Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-11-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9414, 200.287.978

de bewijsmiddelen
2.2 Econocom heeft voorafgaand aan de getuigenverhoren een memorie na tussenbeschikking genomen waarbij zij de producties K tot en met DD heeft overgelegd. Aan de zijde van Econocom zijn [de algemeen directeur] , algemeen directeur van Econocom, [de bedrijfsjurist] , legal counsel bij Econocom en [de managing director] , managing director Econocom Benelux als getuigen gehoord. [de werknemer] heeft [de IT-specialist] , IT-projectmanager mede werkzaam voor Econocom, [de CFO] , Chief Financial Officer van Econocom en [de creditmanager] , creditmanager bij Econocom als getuigen laten horen.

De verklaringen aan de zijde van Econocom komen erop neer dat de enige aanleiding om Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) in te schakelen erin was gelegen informatie uit het Hulpmiddelencentrumdossier te krijgen. Hulpmiddelencentrum (HMC) was de grootste klant van Econocom die in januari/februari 2020 in financieel zwaar weer verkeerde. De door de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) ten behoeve van HMC verstrekte financiering liep grote risico’s en BNG oefende druk uit op Econocom om de feiten boven tafel te krijgen. [de werknemer] had HMC als klant in zijn portefeuille en beschikte als enige binnen Econocom over mogelijke informatie. Omdat [de werknemer] ziek thuis zat en Econocom hem niet wilde belasten, is besloten om de mailbox van [de werknemer] door een externe partij, Hoffmann, te laten onderzoeken.

[de algemeen directeur] heeft verklaard dat Hoffman op 4 maart 2020 de eerste badge met informatie aan [de bedrijfsjurist] heeft gestuurd, waarna [de algemeen directeur] van haar op 6 maart 2020 tientallen mailtjes doorgestuurd kreeg met vragen over de relevantie van de gevonden informatie. [de algemeen directeur] is de informatie gaan schiften en raakte toen op de hoogte van het vermoeden van kickbacks die speelden tussen [de werknemer] en [de coach] . Ook de informatie over de kluizen, de tv en andere afspraken kreeg hij toen voor het eerst onder ogen. Verder heeft [de algemeen directeur] verklaard:
“Op 8/9 maart 2020 ontstond bij mij het gevoel dat aan [de werknemer] zoveel kon worden verweten dat onderzocht moest worden of hij niet zou moeten worden ontslagen. Ik heb toen contact gezocht met [de managing director] . In dat overleg is besloten onze advocaat mr. Bos in te schakelen. Ik ga ervan uit dat [de bedrijfsjurist] die afspraak heeft gemaakt. De afspraak met mr. Bos was op 12 maart 2020. Op 14 maart 2020 had mr. Bos een Engelstalig memorandum gereed, zodat ook de hoofddirectie in Parijs geïnformeerd kon worden. (…) Op 14 maart 2020 heb ik contact gehad met [de managing director] naar aanleiding van het memorandum. [de managing director] en ik hebben toen besloten dat [de managing director] de hoofddirectie zou informeren. U vraagt mij of wij toen al hadden besloten [de werknemer] op staande voet te ontslaan. Ik ben geen jurist. Voor mij stond voorop dat ik het verhaal van [de werknemer] wilde horen alvorens een besluit te nemen. De juristen, [de bedrijfsjurist] en mr. Bos, zetten het een en ander wel in de sleutel van een ontslag op staande voet. Maar het was belangrijk om [de werknemer] nog te horen, omdat nog niet alles helder was. Op dinsdag of woensdag erna hebben we een gesprek met Hoffmann gehad, die ons vertelde dat het nog wel even zou duren voordat het rapport gereed zou zijn. De donderdag erna, dat moet dan 19 maart 2020 zijn, hebben we een brief aan [de werknemer] gestuurd met een uitnodiging voor een gesprek.”

