Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5951, 200.248.302/01

In de tussenbeschikking van 29 april 2019 heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] tijdig in hoger beroep is gekomen van de bestreden beschikking van de kantonrechter te Assen van 24 juli 2018, dat zij derhalve ontvankelijk is in haar hoger beroep en dat daarmee wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de in het geding zijnde suppletieregeling moet worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking partijen daarbij eerst in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de betekenis die voor die beoordeling toekomt aan het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:449). Het hof heeft daarbij de strekking van die uitspraak (beknopt) weergegeven (in rov. 5.14 van de tussenbeschikking).

ABN AMRO heeft in haar akte na tussenbeschikking (mede) aan de hand van een bespreking van de betekenis die volgens haar aan die uitspraak voor deze zaak toekomt, volhard in haar standpunt dat de suppletieregeling (ook voor [verzoekster] ) een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening betreft.

[verzoekster] heeft, eveneens (mede) aan de hand van een bespreking van de betekenis van het arrest, geconcludeerd dat van een gelijkwaardige voorziening geen sprake is.

Tussen partijen is niet in geschil dat ter beoordeling voorligt de suppletieregeling zoals die gold onder de werking van de ABN AMRO cao 2016-2018 (hierna: de cao) en was opgenomen onder het (sub)hoofdstuk: “Uitkeringen vanaf het derde ziektejaar”.De regeling gold voor iedere medewerker. De tekst daarvan zoals opgenomen in de cao luidt, voor zover van belang, als volgt:

Vanaf het derde ziektejaar krijgt u een aanvulling op uw WIA-uitkering.(…)

Als u door ziekte niet kunt werken en een WIA-uitkering krijgt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid, vult de Bank deze vanaf het derde ziektejaar aan tot 75% van de grondslag.

(…)Als u een WIA-uitkering krijgt, gaat uw pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar door voor 75% van het percentage waarvoor u arbeidsongeschikt bent.

Zolang u een WIA-uitkering heeft, betaalt u geen deelnemersbijdrage voor het deel dat u arbeidsongeschikt bent, ook niet na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na die beëindiging wordt de pensioenopbouw aangepast conform uw restverdiencapaciteit met dien verstande dat de restverdiencapaciteit nooit lager zal zijn dan bij uitdiensttreding. De voortzetting van de pensioenopbouw eindigt bij uw pensionering of in ieder geval aan het begin van de maand waarin uw AOW ingaat.

(…)

De aanvullingen en pensioenopbouw lopen door zolang u ziek bent, ook na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na deze beëindiging worden de aanvullingen en pensioenopbouw wel aangepast bij verhoging van uw restverdiencapaciteit, maar niet bij verlaging. (…)Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen de aanvullingen en de pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar te worden gezien als gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673b BW.

Onbetwist staat vast dat een gelijkluidende tekst was ook al was opgenomen in eerdere cao’s, behalve dat daarin de laatste passage over de “gelijkwaardige voorziening” niet was opgenomen. Die passage is (kennelijk) toegevoegd aan de cao met het oog op de inwerking treding per 1 januari 2015 van de WWZ.

Het hof stelt vast dat in de suppletieregeling zoals die is vastgelegd in de cao, de aanspraak van een werknemer vanaf zijn derde ziektejaar op pensioenopbouw zonder daarvoor een deelnemersbijdrage te hoeven betalen, is gekoppeld aan diens (voortdurende) arbeidsongeschiktheid, waarbij, zoals ook in het geval van [verzoekster] , die aanspraak ontstaat tijdens het dienstverband, maar blijft doorlopen na de (eventuele) beëindiging van dat dienstverband.

De suppletieregeling dient (in ieder geval voor wat betreft het pensiongedeelte –het enige deel waar [verzoekster] aanspraak op heeft-) daarmee naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als een (secundaire) arbeidsvoorwaarde die ABN AMRO ten behoeve van haar arbeidsongeschikte werknemers heeft getroffen; zij heeft voor hen (kennelijk) een pensioenregeling getroffen die erin voorziet dat vanaf het derde ziektejaar –hof: het jaar waarin de loonbetalingsverplichting van ABN AMRO bij ziekte in het algemeen zal komen te vervallen- de pensioenopbouw voor de arbeidsongeschikte werknemer gewoon door zal gaan zonder dat hij daarvoor nog een werknemersbijdrage verschuldigd is, en dat die opbouw ook doorloopt in het geval het dienstverband wordt beëindigd. komt aldus de aanspraak op de pensioenvoorziening niet toe op grond van een voorziening die is getroffen voor het geval het dienstverband met haar wordt beëindigd, maar vanwege een voorziening (arbeidsvoorwaarde) die is getroffen voor arbeidsongeschiktheid ontstaan tijdens het dienstverband, welke doorloopt ook nadat het dienstverband (vanwege voortdurende arbeidsongeschiktheid) is beëindigd.

Dat die voorziening voor [verzoekster] (ook) na de beëindiging van het dienstverband een financieel voordeel oplevert, doet aan dat karakter van de voorziening als een arbeidsvoorwaarde niet af.

Met betrekking tot de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest als voorbeeld van een voorziening die op gelijkwaardigheid met een transitievergoeding kan worden onderzocht noemt, periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van arbeidsongeschiktheid, merkt het hof op dat het in deze zaak niet zozeer gaat om een afzonderlijke verplichting van ABN AMRO om de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verzoekster] (na de beëindiging van het dienstverband) op enigerlei wijze aan te vullen met periodieke betalingen voor een verdere opbouw van het pensioen bij arbeidsongeschiktheid, maar om een pensioentoezegging met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, waarbij het risico van die premievrijstelling al is verwerkt in de financiering van het pensioen als zodanig, namelijk in een opslag van de vaste premie die ABN AMRO heeft afgedragen

Het bedoelde onderzoek levert in dit geval (dus) niet de bedoelde gelijkwaardigheid op.

Het hof komt dus tot de slotsom dat de in de cao voor [verzoekster] getroffen pensioenvoorziening niet kan worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW.

Wat partijen verder nog ter sprake hebben gebracht over de gekapitaliseerde potentiële waarde die de voorziening voor [verzoekster] heeft, behoeft daarmee geen behandeling.

Het hof is verder niet gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan [verzoekster] geen aanspraak zou hebben op de transitievergoeding.

Voor zover ABN AMRO in haar akte nog het standpunt heeft willen innemen dat [verzoekster] geen aanspraak toekomt op een transitievergoeding, omdat de opzegging van het dienstverband enkel een formaliteit is geweest, zonder noemenswaardige (financiële) gevolgen voor haar, overweegt het hof dat een dergelijke aanvulling van de stellingen in dit stadium van de procedure tardief is, want in strijd met de zogenaamde “twee conclusie regel”. Overigens is het standpunt ook onjuist: de wet maakt geen uitzondering op de aanspraak op een transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikten.

Bezien in samenhang met wat in de tussenbeschikking al is overwogen, is de conclusie dat het verzoek van [verzoekster] om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (€ 53.111,94 bruto) toewijsbaar is.

De gevorderde wettelijke rente is als niet betwist eveneens toewijsbaar.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden niet toegewezen. ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt en [verzoekster] heeft tegenover die betwisting haar vordering op dit onderdeel niet nader toegelicht en onderbouwd.