Home

Gerechtshof Den Haag, 30-07-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1944, 200.251.594/01

Gerechtshof Den Haag, 30-07-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1944, 200.251.594/01

Gegevens

Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
30 juli 2019
Datum publicatie
30 juli 2019
ECLI
ECLI:NL:GHDHA:2019:1944
Formele relaties
Zaaknummer
200.251.594/01

Inhoudsindicatie

Arbeidsovereenkomst, beeindiging met wederzijds goedvinden. Reorganisatie, geschil over uitwisselbaarheid functies en herplaatsing. Schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten werkgever? Bewijslastverdeling

Uitspraak

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.251.594/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 7084484 RP VERZ 18-50411

beschikking van 30 juli 2019

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,

tegen

NN Insurance Personeel B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster,

hierna te noemen: NN,

advocaat: mr. C.I. Gofferjé te Den Haag.

1 Het geding

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 19 december 2018, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 25 oktober 2018. NN heeft een verweerschrift ingediend. Op 14 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de behandeling van de zaak met nummer 200.251.611/01 ( [...] /NN), waarbij partijen de zaak door hun advocaten hebben doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog aanvullende stukken en producties overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2 De feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geding, zodat het hof daar ook van uit zal gaan. Met wat verder nog in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende:

2.1

NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group). NN Group is onderdeel van bank en verzekeraar Internationale Nederlanden Groep en verricht onder haar eigen naam (waarbij NN staat voor Nationale Nederlanden) verzekeringsactiviteiten.

2.2.

[verzoekster] , geboren op [datum 1] 1966, is op [datum 2] 1998 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. Zij is in diverse functies voor NN Group en haar rechtsvoorgangers werkzaam geweest. Van 2013 tot [datum 3] 2017 is zij werkzaam geweest als [functienaam 1] (Financiële Administratieve Organisatie) op de afdeling Reporting Centre/Service Center Finance/Information Management (SCF/IM). Dit betrof een functie in schaal 11. Haar salaris bedroeg, inclusief additionele componenten, € 7.983,- bruto per maand. Daarnaast profiteerde zij van personeelscondities voor bank- en verzekeringsproducten van NN Group.

2.3.

Op 2 februari 2017 heeft NN Group de daartoe geëigende ondernemingsraad advies gevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie binnen het Service Centre Finance van NN Group per, uiterlijk, 31 maart 2017. In de adviesaanvraag is vermeld dat de afdeling SCF/IM en de afdeling SCF/FAS komen te vervallen en dat een nieuw team “Reporting Centre/SCF/Financial Applications Management” wordt opgericht. De adviesaanvraag noemt hiervoor als beweegredenen, kort gezegd, (1) de veranderende (interne) klantbehoefte waardoor de werkzaamheden veranderen en de focus verschuift naar meer analyses, (2) de toenemende focus op security als gevolg van externe ontwikkelingen op het gebied van cybercrime en internetfraude, (3) de migratie van het grootboek van FAR naar SAP (FiCo) waardoor de werkzaamheden bij FAS zullen afnemen en bij IM zullen toenemen, en het team FAS nog slechts uit 5 medewerkers zal bestaan, (4) het voorkomen van dubbel werk door het instellen van een duidelijk aanspreekpunt voor de klant en (5) een verhoogde waarborging van de continuïteit omdat er gewerkt gaat worden in één team met vier aandachtsgebieden, Sap ERP, Payments, Sap BW en Generic/FRR/Security. De nieuwe organisatie met de specifieke aandachtsgebieden is – aldus de adviesaanvraag – gebaseerd op klanten en processen en vindt zijn aanleiding in een versterkte klantfocus, een steeds complexer wordende omgeving, ontwikkelingen van buitenaf op het gebied van security. Dat vereist andere competenties en hoge eisen aan medewerkers ten aanzien van klantgerichtheid, creativiteit, aanpassingsvermogen, vakgerichtheid/marktgerichtheid en organisatiesensitiviteit. Volgens de adviesaanvraag wijzigt ten gevolge van de reorganisatie de functie van [functienaam 1] , de functie waarin [verzoekster] werkzaam was. Er ontstaat een nieuwe functie [functienaam 2] . De adviesaanvraag vermeldt dat medewerkers van wie de functie wijzigt, voor de nieuwe functies door het management kunnen worden geselecteerd op basis van geschiktheid. Daartoe vindt een interessepeiling plaats en worden selectiegesprekken gevoerd. waarna het finale oordeel volgt door management en HR.

