Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, BK7317, 104.004.472

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

arrest van de zesde civiele kamer van 22 december 2009

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk, (hierna: de kantonrechter) tussen appellante (hierna ook te noemen: Delta Lloyd) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Delta Lloyd heeft bij exploot van 4 september 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Delta Lloyd vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (a) de vordering van Delta Lloyd in conventie alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,00, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal menen te moeten toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2005, (b) [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn reconventionele vordering, althans hem deze zal ontzeggen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Delta Lloyd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van – bedoeld zal zijn – het hoger beroep, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten advocaat en, indien betekening nodig is, met € 68,00.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk – dat wil zeggen voor het geval een of meer grieven van Delta Lloyd mochten slagen en dat zou leiden tot vernietiging van het vonnis – incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 november 2006 en 6 juni 2007, daartegen twee grieven aangevoerd en één productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen, uitsluitend voor zover de rechtbank niet heeft overwogen zoals omschreven in de door [geïntimeerde] aangevoerde grieven en, opnieuw recht doende, Delta Lloyd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 6.693,25, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2005, alsmede tot betaling van het saldo van de restschuld, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met € 131,00 aan nakosten advocaat en, indien betekening nodig is, met € 68,00.

2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Delta Lloyd verweer gevoerd, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de incidentele grieven zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het incidenteel hoger beroep.

2.6 Ter zitting van 20 november 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Delta Lloyd door mr. F.R.H. van der Leeuw, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. M.G. Roessingh, advocaat te Zwolle, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

2.7 Met instemming van partijen zal arrest worden gewezen aan de hand van het in verband met het pleidooi door Delta Lloyd overgelegde pleitdossier.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 november 2006 onder 1.1 tot en met 1.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.3 Bij eindvonnis van 6 juni 2007 heeft de kantonrechter – samengevat – het gevorderde in conventie afgewezen en Delta Lloyd in reconventie veroordeeld tot restitutie aan [geïntimeerde] van al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst aan Delta Lloyd heeft betaald, met de veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten in de conventie en de reconventie.

4.4 Grief IV in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis, dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) op de overeenkomst van toepassing is. Grief II in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis, waarin ervan wordt uitgegaan dat Delta Lloyd, ook ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst, over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wck beschikte.

4.5 Allereerst zijn de in deze grieven aan de orde gestelde geschilpunten inmiddels achterhaald door de uitspraken van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009, LJN: BH 2815 ([...]/Dexia Bank) en LJN BH2822 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/ Aegon Bank). In deze arresten is in de rechtsoverwegingen 4.7.4, respectievelijk 4.2.3 overwogen dat een effectenlease-overeenkomst – als hoedanig ook de overeenkomst moet worden aangemerkt, nu het in bepaalde termijnen af te lossen krediet uitsluitend is verstrekt ter financiering van door de deelnemer te verwerven effecten – niet valt aan te merken als een krediettransactie als bedoeld in art. 1 Wck en de Wck dus toepassing mist. De grieven behoeven voorts geen bespreking omdat geen onderdeel van het dictum van het eindvonnis berust op de al dan niet toepasselijkheid van de Wck op de overeenkomst.

4.7 Alvorens over te gaan tot de bespreking van deze grief, stelt het hof voorop dat Delta Lloyd tijdens het pleidooi heeft verklaard niet langer te betwisten dat [echtgenote van geïntimeerde], ook ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, de echtgenote van [geïntimeerde] was en dat zij daarom Grief II in het principaal hoger beroep niet langer handhaaft. Laatstgenoemde grief behoeft dus geen bespreking.

4.8 De door OHRA Bank en [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst, luidt, voor zover van belang, als volgt:

ONDERGETEKENDEN :

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT :

11. Tot zekerheid van al hetgeen OHRA Bank uit hoofde van deze Overeenkomst te vorderen heeft of zal hebben, verpandt de Deelnemer zijn Giraal Effectentegoed dat zal ontstaan ingevolge het bepaalde in artikel 3 (met inbegrip van de toename daarvan) alsmede zijn eventuele verdere vorderingen op OHRA Beleggersgiro, aan de OHRA Bank. Het pandrecht zal, voorzover het niet reeds eerder tot stand is gekomen, tot stand worden gebracht telkens op het moment waarop de vorderingen ontstaan of anderszins worden verkregen. OHRA Beleggersgiro erkent de mededeling van verpanding middels deze Overeenkomst te hebben ontvangen en te accepteren. Het pandrecht van de OHRA Bank eindigt nadat de Deelnemer aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst heeft voldaan.