[de managing director] heeft verklaard:
“U vraagt mij wanneer ik bekend raakte met de vraag of [de werknemer] al dan niet ontslagen zou moeten worden gezien de feiten. Ik antwoord dat dat was op 10 maart 2020. Toen bracht [de algemeen directeur] mij op de hoogte van onregelmatigheden die aan het licht waren gekomen. We hebben toen lang met elkaar gesproken. Ik heb [de algemeen directeur] gevraagd grondig en zorgvuldig onderzoek te doen naar de feiten en een advocaat te raadplegen over mogelijke acties. (…) Op 12 maart 2020 is er een bespreking geweest met de advocaat, [de algemeen directeur] , mijn Belgische HR-functionaris, [de bedrijfsjurist] en ik. Toen is afgesproken dat mr. Bos een memorandum zou schrijven. Dat was op 14 maart 2020 gereed. Op die dag hebben wij weer vergaderd. Ondertussen bleef Hoffmann nieuwe feiten sturen over het gedrag van [de werknemer] . Op maandag 16 maart 2020 heb ik overlegd met de juristen van Econocom Parijs en hun verteld over de situatie. Mr. Bos had ons geadviseerd om met [de werknemer] in een gesprek de belastende informatie te bespreken en op basis van de uitkomsten van dat gesprek nader te handelen. Het concept van de ontslagbrief van mr. Bos is door ons tussen 16 en 19 maart 2020 besproken en geamendeerd, waarna een uitnodigingsbrief op 19 maart 2020 is verstuurd.”

[de bedrijfsjurist] heeft verklaard:
“Op 4 maart ontving ik de eerste link naar een site waarop bestanden met e-mails geplaatst waren. Ik kon deze bestanden downloaden en lezen. (...) Ik was enorm verrast en gechoqueerd over wat ik aantrof in de mails. Dat had ik in nog geen honderd jaar verwacht. Ik gaf de informatie door aan [de algemeen directeur] . We bespraken dan hoe we de mails moesten plaatsen en of er nog onderzoek nodig was in onze eigen administratie. (…) Ik denk dat ik al enkele dagen na 4 maart contact heb opgenomen met Bos over de situatie met [de werknemer] . Mijn vraag was in dit stadium vooral hoe ik hiermee om moest gaan.
U vraagt mij wanneer duidelijk werd dat [de werknemer] zou moeten worden ontslagen. Ik antwoord dat dit op 16 maart moet zijn geweest. Bos zei toen tegen [de algemeen directeur] en mij dat we zoveel belastende informatie hadden ontvangen, dat we het ontslag moesten geven, omdat je daar niet te lang mee mag wachten. We moesten alleen nog de tijd nemen om alles goed op een rijtje te zetten met alle informatie die we hadden. Eigenlijk wilden we voor de ontslaggrond Potje Spie nog wat verder onderzoek doen, omdat we daarover nog geen volledige duidelijkheid hadden. Bos adviseerde ons dat dan maar te laten, omdat ook zonder die ontslaggrond de situatie ernstig genoeg was. Bos adviseerde ons ook om [de werknemer] te horen, alvorens het ontslag te geven, om de andere kant van het verhaal te horen. Op 18 maart hebben we het laatste bewijs gekregen voor de Ajax kaarten. Op 19 maart, aan het einde van de dag, is de brief aan [de werknemer] gestuurd met het voorstel om op 20 maart te spreken over wat wij te weten waren gekomen.”