2.4

In verband met de adviesaanvraag heeft de ondernemingsraad een externe expert functiewaardering ingeschakeld, de heer [X] (adviseur Functiewaardering en Benchmarking), hierna: [X] . Deze heeft blijkens zijn rapport aan de OR d.d. 24 januari 2017 alle functiewijzigingen genoemd in de adviesaanvraag getoetst. Daarbij is gebruik gemaakt van de oude en de nieuwe functieprofielen, de adviesaanvraag en de informatie van het gesprek met de bestuurder/HR van 20 januari 2017. Getoetst is in welke mate sprake is van (mogelijk) gelijkblijvende functies, hoewel deze in de adviesaanvraag als gewijzigd zijn vermeld. [X] heeft in zijn rapport een kanttekening geplaatst, namelijk dat een deel van de medewerkers de gewijzigde taken al voor een groot deel uitvoert en in feite al op de nieuwe wijze werkzaam is. [X] constateert daarbij dat sprake is van achterstallig onderhoud binnen het functiehuis, omdat de alledaagse praktijk en de toegepaste functieprofielen niet goed meer op elkaar aansluiten.

Ten aanzien van de functie van [functienaam 2] heeft [X] de volgende vergelijking gemaakt:

Oude functie

Nieuwe functie

900119 [functienaam 1] (FS 11)

[functienaam 2] (FS 11)

Punten

Werkzaamheden

Gelijkblijvende resultaatgebieden:

Procesinrichting =>

1. Analyse en ontwerp van processen en performance

Procesinrichting =>

5. Projecten

Functioneel beheer =>

2. Functioneel beheer van de systemen

Gewijzigde/nieuwe resultaatgebieden:

4. Risk en Security Management

Diversen: gesprekspartner externe accountant

2

1

Nieuwe competenties:

Klantgerichtheid

Aanpassingsvermogen

Vakgerichtheid/ Marktgerichtheid

2

2

2

Toename niveau van competenties:

n.v.t.

Toename span of attention

n.v.t.

Opleidingsduur:

Minimaal 2 maanden (indicatief)

2

Bijzondere omstandigheden:

n.v.t.

Totaal

11

Ter toelichting heeft [X] geschreven:

“Bij de functie [functienaam 1] komen de resultaatgebieden Accounting Rules en Interne Controle slechts beperkt terug in het functieprofiel van de nieuwe functie [functienaam 2] . Wel komen een aantal van de overige resultaatgebieden in aangepaste vorm terug in de nieuwe functie (zie hierboven).

De oude bestaande functie betreft een zware specialist (schaal 11) met grondige kennis op het gebied van Administratieve Organisatie. De nieuwe functie is echter breder, waarbij o.a. extra eisen worden gesteld aan kennis op het gebied van Risk & Security Management.

De nieuwe functievereisten die de functie breder maken en waarbij Risk en Security Management een belangrijk nieuw resultaatsgebied is, rechtvaardigen het hier om te spreken van een gewijzigde functie”.

2.5.

In zijn advies van 7 maart 2017 heeft de ondernemingsraad overwogen:

“Een belangrijk uitgangspunt binnen deze adviesaanvraag is dat er sprake is van een aantal gewijzigde functies. Hierover is discussie geweest met onze externe expert functiewaardering. Dit heeft ertoe geleid dat er sprake was van gewijzigde en niet gewijzigde functies binnen het reorganisatiegebied. De argumentatie voor de gewijzigde functies is met name gericht op de verdere ontwikkeling richting functioneel beheer, verdieping van de vakkennis en van de Risk & Security functie”.

De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde/afspraak (1) dat het Sociaal Plan NN d.d. 1 januari 2016 - 31 maart 2017 (hierna: het sociaal plan) op de reorganisatie wordt toegepast en de voorwaarde/afspraak (2) dat de ondernemingsraad onderzoek zal laten doen in hoeverre de functie-elementen daadwerkelijk gewijzigd zijn en terecht sprake is van gewijzigde functies. De gestelde voorwaarden inclusief de toepasselijkheid van het sociaal plan zijn door NN Group geaccepteerd. In het sociaal plan is onder meer vermeld dat een beëindigingsvergoeding wordt berekend aan de hand van, kort gezegd, de voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) gangbare kantonrechtersformule. Daarbij is bepaald dat in de aldus berekende beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is begrepen.