13. Alle op het Giraal Effectentegoed in contanten of in aandelen uit te keren dividenden, bonussen en dergelijke zullen, onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen, op de rekening van de Deelnemer bij de OHRA Beleggersgiro worden bijgeboekt. De uitkeringen zullen daarna worden herbelegd in het betreffende fonds conform het reglement OHRA Beleggers Rekening.

4.12 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2008, LJN BC2837 (hierna ook: het Eegalease-arrest) het volgende heeft overwogen, voor zover van belang:

4.1. Bij de beoordeling van het middel, dat in het bijzonder de uitleg van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW tot onderwerp heeft, moet worden vooropgesteld dat de ratio van deze bepaling is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 19 en 22).

4.3. [De Bank] heeft voorts doen aanvoeren dat de overeenkomsten geen koop op afbetaling, en dus geen huurkoop, zijn omdat daarin een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Een dergelijke verplichting maakt volgens haar een essentieel onderdeel uit van de wettelijke definitie. [de Bank] heeft haar standpunt toegelicht door erop te wijzen dat [Van T.] vóór de laatste termijnbetaling (i) blijkens art. 3 Bvel zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen, (ii) blijkens art. 2 en 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen en (iii) blijkens art. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat [de Bank] deze aandelen zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling.

4.4. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [Van T.] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [Van T.] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [Van T.] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.

4.5. Als laatste grond voor haar stelling dat in dit geval het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, niet geldt, heeft [de Bank] aangevoerd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. De woorden ‘‘koop op afbetaling’’ verwijzen volgens haar naar de wettelijke omschrijving in het eerste lid van art. 7A:1576 BW en hebben dus alleen betrekking op dergelijke overeenkomsten met een zaak als object. Voorzover de beperking van koop op afbetaling tot stoffelijke zaken die vatbaar zijn voor aflevering, niet zou gelden voor art. 7A:1576, is deze wel van toepassing op art. 1:88 lid 1, onder d, omdat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en toegepast. [de Bank] heeft in dit verband met name aangevoerd dat de wetgever, anders dan het hof heeft geoordeeld, juist wel heeft bedoeld het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, te beperken tot overeenkomsten met betrekking tot lichamelijke zaken. Daarbij verwijst zij naar de tekst van de bepaling, meer in het bijzonder naar de zinsnede: “behalve van zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken”, waaruit blijkt dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op zaken, en niet, zoals anders voor de hand had gelegen, op goederen. Zou dit anders zijn, dan zou dit tot de ongerijmde conclusie leiden dat wel toestemming nodig is voor beroeps- of bedrijfsmatige koop op afbetaling van vermogensrechten. [De Bank] heeft zich daarbij beroepen op de wetsgeschiedenis. In art. 1:87 lid 1 (oud) BW was bepaald dat indien echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding hebben de ene echtgenoot slechts met medewerking van de andere echtgenoot zaken die kennelijk ten behoeve van de huishouding strekken op afbetaling kan kopen. Volgens [de Bank] was niet onbetwist dat in deze bepaling het begrip ‘‘zaken’’ in de ruime betekenis van (destijds) goederen én rechten werd gebruikt. In het Ontwerp Meijers voor Boek 7, dat in 1972 is gepubliceerd, werd nog ervan uitgegaan dat koop op afbetaling alleen betrekking kan hebben op koop van een roerende zaak die niet een registergoed is. In de daarbij behorende toelichting werd gewezen op “onoverkomelijke moeilijkheden” die ontstaan bij huurkoop ten aanzien van vermogensrechten. In het ontwerp voor art. 1:88, is aanvankelijk het begrip “afbetalingstransacties” gebruikt. [De Bank] meent in het bijzonder steun voor haar opvatting te vinden in de volgende passage in de parlementaire stukken (MvA II, Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, blz. 24):

“Terecht signaleert de commissie een oneffenheid in de tekst van het wetsontwerp, waardoor onbedoeld de handelingen van art. 88 lid 1 onder d, niet – althans voor roerende zaken – zouden samenvallen met die waarop de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 in feite van toepassing is. In de tweede nota van wijziging is teruggekeerd tot de eenvoudiger, zij het wellicht iets minder precieze, terminologie van art. 87: de koop op afbetaling. Nauwkeurige aanpassing aan de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 zou immers tot een ingewikkelde omschrijving leiden. Wat koop op afbetaling is, is gedefinieerd in artikel 7A:1576 lid 1 èn 2; de beperking van artikel 1576 lid 3 is echter niet van toepassing, zodat ook bij voorbeeld huurkoop van onroerende zaken en schepen onder artikel 88 valt.”

