Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-06-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5770, 200.291.565/01

De Volksbank is in 2013 genationaliseerd. De aandelen worden namens de Staat beheerd door Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen (NLFI). [de bestuurder] is vanaf 1 januari 2020 werkzaam bij de Volksbank als [functie1] en is per 20 maart 2020 benoemd als [functie2] . Tussen partijen is een “Overeenkomst van opdracht [functie2]” gesloten. [de bestuurder] heeft zich op 12 augustus 2020 ziek gemeld. Op 5 september 2020 heeft NLFI besloten tot onmiddellijk ontslag van [de bestuurder] als lid ( [functie2] ) van de directie van de Volksbank. De Volksbank heeft op 10 september 2020 aan [de bestuurder] geschreven dat daarmee de overeenkomst van opdracht eindigt, met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 4 maanden, dus per 31 januari 2021. [de bestuurder] vordert in dit kort geding (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) doorbetaling van zijn maandelijks salaris na 1 februari 2021. Volgens hem is de opzegging niet rechtsgeldig: de relatie met de Volksbank is een arbeidsovereenkomst en hij beroept zich op de bescherming van het opzegverbod tijdens ziekte. De Volksbank betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, betwist dat [de bestuurder] ziek was en meent dat het beroep op het opzegverbod niet opgaat.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. Het hof moet allereerst beoordelen of [de bestuurder] , gelet op de belangen van beide partijen, ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat het hof in dit kort geding moet beoordelen of de vordering in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor bewijslevering.

Voor toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening is dus nodig dat het hof het voldoende aannemelijk vindt dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag van [de bestuurder] niet rechtsgeldig is. Het spoedeisend belang van [de bestuurder] vloeit voort uit de aard van de verzochte voorziening (loondoorbetaling).

Art. 2:132 lid 3 BW bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde NV niet als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. De Volksbank erkent dat zij geen beursvennootschap is, maar meent dat zij daarmee moet worden gelijk gesteld. Het hof volgt de Volksbank hierin niet, omdat deze gelijkstelling zou leiden tot een extensieve uitleg van artikel 2:132 lid 3 BW, waarvoor de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten biedt.

Artikel 2:132 lid 3 BW maakt onderdeel uit van de Wet Bestuur en Toezicht en is per 1 januari 2013 in werking getreden¹. In het voorontwerp van deze wet, dat in 2008 ter consultatie is aangeboden, werd voorgesteld om de relatie tussen een statutaire bestuurder en vennootschap niet langer aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Het ging daarbij om de rechtspositie van alle bestuurders, dus niet alleen die van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen. Uit de consultatie van het conceptwetsvoorstel bleek dat hiertegen veel bezwaren waren. Om die reden is het voorstel niet teruggekomen in het voorstel van wet zoals ingediend bij de Tweede Kamer. In november 2009 is een amendement ingediend om de rechtsverhouding van bestuurders van (alleen) beursgenoteerde vennootschappen niet aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Uit de toelichting blijkt dat het voornaamste doel van het amendement is om de praktijk van toekenning van hoge ontslagvergoedingen aan banden te leggen. De indieners geven daarbij aan dat het amendement minder ver gaat dan het voorstel in het voorontwerp, dat betrekking had op alle naamloze en besloten vennootschappen. Een belangrijk bezwaar daartegen was dat ook bestuurders van MKB- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken. Dat bezwaar is bij dit amendement ondervangen doordat het alleen ziet op beursvennootschappen. In de Memorie van Antwoord wordt nog verduidelijkt dat het amendement bestuurders van beursvennootschappen buiten het arbeidsovereenkomstenrecht plaatst en dus een wijdere strekking heeft dan alleen het voorkomen van hoge vergoedingen. De arbeidsrechtelijke bescherming wordt voor dergelijke bestuurders niet noodzakelijk geacht vanwege hun onderhandelingspositie in de praktijk. In de Wet Bestuur en Toezicht zijn ook regelingen ingevoerd die een ander, ruimer toepassingsbereik hebben dan artikel 2:132 lid 3 BW, zoals bijvoorbeeld de beperking van het aantal bestuurs- en toezichtfuncties (art. 2:132a BW), welke restrictie geldt voor alle zogenaamde “grote” naamloze vennootschappen (al dan niet beursgenoteerd).

