Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9287, 200.267.931

Partijen hebben te kennen gegeven dat geprobeerd is om gehoor te geven aan de oproep in het tussenarrest om alsnog samen tot een oplossing te komen op basis van de nader afgebakende uitgangspunten, maar dat zij geen minnelijke regeling hebben kunnen bereiken. Dat brengt mee dat alsnog zal worden beslist op het appel en de vorderingen van [appellant] .

Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter vernietigen. Het hof zal de navolgende vorderingen van [appellant] toewijzen. Het hof heeft de vordering van [appellant] met betrekking tot het gemiste wachtgeld begroot op het bedrag van € 384.000 (bruto). Daarop komt in mindering hetgeen inmiddels door Vesteda daarop is betaald (€ 71.502,05 (bruto). De te vergoeden kosten van rechtsbijstand heeft het hof bepaald op € 39.549,30, en de te vergoeden pensioenschade op € 31.675,89. Daarmee komt het totaal door Vesteda aan [appellant] te betalen bedrag op € 383.723,14 (minus de netto voorschotbetaling van € 250.000,-), met rente. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Verrekening (en berekening) van hetgeen inmiddels verder (netto) is uitbetaald, dient door partijen zelf te geschieden. Hetzelfde geldt voor de (gevolgen voor de) wettelijke rente. Het hof zal deze beslissingen hierna motiveren en toelichten.

Bij het tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte:

1. een nieuwe berekening over te leggen van het gederfde wachtgeld totdat hij de

65-jarige leeftijd heeft bereikt;

2. een nader onderbouwde specificatie van de kosten van rechtsbijstand over te leggen;

3. de eiswijziging ter zake nader in te vullen;

4. een geactualiseerde schadestaat over te leggen.

Vesteda mocht daarop bij antwoordakte reageren.

Voorts zijn beide partijen uitgenodigd om in deze aktes, voor het geval een deskundigenbericht noodzakelijk zou zijn:

5. een voorstel te doen ter zake het aantal en de personen van te benoemen deskundige(n);

6. een opgave te doen van wie voor in ieder geval niet aanvaardbaar is als deskundige;

7. een voorstel te doen betreffende de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;

8. een indicatie te doen van het voorschot (voor de deskundige c.q. deskundigen) dat acceptabel wordt geacht.

Door middel van de genoemde aktes hebben beide partijen zich over bovengenoemde punten uitgelaten. Nu een minnelijk regeling niet is bereikt zal het hof alsnog een eindbeslissing geven.

Eerder is door het hof beslist dat de posten 4 (tussenarrest rov. 4.11), 5 (tussenarrest rov. 4.47), 6, 8 en 9 (tussenarrest rov. 4.11) niet vergoedbaar zijn.

Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben daarmee een verschil in hun (schade)berekeningen inzake het gederfde wachtgeld van € 3.067,44 bruto. Dat verschil is gelet op de voorheen gemaakte berekeningen betrekkelijk marginaal. Bij deze stand van zaken heeft de benoeming van een deskundige om het wachtgeld te berekenen – zoals het hof aanvankelijk als optie had genoemd - geen toegevoegde waarde meer, zeker gelet op de daaraan verbonden kosten. Het hof zal, nu dit past binnen de systematiek van begroting van schade, in overeenstemming met het voorstel van Vesteda, het verschil tussen beide schadeberekeningen middelen waardoor de wachtgeldaanspraak wordt begroot op het bedrag van € 384.000 bruto. Daarop komt in mindering het door Vesteda betaalde bedrag van
€ 71.502,05 bruto. Daarmee resteert € 312.497,95 (aan wachtgeld). Het door Vesteda betaalde bedrag € 250.000,- netto laat het hof verder buiten beschouwing nu dat een kwestie van executie is en het hof zonder verdere handvatten – die in de berekeningen ontbreken - niet in staat is (gesteld) netto voorschotbetaling(en) op een bruto schadevergoeding te verrekenen. Hetzelfde geldt voor de rente. Het is aan partijen zelf om deze nader te berekenen. Het hof zal in het dictum hierna de uitgangspunten geven. Het hof memoreert voorts dat in het tussenarrest (rov. 4.11) is geoordeeld over de berekende wettelijke rente tot 1 oktober 2011 over de gederfde wachtgelduitkering (toen post 2). Nu het hof benoeming van een deskundige niet nodig heeft geoordeeld, gaat het hof voorbij aan de door partijen gegeven antwoorden op de vragen sub 5 t/m 8, nu dat bij deze stand van zaken geen belang meer heeft.