Hieruit blijkt volgens [de Bank] dat de aansluiting bij art. 1 Wet op het afbetalingsstelsel 1961 bleef beoogd, zodat koop op afbetaling in beginsel geen betrekking kan hebben op roerende onlichamelijke zaken. In elk geval sluit art. 1:88 lid 1, onder d, aan bij de definitie in art. 7A:1576 lid 1 en 2, en wijst niets erop dat de toestemming als in deze bepaling bedoeld ook betrekking zou hebben op koop op afbetaling van vermogensrechten.

4.6. De hiervoor vermelde argumenten van [de Bank] laten zien dat de wetgever in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, in zoverre niet een materiële wijziging heeft beoogd ten opzichte van het voorheen geldende art. 1:87 dat de toestemming als bedoeld in eerstvermelde bepaling betrekking zou hebben op een ruimer of beperkter object dan in art. 1:87 was bedoeld. Daarbij verdient evenwel opmerking dat de hiervoor in 4.5 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis moet worden begrepen op basis van de destijds geldende tekst van art. 1576 lid 1 en lid 2, waarin – onder het voor 1992 geldende recht – werd gesproken van “‘zaken”, welk begrip toen ook vermogensrechten omvatte. Op grond hiervan en op grond van het feit dat uit de tekst van art. 1:87 (oud) volgde dat de toestemming van de echtgenoot betrekking had op de koop op afbetaling van zowel stoffelijke zaken als vermogensrechten, moet het standpunt van [de Bank] dat toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, alleen vereist is bij koop op afbetaling van stoffelijke zaken, worden verworpen. De in deze bepaling vermelde uitzondering lijkt weliswaar, in overeenstemming met de bewoordingen van art. 7A:1576 lid 1, alleen betrekking te hebben op koop op afbetaling van zaken, maar aangenomen moet worden dat ook het vijfde lid van art. 7A:1576, dat het bepaalde omtrent de koop op afbetaling van zaken van overeenkomstige toepassing verklaart op de koop op afbetaling van vermogensrechten, bij het bepalen van de omvang van de uitzondering in aanmerking moet worden genomen, zodat de uitzondering ook betrekking heeft op koop op afbetaling van vermogensrechten. Bovendien zou een uitsluiting van de koop op afbetaling van vermogensrechten in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, niet verenigbaar zijn met de hiervoor in rov. 4.1 bedoelde gezinsbeschermende strekking van art. 1:88 lid 1. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming biedt, is niet gelegen in het soort goederen dat men koopt, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig. Slechts koop op afbetaling van goederen welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van beroep of bedrijf van de desbetreffende echtgenoot strekken, wordt door de wetgever van het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, uitgezonderd.

4.7. [De Bank] heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van schriftelijke toestemming van [B.] niet voldoende grond is voor vernietiging met een beroep op het ontbreken van deze toestemming, omdat art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, geen schriftelijke toestemming vereist voor het aangaan van een koop op afbetaling. Ingevolge het derde lid van deze bepaling moet toestemming schriftelijk worden verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu het vormvoorschrift van art. 7A:1576i BW alleen ziet op het species “huurkoop” en art. 7A:1576j lid 3 aan het onvolledig zijn of ontbreken van de voorgeschreven akte slechts de sanctie verbindt dat het eigendomsvoorbehoud vervalt, kan het ontbreken van schriftelijk verleende toestemming van de andere echtgenoot niet de nietigheid van de gehele transactie tot gevolg hebben.

4.8. Nu de klachten van [de Bank] tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, falen, volgt daaruit dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Deze kan derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste inroepen. Dit beroep heeft dan tot gevolg dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd. Het ontbreken van de bij huurkoop vereiste akte leidt (tussen partijen) tot het in art. 7A:1576j geregelde rechtsgevolg maar deze bepaling is niet van toepassing op een beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot.

4.13 Het hof neemt voormelde overwegingen van de Hoge Raad, alsmede de daarvan deel uitmakende overwegingen van dit hof, in deze zaak over en maakt deze tot de zijne.

4.14 Ook in deze zaak moet dus bij de beoordeling van de beide grieven worden vooropgesteld dat de ratio van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen.

4.15 Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2 van het Eegalease-arrest stelt het hof in de eerste plaats voorop dat koop op afbetaling in artikel 7A:1576 lid 1 BW weliswaar aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, maar dat uit het vijfde lid van deze bepaling tegelijkertijd volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten.