Uit deze totstandkomingsgeschiedenis leidt het hof af dat de wetgever bij invoering van artikel 2:132 lid 3 BW, mede vanwege de weerstand tegen een breder toepassingsbereik, een welbewuste keuze heeft gemaakt om alleen voor bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen te bepalen dat de rechtsverhouding niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeert, zoals ook uit de tekst van het artikel blijkt. Voor andere regelingen is een andere keuze gemaakt (namelijk toepassing voor alle “grote” vennootschappen). Als de bedoeling was geweest om ook grote, niet beursgenoteerde ondernemingen onder het bereik van de in art. 2:132 lid 3 BW voorziene uitzondering te laten vallen, had het voor de hand gelegen hierbij aan te sluiten. Bovendien is een andere opvatting uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk, omdat dan onduidelijkheid kan ontstaan over welke vennootschappen wel en welke niet moeten worden gelijkgesteld met een beursgenoteerde vennootschap. Gezien de vergaande consequenties die toepasselijkheid van art. 2:132 lid 3 BW voor bestuurders heeft, is het naar het voorlopig oordeel van het hof van belang dat wordt vastgehouden aan het toepassingsbereik zoals voorzien in de regeling zelf.

Dat betekent dat het artikel zich niet leent voor analoge toepassing op andere vennootschappen dan beursgenoteerde en dat de Volksbank in dit kader ook niet “gelijkgesteld” kan worden met een beursgenoteerde vennootschap. De Volksbank heeft zich op haar bijzondere kenmerken beroepen: zij is een systeembank en de zesde bank van Nederland, geeft obligatieprogramma’s uit, was voorheen beursgenoteerd en wellicht in de toekomst weer, heeft een balanstotaal van € 65 miljard en past de Nederlandse Corporate Governance Code vrijwillig toe. Deze kenmerken leiden het hof, gelet op wat hiervoor onder 2.8 is overwogen, niet tot een ander oordeel. Datzelfde geldt voor de door de Volksbank geschetste omstandigheden over (de positie en kennis van) [de bestuurder] .

[de bestuurder] stelt dat de overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst is, omdat de overeengekomen verplichtingen vallen onder de reikwijdte van artikel 7:610 BW. De Volksbank betwist dat.

Het beoordelingskader volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad². Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld, moet worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Dit artikel omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

Het hof moet dus eerst onderzoeken welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Het hof houdt daarbij rekening met wat partijen aan elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Ook de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben is relevant. Partijen hebben niets gesteld over onderhandelingen voorafgaand aan de overeenkomst van opdracht en ook niet over de wijze van uitvoering daarvan, zodat het hof ervan uitgaat dat partijen de overeenkomst hebben bedoeld en uitgevoerd overeenkomstig de inhoud daarvan. In de overeenkomst van opdracht is in de considerans bepaald dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt echter dat partijen de volgende verplichtingen over en weer op zich hebben genomen. [de bestuurder] verbindt zich om tot 2024 voor de Volksbank werkzaam te zijn als [functie2] (artikel 1.3), met een werkweek van tenminste 40 uren (artikel 1.7) en met de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd (artikel 1.5). [de bestuurder] is gehouden alle binnen de Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven (artikel 1.6). Hij heeft aanspraak op een managementvergoeding, bruto uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen en op vakantiegeld en een dertiende maand (artikel 3.1) evenals deelname aan de pensioenregeling (artikel 11). Voor wat betreft de regelingen van vakantiedagen en doorbetaling van het salaris tijdens ziekte is aansluiting gezocht bij de desbetreffende wetsartikelen van de arbeidsovereenkomst in boek 7 BW (artikelen 4 en 10).