Hoe [appellant] tot de genoemde bedragen is gekomen is door hem niet toegelicht. Hij volstaat met de opmerking in de schadestaat: “Pensioenuitkeringen ontvangen vanaf pensioendatum te laag”. Dit lijkt te miskennen dat het hof eerder heeft geoordeeld dat de vergoedbare pensioenschade niet ziet op de gemiste uitkering, maar op de niet-betaalde premies. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn schade voor dit bedrag daarmee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en zal aansluiten bij de voornoemde berekening van Vesteda, nu [appellant] tegen deze berekening, waarmee hij bekend was, inhoudelijk niets heeft ingebracht. Het hof zal de aldus berekende hoofdsom toewijzen, te vermeerderen met de verschenen rente. Vesteda heeft zich overigens bereid verklaard inclusief rente voor deze post een bedrag van € 50.000,- te vergoeden. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt (akte sub 8.5) is zijn vordering ter zake van fiscale schade niet meer aan de orde, zoals is overwogen in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.11). Het hof zal dan ook op zijn stellingen niet ingaan.

[appellant] heeft, zoals het hof heeft gevraagd, een overzicht van de te vergoeden kosten rechtsbijstand in het geding gebracht. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat van de in het overzicht van [appellant] genoemde procedures:

1. [appellant] /USZO;

2. [appellant] /ABP;

3. [appellant] /ABP II;

4. [appellant] /ABP III;

5. [appellant] /Vesteda;

6. [appellant] /Vesteda II;

7. [appellant] /Vesteda III;

8. [appellant] /Vesteda HB;

9. [appellant] /Vesteda verwijzing,

alleen de eerste vier procedures voor vergoeding in aanmerking komen (rechtsoverwegingen 4.63 en 4.67 van het tussenarrest). De kosten van deze procedures heeft [appellant] in de akte onder verwijzing naar productie 16 nader becijferd op € 80.518,88 exclusief rente. Daarin heeft [appellant] ook opgenomen een, naar hij stelt, nagekomen factuur inzake het kort geding tegen APG ten bedrage van € 1.218,49.

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de eiswijziging(en) van [appellant] in dit verband toelaatbaar zijn, zoals in het tussenarrest is aangegeven (rov. 4.24). De eis inzake post 7) rechtsbijstand kosten is bij memorie na verwijzing tevens wijziging van eis van 3 december 2019 vermeerderd van € 87.879,67 (schadestaat 2012) tot (in hoofdsom) € 178.131,33. In het tussenarrest is overwogen dat de beslissing of deze eisvermeerdering na de verwijzing door de Hoge Raad toelaatbaar is, later zal worden beoordeeld (tussenarrest rov. 4.23/24).

Het hof overweegt als volgt. Onder verwijzing naar hetgeen onder 4.18 van het tussenarrest is overwogen en mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad, oordeelt het hof de eiswijziging toelaatbaar en overweegt daartoe als volgt. De twee conclusie regel is een in beginsel strakke regel. Dat deze zich zou verzetten tegen een wijziging van de eis nadat de zaak verwezen is door de cassatierechter naar een aanpalend hof, ligt daarmee niet in de rede. Zeker niet, zoals in een geval als deze, de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen dat het hof voor elke procedure afzonderlijk (had) moet(en) beoordelen of die procedure in causaal verband stond met het door Vesteda onbetaald laten van het wachtgeld. Dit oordeel zou in zoverre zinledig zijn geweest als deze voor een deel van de procedures geen opgeld meer zou doen. Een dergelijke beperking valt evenmin te ontwaren in de conclusie van de Advocaat-Generaal waar deze overweegt: “(...) zie ik niet in waarom in ieder geval de procedures tegen USZO UWV en ABP niet in een toereikend causaal verband zouden staan met het onrechtmatig handelen van Vesteda.” (conclusie sub 2.30). Immers, de verwijzingsrechter hoeft niet recht te doen op basis van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Indien zich dergelijke omstandigheden voordoen, mag ook na de wisseling van de appelmemorie nog de eis worden veranderd of vermeerderd (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, mr. Wertenbroek qq).

