het kapitaal in het GB-depot bij a.s.r. achterblijft, maar geen overrendement meer genereert. De opgebouwde aanspraken tot 1 januari 2017 blijven verzekerd bij a.s.r. De actieve en inactieve deelnemers behouden hun gegarandeerde aanspraak.

2. Overrente was de primaire bron van indexatie voor de opgebouwde pensioenrechten tot 1 januari 2017. Omdat er vanaf 1 januari 2019 geen overrente meer uit het GB-depot komt, zoeken de Ondernemingsraad en de Ondernemer in 2019 gezamenlijk naar een passende oplossing waarbij als uitgangspunt geldt; “een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar”.

3. Deze oplossing betekent een financiële compensatie dat door DAS beschikbaar wordt gesteld. Dit bedrag wordt geoormerkt als een “fictieve overrente” en vervangt daardoor de overrente uit het GB-depot als primaire bron voor indexatie. Met deze compensatie wordt direct indexatie ingekocht. Deze compensatie vloeit dus niet (eerst) in het Toeslagen Depot. Het Toeslagen Depot blijft een secundaire voorziening wanneer de primaire bron voor indexatie onvoldoende is.

4. In 2019 wordt door de Ondernemer eenmalig een bedrag van 500K beschikbaar gesteld voor indexatie. Dit bedrag wordt aangewend als ware het overrente uit het GB-depot en dus als primaire bron aangewend voor de indexatie van de tot 1 januari 2017 opgebouwde rechten voor actieven en passieven. Het gaat om een eenmalige toezegging zonder verdere implicaties. Deze toezegging zegt niets over de af te spreken compensatie als bedoelt onder 3.

5. Om tot de oplossing bedoeld onder punt 3. te komen zal een aantal onderzoeken (in samenwerking met de adviseur van de Ondernemingsraad en de adviseur van de Ondernemer) plaatsvinden. De resultaten van de onderzoeken dragen bij aan de beeldvorming van alle betrokken partijen. De Ondernemingsraad en de Ondernemer komen overeen dat de opzet en de uitkomsten van de bovengenoemde onderzoeken beide partijen niet binden.

6. De navolgende onderzoeken zullen worden uitgevoerd:

a. Een onderzoek waarbij het indexatieperspectief van de deelnemer centraal staat. (..)

b. Een onderzoek waarbij de ‘te besparen kosten’ in beeld worden gebracht. Over de uitgangspunten die hierbij gehanteerd worden moeten de adviseurs nog overeenstemming bereiken. (...)

7. De Ondernemingsraad en de Ondernemer erkennen beiden dat zij ieder een ander standpunt innemen inzake de bespaarde kosten als geformuleerd in de afspraak ten tijde van de overgang naar HNPf. De Ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat daarbij aansluiting gezocht moet worden bij de ‘te besparen kosten’ bij voortzetting. De Ondernemer is van mening dat uitgegaan moet worden van de bespaarde kosten bij sluiting (het kostenniveau van dat moment, en omdat het GB-depot eind 2018 sluit, is dat het peilmoment).

8. Over de term ‘redelijk indexatieperspectief’ hebben de Ondernemingsraad en de Ondernemer een ander standpunt:

- De Ondernemer is van mening dat ‘redelijk indexatieperspectief’ inhoudt dat er een vergelijking wordt gemaakt tussen de huidige situatie met (kans op) overrente uit het GB-depot en de compensatie die beschikbaar wordt gesteld. Als dit tot gelijkwaardige resultaten leidt, is het ‘redelijke indexatieperspectief’ ingevuld. Hier hoort aanvullend nog bij dat de compensatie betaalbaar moet zijn voor DAS en de financiële positie van DAS niet schaadt.

- De Ondernemingsraad is van mening dat er voor de invulling van een ‘redelijk indexatieperspectief’ aansluiting gezocht moet worden bij de pensioenovereenkomst zoals geduid door Prof. Lutjens, alsmede de afspraken waar onder de inzet van de te besparen kosten, die met de Ondernemingsraad zijn gemaakt bij de overstap naar het HNPf.

(..)

10. Partijen zullen proberen, op basis van het gezamenlijke uitgangspunt een redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar, voorafgaande aan indiening van het instemmingsverzoek hierover overeenstemming te bereiken. Mocht dit niet lukken dan zal de Ondernemer ook zonder die overeenstemming het instemmingsverzoek op een zodanig tijdstip indienen, dat het besluit op 1 oktober 2019 kan worden genomen. Partijen kunnen in overleg dit tijdpad aanpassen.

(..)”

1. Gedurende 15 jaar een jaarlijks budget ter hoogte van € 400.000 ter beschikking te stellen voor de indexatie van de pensioenaanspraken en de pensioenrechten opgebouwd voor 1 januari 2017 bij ASR en dientengevolge het Reglement Toeslagendepot aan te passen.

2. het opbouwpercentage voor de actieve deelnemers met een opbouw in het GB-depot van voor 1 januari 2017 te verhogen met 0,075% naar 1,825%. (..)”

1. Gedurende 15 jaar wordt jaarlijks een bedrag van € 400K ter beschikking gesteld als primaire bron voor indexatie voor zowel actieven als inactieven met een opbouw in het GB-depot bij a.s.r. van vóór 1 januari 2017. Dit bedrag wordt eerstens voor het jaar 2020 ter beschikking gesteld. In het jaar 2034 vindt de laatste ter beschikking stelling van het bedrag van € 400K plaats. Dit bedrag dient ter compensatie voor de voordien mogelijke onzekere overrente van het GB-depot en zal zodoende in de eerste plaats worden aangewend voor de (voorwaardelijke) indexatie van de opgebouwde pensioenrechten en pensioenaanspraken voor 1 januari 2017 bij a.s.r. van de actieven en de inactieven.

(..)

2. Daarnaast wordt het opbouwpercentage voor de toekomstige opbouw van de actieve deelnemers verhoogd met 0,075%. Deze verhoging van het opbouwpercentage zal per 1 september 2020 aanvangen. De verhoging van het opbouwpercentage zal niet worden beperkt in de duur en geldt alleen voor de actieve medewerkers met opbouwde pensioenafspraken van voor 1 januari 2017 in het GB-depot bij a.s.r.”

De OR heeft bij brief van zijn gemachtigde van 17 juli 2020 de nietigheid van het Compensatiebesluit 2020 ingeroepen.

Op verzoek van de OR hebben de kantonrechters bij de bestreden beschikking voor recht verklaard dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is, en DAS desverzocht - uitvoerbaar bij voorraad - vervangende toestemming verleend ex artikel 27 lid 4 jo artikel 36 WOR inzake het Compensatiebesluit 2020.

In eerste aanleg heeft de OR de kantonrechters gevraagd voor recht te verklaren dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is en DAS te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van dit besluit. Daarnaast vorderde de OR – kort samengevat – nakoming door DAS van aan de OR in 2016 gedane toezeggingen over het aanwenden van bij beëindiging van het GB-depot bespaarde kosten voor financiering van indexatie, nakoming door DAS van de afspraken in het convenant van 2018 om te komen tot een redelijk indexatieperspectief mits betaalbaar en oplegging van de verplichting aan DAS om instemming te vragen van de OR voor enig nieuw voorgenomen besluit over compensatie vanwege het stopzetten van het GB-depot.

DAS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de OR inzake de nietigheid van het Compensatiebesluit 2020. Voor het geval het Compensatiebesluit 2020 nietig mocht zijn, heeft DAS bij wijze van tegenverzoek primair verzocht vervangende instemming ex artikel 27 lid 4 WOR jo. artikel 36 WOR te verlenen inzake het Compensatiebesluit 2020 en subsidiair, een aantal verklaringen voor recht, te weten: (i) dat de afspraak over “de bespaarde kosten” ziet op de kosten op het moment waarop de winstdeling van het GB-depot stopte (ultimo 2018); (ii) dat de afspraak over “redelijk indexatieperspectief, mits betaalbaar” inhoudt dat de aangeboden compensatie beter is dan, althans vergelijkbaar is met de kans op indexatie uit de overrente uit het GB-depot, mits betaalbaar; (iii) dat er geen sprake is van een absoluut onvoorwaardelijke indexatie in de zin van artikel 20 Pw, maar van een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element; en (iv) dat de ambitie tot voorwaardelijke indexatie in voldoende mate wordt gerealiseerd door DAS.