De hiervoor beschreven rechten en verplichtingen die uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien hebben de kenmerken van een arbeidsovereenkomst: [de bestuurder] verplicht zich tegen loon, gedurende zekere tijd arbeid voor de Volksbank te verrichten. De Volksbank betwist weliswaar dat er sprake is van een gezagsverhouding, maar dat heeft zij niet verder onderbouwd en uit de overeenkomst van opdracht volgt dat [de bestuurder] zich moet houden aan (onder meer) instructies van het bevoegde orgaan en integriteits- en compliancevoorschriften en dat er jaarlijks een beoordelingsgesprek dient te worden gevoerd met de Raad van Commissarissen (RvC). Dat duidt op een gezagsverhouding. Dit betekent dat het hof er voorshands vanuit gaat dat de relatie tussen partijen een arbeidsovereenkomst is. Dat in de considerans is opgenomen dat partijen geen arbeidsovereenkomst beoogden aan te gaan is niet van belang voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, zo volgt uit het hiervoor genoemde arrest. De maatschappelijke positie van [de bestuurder] en zijn kennis van de banksector maken dat niet anders.

[de bestuurder] stelt dat het ontslag niet rechtsgeldig is, omdat hij vanaf 12 augustus 2020 ziek was zodat het ontslag op 5 september 2020 in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. De Volksbank:

( i) betwist dat [de bestuurder] ziek was, en

(i) [de bestuurder] was ziek

Voorop staat dat een vennootschapsrechtelijk ontslag niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder leidt, als een wettelijk opzegverbod, zoals dat van artikel 7:670 lid 1 BW, aan die beëindiging in de weg staat.

[de bestuurder] heeft zich in de vroege ochtend van 12 augustus 2020 per e-mail ziek gemeld. Hoewel de Volksbank in artikel 10.1 van de overeenkomst van opdracht alle re-integratieverplichtingen die uit de wet voortvloeien op zich heeft genomen, heeft zij pas op 6 september 2020 een bedrijfsarts ingeschakeld. De bedrijfsarts heeft (na een eerder kort gesprek) op 10 september 2020 telefonisch met [de bestuurder] gesproken. Daarna heeft geen terugkoppeling door de bedrijfsarts naar de Volksbank plaatsgevonden. De Volksbank stelt dat [de bestuurder] dat verhinderde, maar uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt dat de bedrijfsarts die visie niet onderschrijft. Zij schrijft dat zij vanuit de Volksbank de instructie heeft gekregen dat er geen begeleidingstraject gestart kon worden vanwege het soort contract en dat zij om die reden (en niet omdat [de bestuurder] haar geen toestemming zou hebben gegeven) geen terugkoppeling kon en mocht geven aan de Volksbank. De Volksbank betwist dat onvoldoende. Bovendien strookt haar betwisting niet met haar handelwijze ten aanzien van de ziekmelding. In een e-mail van 10 september 2020 aan de RvC schrijft HR dat de Volksbank wil voorkomen dat [de bestuurder] het wettelijke (en geautomatiseerde) ziekteverzuimproces van een medewerker volgens arbeidscontract ingaat en dat het voorstel luidt om [de bestuurder] beter te melden en niet langer als ziek in het verzuimsysteem op te nemen. Dat laatste is ook gebeurd: [de bestuurder] is (zonder overleg met of kennisgeving aan hem) per 11 september 2020 hersteld gemeld.

Uit deze gang van zaken volgt dat [de bestuurder] na zijn ziekmelding, in strijd met de verplichtingen die uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien, geen begeleiding door een bedrijfsarts heeft gehad. Hierdoor was er ook geen advies van een bedrijfsarts over de vraag of [de bestuurder] arbeidsongeschikt was, waarover [de bestuurder] eventueel een deskundigenoordeel kon aanvragen. Daarbij komt dat de Volksbank de ziekte van [de bestuurder] niet, althans onvoldoende, heeft betwist in de contacten die er na de ziekmelding tussen (de advocaten van) partijen zijn geweest. In het kader van dit kort geding gaat het hof er gezien deze, aan de Volksbank toe te rekenen, omstandigheden vanuit dat [de bestuurder] zijn ziekte vanaf 12 augustus 2020 voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Sinds 1 januari 1999 bevat het opzegverbod tijdens ziekte een antimisbruikbepaling (artikel 7:670 lid 1 onder b BW), op grond waarvan het opzegverbod tijdens ziekte toepassing mist als een werknemer ziek wordt nadat het UWV een verzoek om verlening van een ontslagvergunning heeft ontvangen. Dit artikel moet voorkomen dat werknemers zich zogenaamd strategisch ziekmelden zodra zij weten dat een ontslag in de lucht hangt, om zo te proberen het ontslag te voorkomen of vertragen. Hoewel deze bepaling niet op de bestuurder van toepassing is omdat voor hen de preventieve ontslagtoets niet geldt, is in rechtspraak sinds 2001 analoge toepassing aanvaard: het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet voor een bestuurder als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder de uitnodiging heeft ontvangen voor de algemene vergadering waarbij het ontslag van die bestuurder als onderwerp is aangekondigd³. Deze rechtspraak heeft mede tot achtergrond dat de wetgever bij het invoeren van de antimisbruikbepaling in 1999 de bijzondere positie van de bestuurder niet heeft onderkend, dat van een bewuste keuze om de bepaling niet op de bestuurder van toepassing te verklaren geen sprake is en dat ook voor een bestuurder geldt dat moet worden voorkomen dat deze zich kort voor een algemene vergadering strategisch ziek meldt om daarmee een ontslag te voorkomen. Hoewel bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 met de Wet werk en zekerheid voor de bestuurder opnieuw geen antimisbruikbepaling is ingevoerd, wordt algemeen aangenomen dat het artikel nog steeds analoog kan worden toegepast op de bestuurder. Ook partijen gaan daarvan uit.