Het enkele feit dat de oorspronkelijke schadestaat dateert van 2012 (schadestaat-procedure kantonrechter), staat daaraan niet in de weg en is juist mede een reden voor actualisatie daarvan in het vervolg van de procedures. Aan Vesteda kan worden toegegeven dat deze actualisatie ook (deels) in de schadestaatprocedure voor het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch had kunnen plaatsvinden, maar het hof ziet in die enkele omstandigheid geen zwaarwegend bezwaar, nog daargelaten dat zowel Vesteda als de kantonrechter Maastricht als het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op de hoogte was van de tot dan toe gevoerde procedures (memorie na verwijzing 5.14). [appellant] wenste immers alle kosten, ook die van de procedures tegen Vesteda (procedures nrs 5-9 (zie tussenarrest rov. 4.57), ten laste van Vesteda brengen. Dat dit hof inmiddels heeft geoordeeld dat de kosten van deze procedures niet toewijsbaar zijn (tussenarrest rov. 4.59) doet daaraan niet af. In zoverre heeft Vesteda overigens inmiddels geen belang meer bij haar bezwaren tegen de eiswijziging. En daarbij komt nog dat dit hof [appellant] heeft uitgenodigd om een aangepaste schadestaat in het geding te brengen. Dat de eiswijzigingen in strijd zouden komen met de goede procesorde, is gesteld noch gebleken. Van vertraging in de procedure daardoor is geen sprake terwijl evenmin is gebleken dat Vesteda in haar verdediging is geschaad door de geactualiseerde post mee te nemen in de beoordeling. Zij heeft daarop immers uitvoerig gereageerd.

De door het hof verzochte specificatie heeft [appellant] bij akte in het geding gebracht. Daarbij heeft hij opnieuw de eis gewijzigd zoals hiervoor onder 1.4 is weergegeven. Deze laatste eiswijziging komt erop neer dat [appellant] zijn vordering heeft aangepast aan het oordeel van het hof in het tussenarrest en alleen nog vergoeding vordert van de kosten van procedures die daarvoor volgens het tussenarrest in aanmerking komen. Hij is daarbij echter wel van mening dat op die kosten niet in mindering moet worden gebracht wat daarvan door zijn rechtsbijstandverzekeraar is betaald.

Voor zover de nieuwste eiswijziging geduid moet worden als een verkapt verzoek om terug te komen op een eerdere bindende beslissing ten aanzien van de (niet) toewijsbaarheid van posten 5-9 oordeelt het hof dat daartoe onvoldoende gronden zijn aangevoerd. Vesteda heeft tegen die laatste eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Wel heeft zij die gewijzigde vordering inhoudelijk betwist. Ook ambtshalve heeft het hof geen bezwaar tegen de wijziging van de vordering, zodat op die gewijzigde vordering zal worden beslist. Het hof zal op basis van de aldus gewijzigde eis alsnog recht doen.

Vesteda heeft zich tegen een deel van de facturen van diens advocaat en de berekening van de kosten van rechtsbijstand van [appellant] verzet. Zij heeft gesteld dat de kosten van de twee eerste procedures ( [appellant] /USZO: € 9.954,63 en [appellant] /ABP: € 17.882,47) integraal zijn betaald door DAS en [appellant] daarin dus geen schade leidt. Hetzelfde geldt voor de derde procedure ( [appellant] /ABP II, kosten € 23.623,45) nu DAS daarvoor € 22.689,01 heeft betaald, zodat resteert als eigen schadepost: € 934,44, aldus Vesteda. Tegen het thans door [appellant] in rekening gebrachte (verlaagde) bedrag van € 27.839,84 voor de procedure [appellant] /ABP III (appel) heeft Vesteda zich niet verzet. Wel maakt zij bezwaar tegen de aanvullende factuur inzake het kort geding tegen APG. Het kort geding waarop [appellant] doelt heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. In het kader van de door partijen getroffen regeling zijn afspraken gemaakt over de vergoeding van kosten rechtsbijstand en overige kosten die [appellant] heeft moeten maken en die vergoeding heeft conform afspraak plaatsgevonden. De overeengekomen regeling staat dus hoe dan ook in de weg aan vergoeding van meer of andere kosten dan hetgeen uit hoofde van die regeling is vergoed, aldus Vesteda.