2.6.

[verzoekster] heeft in het kader van de reorganisatie een sollicitatiegesprek gevoerd. Zij heeft vervolgens een brief gedateerd op [datum 4] 2017 van NN ontvangen waarin onder meer het volgende is vermeld:

Your job will be either modified materially or terminated. This means your current job will not be a part of the new organisation. In accordance with the Social Plan, a selection procedure has taken place for other jobs. This has not resulted in your being placed in any of these jobs, which means you will become redundant.

[verzoekster] is met ingang van [datum 3] 2017 boventallig verklaard.

2.7.

Desgevraagd heeft [verzoekster] een toelichting ontvangen op de redenen die er toe hebben geleid dat zij niet is geplaatst, in de vorm van een scoreformulier interessepeiling CFO / SCF (hierna: het kruisjesformulier). Op het kruisjesformulier is aangekruist dat [verzoekster] bij “Vaardigheid / kennis” goed scoort op opleiding en ervaring, voldoende op projectmanagementvaardigheden, voldoende/beneden gemiddeld op communicatieve vaardigheden, en beneden gemiddeld/zwak op leidinggevende vaardigheden. Verder scoort zij goed op de competenties plannen en organiseren, voldoende op vakgerichtheid/ marktgerichtheid, probleemanalyse en oordeelsvorming, klantgerichtheid, creativiteit en aanpassingsvermogen, beneden gemiddeld op samenwerken en beneden gemiddeld/zwak op organisatiesensitiviteit. Een en ander is aan [verzoekster] op haar verzoek toegelicht in een gesprek op [datum 5] 2017.

2.8

[verzoekster] heeft daartegen vervolgens, met inachtneming van de regels die in dat verband in het sociaal plan zijn opgenomen, bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (WZC), een interne commissie binnen NN Group die bestaat uit (3) werkgevers- en (3) werknemersvertegenwoordigers (dat wil zeggen vertegenwoordigers van vakbonden die betrokken zijn geweest bij het opstellen van het sociaal plan). [verzoekster] heeft onder andere aangevoerd dat NN voorbij is gegaan aan de door [X] in zijn rapport gemaakte kanttekening dat door de medewerkers een deel van de nieuwe functie al wordt uitgevoerd en dat Risk en Security Management en de competenties klantgerichtheid, aanpassingsvermogen en vakgerichtheid/marktgerichtheid al een substantieel deel uitmaken van de huidige functie van [verzoekster] . De WZC heeft aanleiding gezien de functiewijziging nogmaals te laten toetsen door functiewaarderingsspecialisten en heeft daartoe twee deskundigen aangesteld, te weten de heer [R] van vakorganisatie FNV en mevrouw [C] , verbonden aan Korn Ferry Hay Group. De deskundigen hebben aan de WZC advies uitgebracht. Blijkens hun advies hebben zij daarbij onder andere acht geslagen op het bezwaarschrift van [verzoekster] , de functiebeschrijvingen van de oude en de nieuwe functie, de rapportages van de NN- en OR-functiedeskundige, de adviesaanvraag, een organisatieschema, beoordelingsformulieren van verschillende jaren en een beschrijving van de competentie ‘klantgerichtheid’. Verder heeft een interview plaatsgevonden met [verzoekster] en [...] , met de managers SCF en Information Management, de HR manager en de NN functiedeskundige. Er is vervolgens een functievergelijking gemaakt met behulp van de tool ‘Vaststelling niet gelijkblijvende functie’ Nationale Nederlanden. Dit heeft geleid tot het navolgende schema.