Partijen zijn het er niet over eens welk moment in deze zaak bepalend is om de werking van de antimisbruikbepaling in te kunnen roepen. [de bestuurder] stelt dat dat moment 13 augustus 2020 is. Op die datum ontvangt hij (evenals de andere directieleden) van de RvC een uitnodiging voor een bijeenkomst op 21 augustus 2020 (die datum is later verschoven naar 5 september 2020) waarin de Algemene Vergadering (NLFI) buiten vergadering (conform artikel 27 van de statuten van de Volksbank) tot besluitvorming kan komen over het ontslag van [de bestuurder] . De brief bevat een agenda voor die bijeenkomst, waarop het ontslag is geagendeerd en een uitnodiging aan [de bestuurder] om als lid van de directie deel te nemen aan deze vergadering om, zoals in de statuten geregeld, advies uit te brengen. De Volksbank stelt dat dat moment eerder was, namelijk het moment waarop [de bestuurder] wist dat zijn ontslag ophanden was. Dat was al in het weekend van 8 en 9 september 2020, maar uiterlijk op 11 augustus 2020, toen [de bestuurder] een brief van de RvC en een concept-vaststellingsovereenkomst ontving.

Over de feiten die aan de uitnodiging van 13 augustus 2020 voorafgingen zijn partijen het in grote lijnen eens. [de bestuurder] wordt in het weekend op 8 augustus 2020 gebeld door een lid van de RvC, waarin hij wordt uitgenodigd voor een gesprek op 10 augustus 2020. In het telefoongesprek is genoemd dat de RvC [de bestuurder] voor ontslag op de aandeelhoudersvergadering wilde voordragen. Op 9 augustus 2020 ontvangt [de bestuurder] een e-mail van de voorzitter van de RvC met daarin de uitnodiging voor het gesprek met de RvC de dag erna. In de e-mail staat dat het onderwerp is de opzegging van de overeenkomst van opdracht als bestuurder. Op 10 augustus 2020 vindt het gesprek plaats tussen twee leden van de RvC en [de bestuurder] . Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat door de RvC aan [de bestuurder] is gezegd dat de Volksbank afscheid van hem wil nemen, dat [de bestuurder] het daar niet mee eens is en dat beide partijen er de voorkeur aan geven om het vertrek via een vaststellingsovereenkomst te regelen. Door de RvC wordt het vervolgproces toegelicht en [de bestuurder] laat weten dit traject te kennen, omdat hij de statuten heeft gelezen. Op 11 augustus 2020 ontvangt [de bestuurder] een brief van de RvC. Daarin staat dat de directie als vennootschapsorgaan disfunctioneert, dat de RvC een interventie noodzakelijk vindt en dat het ontslag van [de bestuurder] één van de noodzakelijke maatregelen is, omdat de noodzakelijke vertrouwensbasis volledig is weggevallen. De brief vervolgt met kritiek op het functioneren van [de bestuurder] en de mededeling: “In het licht van het voorgaande heeft de raad van commissarissen NLFI voorgesteld om op de kortst mogelijke termijn tot jouw ontslag te besluiten”. Op 11 augustus 2020 krijgt [de bestuurder] van de afdeling HR van de Volksbank ook een concept-vaststellingsovereenkomst toegezonden.