Het hof overweegt als volgt. Voor zover kosten rechtsbijstand door derden (lees: DAS) zijn betaald, komen deze niet als te vergoeden schade in aanmerking. Op het stellige verweer van Vesteda in eerste aanleg (onder meer conclusie van antwoord p.21-22) is [appellant] nauwelijks ingegaan. De stelling van [appellant] dat deze kosten toch vergoedbaar zouden moeten zijn, verwerpt het hof. Voor zover is betoogd dat daar reden voor zou zijn omdat de kosten van de procedures tegen Vesteda door het hof als niet vergoedbaar zijn aangemerkt (hierboven sub 5-9) en de kosten van [appellant] daarmee slechts hoogstens gedeeltelijk zullen worden vergoed, is dat betoog daartoe niet toereikend. In de laatste procedures werkt simpelweg het in Nederland gebruikelijke systeem van de proceskostenveroordeling conform het liquidatietarief wat per definitie niet kostendekkend is. Dat risico komt voor en blijft bij [appellant] . En dat als de procedures tegen USZO en ABP niet gevoerd hadden behoeven te worden hij in de procedures tegen Vesteda nog een beroep had kunnen doen op de rechtsbijstandverzekering, zoals [appellant] heeft aangevoerd, miskent dat de procedures tegen USZO en ABP feitelijk wel gevoerd zijn. Dat door die procedures in de latere procedures zijn kosten indirect alsnog voor zijn eigen rekening komen en dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellant] nog heeft aangevoerd, wordt door het hof niet onderschreven. Voor een dergelijk oordeel zijn te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd.

De kosten van deze procedure bedroegen € 23.623,45, waarvan DAS € 22.689,01 heeft betaald, rechtstreeks aan de raadsman van [appellant] , zo volgt uit de productie 17 van [appellant] . De berekening van Vesteda inzake de derde procedure is niet eerder door [appellant] bestreden en sluit aan op diens eigen opgave, zodat het hof uitgaat van de door Vesteda genoemde eigen bijdrage van [appellant] van € 934,44 als te vergoeden bedrag.

Tegen het thans door [appellant] in rekening gebrachte (verlaagde) bedrag van € 27.839,84 voor de procedure [appellant] /ABP III (appel) heeft Vesteda zich niet verzet, zoals hiervoor is overwogen. Deze post is daarmee integraal toewijsbaar.

Inzake de kosten van het kort geding tegen APG, zoals deze door [appellant] bij akte na tussenarrest alsnog is ingebracht, is het hof van oordeel dat deze schadepost te laat in het geding is gebracht. [appellant] is eerder in de gelegenheid gesteld zijn schade te specificeren en onderbouwen en heeft toen deze procedure niet als schadepost genoemd, zoals hij in zijn akte heeft erkend. Daarmee is deze thans als tardief te beschouwen. Overigens heeft Vesteda al eerder het standpunt ingenomen dat deze post al is vergoed in het kader van een destijds getroffen regeling en is dat door [appellant] niet (eerder) voldoende gemotiveerd weersproken. Ook daarom is deze toegevoegde schadepost niet vergoedbaar.

Het hof berekent daarmee de kosten van de te vergoeden rechtsbijstand op € 934,44 ( [appellant] /ABP II) plus € 27.839,84 ( [appellant] ABP III appel) plus € 10.775,02 (proceskosten APG), zoals Vesteda heeft erkend (antwoordakte p. 8), in totaal € 39.549,30. Het hof zal dit bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Vesteda is overigens bereid inclusief rente voor deze post een bedrag van € 50.000,- te vergoeden.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen (substantiële) rentevorderingen verbonden. Anders dan Vesteda heeft betoogd is de wettelijke rente onverkort toewijsbaar. Weliswaar heeft [appellant] lang gewacht met het starten van een schadestaatprocedure, maar daar staat tegenover dat Vesteda, op de kwestie van de terugbetaalde uitkeringen na, voor 2014 geen enkele financiële handreiking heeft gedaan, hoewel zij daarvoor reeds middelen had gereserveerd zoals zij heeft gesteld. Dat sprake was van misbruik van recht aan de zijde van [appellant] , is het hof niet gebleken. De ingangsdata van de wettelijke rente over het gemiste wachtgeld heeft de kantonrechter vastgesteld, zie rov. 3.10.5 van het bestreden vonnis. Het incidenteel appel van Vesteda strekkende tot het niet-toewijzen dan wel matigen van de rente is afgewezen door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Omdat daarvan geen cassatieberoep is ingesteld (tussenarrest rov. 4.11) is dat niet meer in discussie.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden - mits bewezen - niet tot een ander oordeel zou leiden.

- pensioenschade (post 2, eerst 3) € 31.675,89

- kosten rechtsbijstand (post 7, eerst 6) € 39.549,30

De grieven in het principaal appel slagen deels, zoals in het voorgaande besloten ligt. In het tussenarrest is reeds overwogen dat de grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis - voor zover het in hoger beroep (na verwijzing) nog voorligt ter beoordeling en beslissing - zal worden vernietigd, ook om redenen van overzichtelijkheid. De voormelde bedragen zullen worden toegewezen. De overige vorderingen worden afgewezen. In zoverre slagen de grieven, voor het overige falen deze.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. In appel geldt dat gelet op de samenhang zowel voor het principaal als het incidenteel appel.