4.16 Beoordeeld moet worden of de overeenkomst voorziet in aflevering in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 in verbinding met lid 5 BW. Delta Lloyd stelt met een beroep op de argumenten zoals vermeld onder ?4.6 dat van aflevering in de zin van dit artikel geen sprake is geweest. [geïntimeerde] meent hiertegenover dat wel is voldaan aan het vereiste van aflevering, nu OHRA Bank hem het genot van de aandelen heeft verschaft.

4.19 Dit betekent dat nog moet worden beoordeeld of, zoals Delta Lloyd in eerste aanleg heeft betoogd, het vereiste van toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d, niet geldt, omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. Gelet op hetgeen in het Eegalease-arrest onder rechtsoverweging 4.6 is overwogen, dat het hof ook in zoverre overneemt het tot het zijne maakt, faalt ook dit betoog. Ook in het onderhavige geval geldt bovendien dat uitsluiting van overeenkomsten van koop op afbetaling als de onderhavige van de rechtsbescherming die artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder d, BW aan de echtgenoot van een contactspartij als [geïntimeerde] biedt, niet verenigbaar zou zijn met de hiervoor onder ?4.14 genoemde gezinsbeschermende strekking van dit artikel. Het gevaar waartegen deze bepaling bescherming beoogt te bieden, is immers niet gelegen in het soort goederen dat men koopt of van de aard of inhoud van de verschuldigde termijnen, maar in de aard van de koop op afbetaling als zodanig en de daaraan voor het gezin verbonden vermogensrechtelijke risico’s.

4.21 De slotsom van dit alles is dat de grief I in het principaal hoger beroep faalt.

4.22 Grief III in principaal hoger beroep richt zich voorts tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 14 van zijn eindvonnis, dat Delta Lloyds beroep op verjaring moet worden verworpen.

4.24 Dit betekent dat moet worden beoordeeld of [echtgenote van geïntimeerde] de overeenkomst binnen drie jaar nadat zij daadwerkelijk met het bestaan daarvan bekend is geworden, heeft vernietigd. De overeenkomst is gesloten op 25 januari 2000. De brief waarmee [echtgenote van geïntimeerde] de overeenkomst heeft bedoeld te vernietigen, is gedateerd 27 mei 2005.

4.25 Ter onderbouwing van haar stelling dat [echtgenote van geïntimeerde] meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen, met de overeenkomst bekend is geworden, heeft Delta Lloyd gewezen op het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en de brief van [echtgenote van geïntimeerde] van 27 mei 2005 waarin zij deze buitengerechtelijk heeft willen vernietigen. Verder heeft OHRA Bank, zo stelt Delta Lloyd, regelmatig post gestuurd naar het adres waarop ook [echtgenote van geïntimeerde] woonachtig was. De overzichten van de ten name van [geïntimeerde] gestelde bankrekening, waarop [echtgenote van geïntimeerde] gevolmachtigd was, vermelden de maandelijkse afgeschreven bedragen aan rente alsmede de bijgeschreven dividendopbrengsten. Ten slotte heeft Delta Lloyd erop gewezen dat het binnen de Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen, zoals het aangaan van een overeenkomst van effectenlease, met medeweten en instemming van beide partners worden genomen. Delta Lloyd leidt uit al deze omstandigheden af dat [echtgenote van geïntimeerde] vanaf de datum van de totstandkoming van de overeenkomst, dus vanaf 25 januari 2000, van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was, zodat zij hiermee meer dan drie jaar vóór de beoogde vernietiging bekend was en de verjaring van haar bevoegdheid tot vernietiging was voltooid toen zij deze uitoefende. Dat [geïntimeerde] hiervan pas kort vóór het schrijven van haar brief van 27 mei 2005 bekend is geworden, acht Delta Lloyd onaannemelijk.

4.26 [geïntimeerde] bestrijdt de door Delta Lloyd gestelde bekendheid van [echtgenote van geïntimeerde] met de overeenkomst. Hij voert in dit verband aan dat hij de overeenkomst op eigen houtje heeft afgesloten en hierover geen overleg met [echtgenote van geïntimeerde] heeft gevoerd. Pas bij het einde van de looptijd, toen bleek dat er een restschuld was, dus omstreeks januari 2005, heeft hij [echtgenote van geïntimeerde] van de overeenkomst op de hoogte gesteld.

4.28 Ieder verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- laat Delta Lloyd toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [echtgenote van geïntimeerde] vóór 27 mei 2002 daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden;

- bepaalt dat, indien Delta Lloyd dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.J. Laurentius-Kooter, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

- bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en Delta Lloyd vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

- bepaalt dat Delta Lloyd het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 19 januari 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

- bepaalt dat Delta Lloyd overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, J.J. Makkink, en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.