Oude werkzaamheden [functienaam 1] (FS 11)

Nieuwe functie

[functienaam 2] (FS 11)

Beoordeling

Punten volgens hulpmiddel

Huidige werkzaamheden

Nieuwe werkzaamheden/ resultaatsgebieden

Percentage van nieuwe taken in oude functie al uitgevoerd*) Gemiddeld 69%, dus 31% gewijzigd

Volgen van ontwikkelingen en inrichting nieuw processen voor het aangewezen expertise gebied (bijvoorbeeld nieuw autorisatieproces)

1. Analyse en ontwerp van processen en performance (data analytics) voor het toegewezen gebied (bijvoorbeeld alle betalingsverkeersystemen)

25%

Continuity Management

2. Functioneel Beheer van de systemen

100%

Maken van een plan voor Security, Risk en FRR

3. Beleidsontwikkeling

50%

Inrichten fraude proces

4. Risk en security management

90%

Uitvoeren van projecten, bijvoorbeeld implementatie autorisatie proces

5. Projecten

80%

Inhoudelijke aansturing/coaching van medewerkers

6. Diversen inhoudelijke aansturing/ coaching medewerkers en gesprekspartner

70%

Totaal werkzaamheden

4

Nieuwe competenties

-

Aanpassingsvermogen

Nieuw toegevoegde competenties

2

Toename niveau van competentie:

Klantgerichtheid

De functiehouders werden al beoordeeld op klantgerichtheid/ klanttevredenheid, getuige ook de resultaatafspraak/doelstelling: “waar nodig en waar kan ondersteunen van de business in de vraagstelling, ook in de situatie waar de business een (bijzonder) beroep op doet”

Klantgerichtheid – 4

Kent de business van de klant en/of gaat op zoek naar informatie over de (mogelijke) behoeften van de klant. Denkt met de klant mee, vraagt door om het probleem of de behoefte helder te krijgen. Komt met voorstellen die inspelen op de belangen van de klant, levert maatwerk

De mate waarin er iets gevraagd werd van de medewerkers in de oude werkzaamheden schalen wij in op niveau 3 van de competentie/ deels niveau 4. In de nieuwe functie wordt meer pro-activiteit gevraagd, derhalve toch zwaarder niveau gevraagd.

1

Toename Span of attention

Verantwoordelijk voor een bepaald expertise gebied(en), inclusief het beleid en projecten, bijvoorbeeld continuity management en /of risk management

Volledige verantwoordelijkheid voor een groep van systemen (incl apps) en ketenbreed, d.w.z. zowel continuity management, als alle andere aandachtsgebieden, bijvoorbeeld change management en service level management

Werkzaamheden in de oude functie waren gericht op expertise gebieden. In de nieuwe functie gericht op alle processen binnen een groep van systemen, incl aansturing team

1

Opleidingsduur

1-2 maanden (indicatief)

Kennis verhogen van de expertise gebieden die in de huidige werkzaamheden minder gevraagd werden (bijv analyses, projectleider complexe projecten, uitdragen van het security beleid)

1

Bijzondere omstandigheden:

Totaal

n.v.t.

9

*) 100% betekent dat alle werkzaamheden in nieuwe functie al uitgevoerd werden.

Met behulp van deze vergelijking heeft de WZC op grond van het totaal aantal punten (9) geconcludeerd dat (net) sprake is van een gewijzigde functie.

Verder hebben [R] en [C] een functievergelijking gemaakt met behulp van de UWV toets op inhoudelijke vergelijkbaarheid en is het volgende schema opgesteld.

Functie-inhoud

Taken (activiteiten en handelingen)

- De werkzaamheden waren in de oude organisatie vooral gericht op continuity management en/of risk en security management

- In de nieuwe situatie kantelt de aandacht naar keten brede verantwoordelijkheid, daarbij ook werkend als team coördinator. Er moeten verbeteringsvoorstellen m.b.t. complexe(re) systemen/processen worden gepresenteerd en er moet ook aan complexe(re) projecten leiding worden gegeven

- De werkzaamheden blijven in de nieuwe functie voor een groot deel gelijk aan de werkzaamheden in de oude functie

Resultaten (output / kwaliteiten / prestatie)

-Voor een klein gedeelte zal er een verbreding optreden (bijv. diepere analyses en leiden complexe projecten)

Vergelijkbaar: deels

Vaardigheden en kennis

Kennis

- In de nieuwe situatie zal meer kennis noodzakelijk zijn voor het maken van diepere analyses en het adviseren hierover

Vaardigheden

- In de nieuwe situatie zal de functiehouder meer complexe(re) projecten gaan leiden, waarvoor andere vaardigheden noodzakelijk zijn. Daarnaast dient de functiehouderzorg te dragen voor het uitdragen van securitybeleid. Deze vaardigheden vereisen ervaring.