De kantonrechters hebben op het verzoek van de OR voor recht verklaard dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is en hebben op het tegenverzoek van DAS de gevraagde vervangende toestemming verleend inzake het Compensatiebesluit 2020. De overige vorderingen van de OR tot nakoming zijn afgewezen ook omdat DAS de afspraken in het convenant is nagekomen, aldus de kantonrechters.

Partijen hebben de beslissing van de kantonrechters tot verklaring voor recht dat het Compensatiebesluit 2020 nietig is, in hoger beroep niet aangevochten. De OR komt op tegen de beslissing van de kantonrechters om vervangende toestemming te verlenen en voert daartoe vijf grieven aan. De OR verzoekt in zoverre vernietiging van de bestreden beschikking en tevens DAS te veroordelen tot nakoming als hiervoor onder 1 vermeld. DAS bestrijdt de grieven en het verzoek in hoger beroep.

Het hof bespreekt als eerste grief III die gericht is tegen hetgeen de kantonrechters onder 22 van de bestreden beschikking hebben overwogen, te weten dat de OR zijn instemming aan het voorgenomen besluit niet had mogen onthouden, dat de vervangende toestemming kan worden verleend en dat het verzoek daartoe van DAS zal worden toegewezen. De grief is mede gericht tegen hetgeen onder 15 tot en met 19 van de bestreden beschikking is overwogen. De grief slaagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het hof zal alsnog de vereiste belangenafweging maken ter beoordeling van het verzoek van DAS om vervangende toestemming te verlenen. De vervangende toestemming zal niet worden verleend. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Na afweging van de hiervoor genoemde argumenten van de OR voor het niet instemmen met het voorgenomen besluit van DAS en de daartegenover staande argumenten van DAS voor het voorgenomen besluit, zoals ook verder over en weer nader uiteengezet in eerste aanleg en in hoger beroep, concludeert het hof dat de argumenten van de OR om geen instemming te geven zwaarder wegen en dat weigering van die instemming niet onredelijk was. DAS heeft ook niet - als alternatief - zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen aangevoerd die nopen tot goedkeuring van het voorgenomen besluit. Het hof zal dan ook in hoger beroep het verzoek om vervangende toestemming voor het voorgenomen besluit van 16 oktober 2019 afwijzen. Anders dan DAS stelt heeft zij haar tegenverzoek niet onverplicht gedaan en in hoger beroep herhaald. Zonder instemming van de OR of vervangende toestemming is er geen besluit en kan DAS ook geen nieuw besluit nemen. Daarmee staat ook vast dat DAS de gestelde toezeggingen bij de instemming in 2016 en de afspraken in 2018, wat daarvan ook verder zij, nog niet is nagekomen. Daarvoor is een nieuw voorgenomen besluit nodig met verzoek aan de OR om instemming te verlenen. Alternatief zal de meest gerede partij in een dagvaardingsprocedure de geschillen tussen partijen ter beslechting kunnen voorleggen aan de kantonrechter. Om diezelfde reden zal het hof voor recht verklaren dat het besluit van 2 december 2021 nietig is. Het behoeft geen uitleg dat DAS ook geen uitvoering mag geven aan dat nietige besluit en gehouden is terug te draaien wat al is uitgevoerd.

In het voorgaande is meermalen overwogen dat de verzoekschriftprocedure van artikel 36 WOR, bedoeld om te bepalen dat de ondernemer respectievelijk de OR gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens de WOR is bepaald, zich niet leent voor het beslechten van geschillen tussen de OR en DAS over de nakoming van al dan niet bewezen toezeggingen of contractuele afspraken. Reeds daarom slagen de grieven I, II, IV en V niet en zijn ook de gevraagde voorzieningen onder III tot en met XII niet toewijsbaar.