Het hof volgt, voorlopig oordelend, het standpunt van [de bestuurder] . De mogelijkheid voor een werkgever van een bestuurder om zich op de antimisbruikbepaling te beroepen berust niet op een wettelijke bepaling, maar op analoge toepassing van artikel 7:610 lid 1 onder b BW. Dat betekent dat het moment waarop de werking daarvan kan worden ingeroepen moet aansluiten op de door de wetgever gemaakte keuze voor de gewone werknemer. Dat moment is de ontvangst van de ontslagvergunningsaanvraag door het UWV. Dat is niet alleen een objectief bepaalbaar moment, maar ook het moment waarop de ontslagprocedure daadwerkelijk een aanvang neemt. Aan dit moment wordt strikt de hand gehouden. Dat betekent dat het voor een gewone werknemer niet van belang is of hij op de hoogte was van het voornemen of besluit van een werkgever tot zijn ontslag⁴. Voor een bestuurder is dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof ziet geen reden om een bestuurder met een arbeidsovereenkomst in dit kader minder bescherming te bieden dan een gewone werknemer. De ratio van het ontslagverbod tijdens ziekte is bescherming te bieden tegen de psychische druk die een ontslagprocedure meebrengt. Die ratio geldt voor de bestuurder evenzeer. Het is de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder of de RvC om het moment waarop de ontslagprocedure aanvangt zorgvuldig te kiezen en zo een strategische ziekmelding te voorkomen. Daarbij komt dat een snelle controle door een bedrijfsarts kan worden ingeroepen, waardoor als werkelijk sprake is van een strategische ziekmelding de vertraging beperkt kan blijven. Strikte toepassing van de antimisbruikbepaling dient naar het oordeel van het hof ook de rechtszekerheid, omdat daarmee discussie over een voldoende objectief bepaalbaar moment kan worden voorkomen.

Ook in deze zaak speelt die discussie. Niet zozeer omdat het voor [de bestuurder] niet al op 11 augustus 2020 duidelijk was of moest zijn dat de RvC hem (al dan niet met een vaststellingsovereenkomst) wilde ontslaan, maar omdat [de bestuurder] volgens hem op dat moment nog de steun van aandeelhouder NLFI had. [de bestuurder] stelt dat het louter ging om een voornemen van de RvC als onderdeel van een maatregelenpakket en dat het niet zeker was dat dat voornemen ook zou worden doorgezet. Dat is ook niet gebeurd bij het voorgenomen ontslag van een ander directielid.

Onder verwijzing naar wat het hof onder 2.21 heeft overwogen is in dit geval 13 augustus 2020 het moment waarop de Volksbank zich op de antimisbruikbepaling kan beroepen. Op die datum heeft de ontslagprocedure van [de bestuurder] daadwerkelijk een aanvang genomen met de uitnodiging voor de Algemene Vergadering op 21 augustus 2020, het bevoegde orgaan tot ontslag van een bestuurder (NLFI). Voor een rechtsgeldig besluit buiten vergadering was volgens de statuten raadpleging van de RvC en de directie noodzakelijk, zodat de uitnodiging daarvoor het begin van het ontslagbesluit volgens de statuten is. De mondelinge mededeling op 10 augustus 2020 en schriftelijke mededeling op 11 augustus 2021 dat de RvC [de bestuurder] bij NLFI voor ontslag zou voordragen karakteriseren als een voornemen of besluit van de RvC en zijn vergelijkbaar met een mededeling van een werkgever aan een werknemer dat is besloten tot ontslag over te gaan. Voor de werking van artikel 7:610 lid 1 onder b BW is dat onvoldoende. Omdat [de bestuurder] zich op 12 augustus 2020 heeft ziek gemeld, kan hij zich naar het voorlopig oordeel van het hof dus op het opzegverbod tijdens ziekte beroepen.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de opzegging niet rechtsgeldig zal oordelen. Dit rechtvaardigt toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 20%, omdat de te late betaling wordt veroorzaakt door een verschil van inzicht over de aard van de rechtsverhouding.