Vergelijkbaar: nee

Competenties

Competenties (waarneembaar effectief gedrag)

- De competenties in beide functies zijn grotendeels gelijk, maar een essentieel verschil is dat in de nieuwe functie een aanpassingsvermogen vereist. De competentie klantgerichtheid/klanttevredenheid dient op de hogere niveau te worden uitgeoefend.

Vergelijkbaar: deels

Omstandigheden

- Beide functies worden onder dezelfde omstandigheden uitgeoefend

Uitkomst

Vergelijkbaar: nee

De toepassing van dit beslisschema leidt de deskundigen tot de conclusie dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Het verschil in functie-inhoud, maar met name de diepere kennis en andere vaardigheden die vereist zijn, zijn volgens hen een bepalende factor.

2.9

In haar einduitspraak van 22 november 2017 heeft de WZC de bezwaren van [verzoekster] ongegrond verklaard.

2.10.

NN heeft aan [verzoekster] bericht tot een einde van het dienstverband te willen komen. Partijen zijn in overleg getreden en dat heeft geresulteerd in overeenstemming tussen partijen. Van de kant van [verzoekster] is daarbij een juridisch adviseur betrokken geweest en vertegenwoordigers van [verzoekster] hebben met NN over een regeling gecorrespondeerd. Zij zijn het eens geworden over de materiële voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij [verzoekster] zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding als gevolg van onterecht verlies van haar dienstbetrekking.

2.11.

Bij brief van 2 februari 2018 heeft [verzoekster] NN aansprakelijk gesteld voor schade die zij als gevolg van het toerekenbaar te kort schieten door NN in de nakoming van de arbeidsovereenkomst stelt te hebben geleden en nog zal lijden.

2.12.

De arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en NN is per [datum 6] 2018 beëindigd. Aan [verzoekster] is in verband hiermee de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsvergoeding uitbetaald (€ 171.608,- bruto).

3 Het geschil

3.1

In eerste aanleg heeft [verzoekster] de kantonrechter verzocht – kort gezegd – voor recht te verklaren dat NN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (ex artikel 7:686 BW) door hem zonder wettelijke grondslag eenzijdig zijn werkzaamheden te ontnemen, en dat NN verplicht is de schade van [verzoekster] te vergoeden. Verder heeft [verzoekster] verzocht voor recht te verklaren dat de schade berekend moet worden ervan uitgaande dat [verzoekster] na [datum 6] 2018 nog 8,15 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven. Tot slot heeft [verzoekster] verzocht NN te veroordelen tot betaling van € 945.034,39 bruto met rente en tot betaling van alle kosten van rechtsbijstand en de proceskosten. NN heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] afgewezen. Zij heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat uitgangspunt van de WWZ is dat de arbeidsovereenkomst niet ten einde behoort te komen als er geen voldragen ontslaggrond is. [verzoekster] heeft ingestemd met het einde van de arbeidsovereenkomst en de wettelijke bedenktijd laten verstrijken. Daardoor heeft geen preventieve toets plaatsgevonden en is geen oordeel geveld over de toekenning van een billijke vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter omzeilt [verzoekster] het systeem van de WWZ – dat als een lex specialis is te beschouwen van artikel 6:265 BW – door vervolgens in een op artikel 6:265 BW gebaseerde schadevergoedingsprocedure de vraag voor te leggen of er een voldragen ontslaggrond is en een additionele vergoeding te vorderen. [verzoekster] had haar bezwaren tegen het einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde moeten stellen in de procedure waarin de ontslaggronden worden getoetst en een billijke vergoeding kan worden toegekend. De mogelijkheid om, met voorbijgaan aan de in de WWZ opgenomen vervaltermijnen voor het indienen van een verzoek om een billijke vergoeding, alternatieve vorderingen in te dienen, verdraagt zich in beginsel niet met de uitgangspunten van de WWZ, aldus de kantonrechter.

3.3

[verzoekster] is het niet met deze beslissing eens. Zij heeft zes grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter en verzoekt in hoger beroep, kort samengevat, vernietiging van de beschikking en alsnog toewijzing van zijn verzoeken, met veroordeling van NN in de proceskosten in beide instanties. NN heeft de grieven bestreden.

4 De beoordeling van het hoger beroep