het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven

het dienstverband wordt niet hersteld

de billijke vergoeding wordt op nihil gesteld
2.10 [de werknemer] heeft aangevoerd dat het lastig voor hem wordt om ander werk te vinden terwijl hij, als hij niet op staande voet was ontslagen, toch zeker nog een jaar bij Econocom werkzaam zou zijn geweest. Zoals het hof in de vorige beschikking al heeft overwogen dienen bij de begroting van een eventueel toe te kennen billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof is er in de onderhavige situatie geen reden om een billijke vergoeding toe te kennen. Weliswaar is geoordeeld dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 7:677 BW voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Maar die ongeldigheid is uitsluitend het gevolg van het feit dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Er is wel sprake van een dringende reden en het hof hecht veel waarde aan de ernst van de verwijten die [de werknemer] worden gemaakt. [de werknemer] heeft, zoals het hof in de vorige beschikking heeft geoordeeld, de belangen van zijn werkgever ondergeschikt gemaakt aan zijn eigen belangen en zichzelf boven de gedragsregels van de organisatie geplaatst. Hij is stelselmatig over de grenzen van het betamelijke heen gegaan wat hem, juist vanwege zijn voorbeeldfunctie, zwaar wordt aangerekend. [de werknemer] heeft het naar het oordeel van het hof dus volledig aan zichzelf te wijten dat zijn dienstverband met Econocom is geëindigd. Dat dienstverband zou naar het oordeel van het hof zonder twijfel, vanwege de in deze procedure vastgestelde dringende redenen, ook spoedig zijn geëindigd door een ontbinding op de e-grond. Anders dan [de werknemer] heeft betoogd, zou hij dus hoe dan ook niet lang werkzaam zijn gebleven bij Econocom. [de werknemer] heeft verder aangevoerd dat hij sinds het ontslag van inkomen verstoken is en ook geen zicht heeft op een andere baan. Of dat nog steeds het geval is en in hoeverre – zoals Econocom heeft aangevoerd – sprake is van inkomen uit vennootschappen van [de werknemer] , heeft [de werknemer] niet duidelijk gemaakt. Maar los daarvan acht het hof de verwijten die [de werknemer] gemaakt kunnen worden zo ernstig dat [de werknemer] geacht moet worden met de hem toekomende gefixeerde schadevergoeding (zie hierna onder rov. 2.11 voldoende gecompenseerd te zijn en vormen de mogelijke inkomensschade die [de werknemer] (over een korte periode) heeft geleden en het feit dat er geen transitievergoeding is toegekend, in dit geval onvoldoende aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. [de werknemer] heeft in het kader van zijn verzoek om een billijke vergoeding onder verwijzing naar het New Hairstyle-arrest ook aanspraak gemaakt op een vergoeding van kosten van rechtsbijstand. Daarover merkt het hof op dat niet is onderbouwd dat die kosten, zoals in het bedoelde arrest, andere kosten betreffen dan die zijn gemaakt met het oog op de kwesties die in onderhavige procedure aan de orde zijn. Alleen al om die reden is een vergoeding niet aan de orde. Het hof stelt de billijke vergoeding dan ook op nihil.

[de werknemer] heeft recht op de gefixeerde schadevergoeding
2.11 Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt, is Econocom de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd aan [de werknemer] . In de vorige beschikking heeft het hof geoordeeld dat bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding moet worden uitgegaan van het basissalaris en de vakantietoeslag. De periode waarover de vergoeding verschuldigd is, is gelijk aan het in geld vastgestelde loon voor een periode van zes maanden, te vermeerderen met tien dagen die nog resteerden over maart 2020. Niet betwist is dat dit neerkomt op het door [de werknemer] verzochte bedrag van € 77.080,95. Dat bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente zoals gevorderd.

[de werknemer] heeft recht op de bonus over 2018 en 2019 met een wettelijke verhoging

Het hof heeft in de vorige beschikking al geoordeeld dat [de werknemer] recht heeft op

betaling van € 40.000,- bruto aan bonus over 2018 en € 118.125,- bruto aan bonus over 2019, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof kent hierover nog een wettelijke verhoging toe van 15%. Weliswaar is in hoger beroep geoordeeld dat Econocom deze bonussen verschuldigd is, maar het standpunt van Econocom dat geen bonussen verschuldigd waren, was een op zichzelf verdedigbaar standpunt.

[de werknemer] heeft recht op de waarde van de vakantie-uren
2.13 Verder heeft het hof geoordeeld dat Econocom aan [de werknemer] de waarde dient te betalen van 416 vakantie-uren, met inachtneming van het basissalaris, de vakantietoeslag en de gemiddelde bonus over 2017, 2018 en 2019, vermeerderd met wettelijke rente. Dit zal worden toegewezen.

verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing
2.14 [de werknemer] heeft aangevoerd dat uit de verklaring van [de IT-specialist] volgt dat [de werknemer] de wasdroger aan hem heeft terugbetaald en dat er dus geen sprake is van (uitnodiging tot) fraude. Ontslaggrond vijf heeft het hof volgens [de werknemer] dus ten onrechte bewezen geoordeeld en hij verzoekt het hof hierop terug te komen. Het hof laat in het midden of er aanleiding is om terug te komen op deze beslissing omdat het voor de uitkomst van de procedure verder niet uitmaakt of deze ontslaggrond al dan niet overeind blijft.

het voorwaardelijk incidenteel appel faalt
2.15 Het hof heeft in de vorige beschikking geoordeeld dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – waaraan het hof toekomt nu in de vorige beschikking is geoordeeld dat voor de berekening van de waarde van de vakantiedagen ook rekening moet worden gehouden met de gemiddelde bonus – geen doel treft. De verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen.