Gerechtshof Den Haag, 23-03-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:428, 200.285.759/01

[werknemer] primaire vordering in hoger beroep is gebaseerd op de gedachte dat het hof niet kan toekomen aan een inhoudelijke behandeling omdat in eerste aanleg niet is voldaan aan de uitgangspunten van art. 6 EVRM. Volgens [werknemer] heeft de kantonrechter bij het bepalen van de mondelinge behandeling ten onrechte de verhinderdata van zijn advocaat genegeerd. De eerste grief van [werknemer] ziet ook op deze kwestie.

Het hof overweegt als volgt. Bij gegrondverklaring van een of meer grieven mag het hof als appelrechter de zaak niet terugwijzen naar de rechtbank; het dient de nog overgebleven geschilpunten zelf af te doen. Op dit beginsel bestaan enkele uitzonderingen, maar die doen zich hier niet voor. Het hof zal het geschil dan ook als tweede feitelijke instantie opnieuw beoordelen, voor zover aan het hof voorgelegd. Grief 1 in principaal appel faalt.

Volgens [werknemer] had de kantonrechter tot het oordeel moeten komen dat Eriks niet-ontvankelijk was in haar ontbindingsverzoek omdat Eriks in het verzoekschrift niet duidelijk heeft gemaakt of zij voorwaardelijk of onvoorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. De overige vorderingen (betaling van benzinekosten en onderzoekskosten) hadden bij dagvaarding moeten worden ingesteld, zodat Eriks ook ter zake van deze vorderingen niet-ontvankelijk had moet worden verklaard, aldus [werknemer] (grief 2).

De grief faalt. Eriks heeft aanvankelijk een verzoek tot (onvoorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingesteld. Vervolgens heeft zij [werknemer] op staande voet ontslagen. [werknemer] heeft dit ontslag aangevochten, waarna Eriks haar verzoek heeft aangepast en (on)voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd “voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan”. Uit de gang van zaken moet het [werknemer] duidelijk zijn geweest dat het de bedoeling van Eriks was dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek alleen zou beoordelen wanneer het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Omdat de nevenvorderingen waren gecombineerd met een verzoek tot ontbinding, konden deze ingevolge het bepaalde in art. 7:686a BW worden ingediend met een verzoekschrift.

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] een bedrag van € 4.353,88 aan benzinekosten aan Eriks moet betalen. Volgens [werknemer] moet aan de hand van het bepaalde in art. 7:661 BW worden vastgesteld of hij aansprakelijk is voor deze kosten. Verder heeft [werknemer] aangevoerd dat het voor hem niet duidelijk is of Eriks schade heeft geleden, omdat het goed kan zijn dat de (additionele) benzinekosten in de leasesom zijn verdisconteerd.

Vast staat dat Eriks aan [werknemer] een leaseauto ter beschikking heeft gesteld. Partijen hebben daarover een gebruiksovereenkomst gesloten, waarin de leaseautoregeling van toepassing is verklaard (productie 40 bij inleidend verzoekschrift). Op grond van deze regeling zijn de extra kosten voor brandstof bij overschrijding van het geraamde brandstofverbruik (bij overschrijding van 20% of meer brandstof) voor rekening van de berijder. De vordering tot betaling van benzinekosten is dus niet gebaseerd op art. 7:661 BW, maar op een overeenkomst die partijen ter zake van het gebruik van de leaseauto hebben gesloten.

Voor zover [werknemer] van mening is dat het in strijd met het goed werkgeverschap is dat Eriks een vordering over 2018 en 2019 instelt, faalt de grief. De enkele omstandigheid dat de werkgever heeft nagelaten om frequent te onderzoeken of [werknemer] zich aan de afspraken omtrent het benzinegebruik hield, betekent nog niet dat zij niet met terugwerkende kracht van twee jaar een vordering ter zake van de onder 3.6 genoemde overeenkomst zou mogen in stellen. Van strijd met goed werkgeverschap is geen sprake.

Wat betreft de omvang van de vordering geldt het volgende. Uit de autoregeling volgt dat de extra kosten voor brandstof bij overschrijding van het geraamde brandstofverbruik (bij een overschrijding van 20% of meer brandstof) voor rekening van de berijder komen. Het door Eriks gevorderde bedrag is op deze basis vastgesteld (vgl. nr. 8.4 van het inleidend verzoekschrift). [werknemer] heeft de aldus berekende omvang van de vordering niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. De conclusie is dat de kantonrechter deze vordering terecht heeft toegewezen. Grief 3 in principaal appel faalt. Dit geldt ook voor de – overigens ongemotiveerde – grief dat de kantonrechter wettelijke rente over de benzinekosten heeft toegewezen.

Met grief 5 in principaal appel klaagt [werknemer] onder meer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat de advocaten en medewerkers van Eriks tijd hebben besteed aan het onderzoek naar de e-mails.

Grief 5 slaagt. De kantonrechter heeft (uitsluitend) de onderzoekskosten met betrekking tot de e-mails toewijsbaar geacht. Uit de eigen stellingen van Eriks volgt dat de gevorderde personeelskosten van de afdeling HR en van [opvolgend leidinggevende] daarop geen betrekking hebben. Dat geldt ook voor de kosten die door de advocaten I en II zijn gemaakt. Uitsluitend de kosten van Spindle zien op de kwestie van de e-mails. In het navolgende zal het hof ingaan op de vraag of de kosten van Spindle die verband houden met de e-mails voor toewijzing in aanmerking komen.

Met grief 4 in principaal hoger beroep voert [werknemer] aan dat het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie niet kan worden aangemerkt als bewust roekeloos of opzettelijk handelen door hem. De desbetreffende door Eriks gevorderde onderzoekskosten komen daarom volgens hem niet voor toewijzing in aanmerking. In het verlengde daarvan klaagt [werknemer] in grief 6 dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 2.094,11 heeft toegewezen aan onderzoekskosten. In incidenteel appel heeft Eriks aangevoerd dat de kosten van Forensisch onderzoeksbureau Spindle , dat is ingeschakeld voor de verwijdering van e-mails op de laptop van [werknemer] , ten onrechte niet zijn toegewezen.

Het hof stelt het volgende voorop. Bij opzettelijk handelen is sprake van het willens en wetens toebrengen van schade. Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat [werknemer] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Verder moet worden vastgesteld of de door Eriks gevorderde schade (de onderzoekskosten ter zake van de e-mails) is toe te rekenen aan opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [werknemer] (art. 6:98 BW).

In de beschikking van 24 november 2020 heeft het hof geoordeeld dat [werknemer] zich bewust had moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van Eriks in hem precair was en hij weinig krediet meer had. Het hof verwijst in dat verband naar het door de bedrijfsarts geconstateerde arbeidsconflict, de weigering van [werknemer] om mediation aan te gaan, de loonstop, de benzinepaskwestie, de weigering van [werknemer] daarover met Eriks in gesprek te gaan en de dreiging van [werknemer] met het uitbrengen van een persbericht. Het hof overweegt in die beschikking verder dat het goed voorstelbaar was dat Eriks zeer verontrust was door het feit dat [werknemer] , nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, in strijd met het geldende IT-reglement ten minste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar – voor Eriks onbekende – e-mailadressen buiten Eriks had gestuurd. Het hof concludeert in de beschikking van 24 november 2020 dat aan [werknemer] op dit punt een ernstig verwijt kan worden gemaakt, te meer nu hij (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor Eriks verrichtte; dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure, is geen overtuigende verklaring, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie.

Het hof gaat op grond van het vorenstaande ervan uit dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ter zake van het doorsturen van de bedrijfsgevoelige informatie naar privéadressen. In een kort geding dat [werknemer] in april 2020 had aangespannen om zijn loon doorbetaald te krijgen, heeft Eriks bij wijze van tegenvordering en als voorlopige voorziening gevorderd dat de kantonrechter [werknemer] veroordeelt tot het verlenen van medewerking aan een onderzoek naar de verzending door [werknemer] van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie. Die vordering heeft de kantonrechter bij kortgedingvonnis van 27 mei 2020 toegewezen.

Naar het oordeel van het hof is sprake van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [werknemer] . [werknemer] heeft moeten begrijpen dat Eriks het versturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie naar privé-e-mailadressen op een moment dat [werknemer] al vrij gesteld was van werk en met Eriks in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zwaar zou opnemen. Hij heeft ook moeten begrijpen dat Eriks bevreesd was dat [werknemer] de informatie zou misbruiken en dat Eriks erop zou staan dat hij de e-mails zou verwijderen. Het inschakelen van een onderzoeksbureau, als Spindle , is een redelijke maatregel nu [werknemer] , in strijd met de instructies van Eriks , de iPad in de fabrieksstand had ingeleverd. De kosten van Spindle kunnen dan ook redelijkerwijs worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van [werknemer] .

Tussen partijen staat vast dat Spindle daadwerkelijk belast is geweest met het onderzoek naar de apparaten van [werknemer] , zodat aannemelijk is dat Eriks daarvoor kosten heeft gemaakt. Eriks heeft echter geen factuur van Spindle overgelegd om te onderbouwen dat Spindle daadwerkelijk € 5.000,- bij Eriks in rekening heeft gebracht voor de door haar verleende diensten. Het bedrag van € 5.000,- acht het hof nogal hoog gelet op de hoeveelheid werkzaamheden waarvan vast staat dat Spindle die heeft verricht. Het hof schat de kosten naar redelijkheid en billijkheid in op een bedrag van € 2.500,-. [werknemer] zal worden veroordeeld tot het betalen van dit bedrag.

Het incidenteel hoger beroep van Eriks is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er ter zake van de benzinekosten geen sprake is van bewuste roekeloosheid of opzet. Eriks is van mening dat de kosten die zijn gemaakt voor het onderzoek naar het benzinegebruik, zijn aan te merken als schade die Eriks heeft geleden als gevolg van het bewust roekeloos of opzettelijk handelen van [werknemer] in de zin van art. 7:661 BW.

Tussen partijen staat vast dat Eriks in maart 2020 ontdekte dat sprake was van een gebrekkige kilometerregistratie en mogelijk van een zodanig hoog benzineverbruik dat Eriks een vordering op [werknemer] had. Daarbij geldt dat wanneer [werknemer] de auto meer gebruikte dan op grond van de autoregeling was toegestaan, de meerkosten voor zijn eigen rekening kwamen. [werknemer] heeft – in strijd met de binnen Eriks geldende regels – nimmer kilometerstanden doorgegeven, maar is daar (vóór 2020) door Eriks ook nooit op aangesproken. [werknemer] heeft – naar eigen zeggen – vanaf zijn indiensttreding in 2011 nooit een kilometerregistratie ingeleverd. Deze gang van zaken heeft klaarblijkelijk ertoe geleid dat Eriks met terugwerkende kracht over 2018-2019 heeft moeten reconstrueren wat het benzineverbruik van [werknemer] was en in hoeverre er sprake was van een overschrijding van het normgebruik. Naar het oordeel van het hof kan het handelen van [werknemer] niet worden aangemerkt als bewust roekeloos of opzettelijk in de zin van art. 7:661 BW. Het had op de weg van Eriks gelegen hem eerder aan te spreken op het verzaken van zijn verplichting om kilometerregistraties in te dienen. Eriks heeft in haar incidenteel appel onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [werknemer] ter zake van het gebruik van de leaseauto anderszins bewust roekeloos of opzettelijk de thans gevorderde schade heeft toegebracht aan Eriks .

Voor zover Eriks het standpunt inneemt dat dit deel van de vordering kan worden gebaseerd op art. 7:611 BW of art. 6:162 BW, geldt het volgende.

De conclusie is dat de gevorderde onderzoekskosten ter zake van de verwijdering van de e-mails toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 2.500,-. De onderzoekskosten ter zake van het benzineverbruik zijn niet toewijsbaar.

Grief 7 in principaal appel ziet op een vergoeding voor het niet kunnen gebruiken van de leaseauto. Deze grief berust op de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd als gevolg van het ontslag op staande voet op 8 mei 2020. Nu die veronderstelling onjuist is, kan deze grief niet slagen.

Met grief 8 klaagt [werknemer] dat de kantonrechter de vordering tot betaling van de eindejaarsuitkering (winstdeling) en de tantième over 2019 heeft afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [werknemer] niet heeft weersproken dat de beoordeling van [werknemer] niet positief was, zodat hij geen recht had op winstdeling. Ten aanzien van de tantième heeft de kantonrechter geoordeeld dat Eriks heeft gesteld dat [werknemer] daar geen recht op heeft, omdat hij zijn doelstellingen niet heeft gehaald. Ook deze stelling heeft [werknemer] niet weersproken, zodat hij evenmin recht heeft op tantième over 2019 (rov. 17 van de bestreden beschikking).

[werknemer] heeft het volgende aangevoerd. Bij de eindejaarsbeoordeling van 2018 had Eriks geen kritiek op het functioneren van [werknemer] . Die kritiek kwam korte tijd later. Begin 2019 is een aanvang gemaakt met een verbetertraject. Het verbetertraject is op 25 september 2019 afgerond en [werknemer] had toen aan alle doelstellingen voldaan: Eriks had gedurende het verbetertraject geen negatieve berichten (van klanten) ontvangen; [werknemer] had op een constructieve wijze bijgedragen en meegedacht aan een plan voor Petrochemie en een raamwerk opgesteld met behulp van zijn kennis over de markt; zijn kennis van klanten was verbeterd; [werknemer] had een kwalitatief goed plan geschreven voor aanpassingen in de bezoekbenadering van Shell, en hij had zijn toonzetting bij het klantbezoek verbeterd. Volgens [werknemer] volgt uit het vorenstaande dat hij recht heeft op de winstdeling en de tantième over 2019. Per 1 januari 2020 is [opvolgend leidinggevende] zijn manager geworden; hij vond dat [werknemer] niet goed functioneerde. Maar dat doet niet af aan de positieve beoordeling over 2019, aldus [werknemer] .

Eriks heeft erkend dat [werknemer] het verbetertraject met goed gevolg heeft afgerond. Er waren op dat moment echter nog steeds meerdere verbeterpunten. Eriks verwijst naar een brief van 25 september 2019 van [leidinggevende] (de toenmalige leidinggevende van [werknemer] ), waarin deze schrijft:

Uit de brief van [leidinggevende] volgt dat [werknemer] het verbetertraject in september 2019 met succes heeft afgerond. [leidinggevende] maakt in de brief gewag van twee punten waarop [werknemer] zou moeten letten, maar deze aandachtspunten hebben niet geleid tot een nieuw verbeterplan. Uit de brief van [leidinggevende] blijkt ook niet dat hij van mening was dat er ter zake van deze aandachtspunten een nieuw verbeterplan zou moeten komen.

[leidinggevende] is op 1 januari 2020 opgevolgd door [opvolgend leidinggevende] . Voorafgaand aan zijn aantreden heeft [opvolgend leidinggevende] op 19 november 2019 een gesprek gehad met [werknemer] . In een verklaring van 4 mei 2020 (productie 10 bij inleidend verzoekschrift) schrijft hij hierover het volgende:

Uit de door [opvolgend leidinggevende] beschreven gang van zaken volgt dat er in 2019 geen nieuw verbetertraject is gestart. Wel is met [werknemer] besproken dat diens functioneren volgens Eriks op essentiële punten onder de maat was. [werknemer] is de mogelijkheid gegeven om zelf met een plan te komen om dit aan te pakken, maar dit heeft uiteindelijk niets opgeleverd. Uit de verklaring van [opvolgend leidinggevende] volgt dat er na 11 december 2019 geen gesprekken meer hebben plaatsgevonden over de wijze waarop [werknemer] zijn functioneren zou kunnen verbeteren.

In de Personeels Informatie Map (productie 14 bij verweerschrift in hoger beroep) staat dat het personeel in aanmerking komt voor winstdeling, met uitzondering van de volgende situatie:

Het hof overweegt als volgt. [werknemer] heeft in september 2019 het verbetertraject positief afgerond. In november / december 2019 heeft hij opnieuw (forse) kritiek ontvangen van zijn (op dat moment nog: toekomstige) leidinggevende. Die kritiek zag echter niet op de verbeterpunten uit het afgeronde verbetertraject. Toen [opvolgend leidinggevende] constateerde dat [werknemer] niet voldeed aan de eisen van zijn functie, heeft hij hem daarop aangesproken en hem de kans gegeven met een plan te komen om zijn prestaties te verbeteren. Dit heeft – in de ogen van Eriks – niet het gewenste resultaat opgeleverd. Eind 2019 was de verstandhouding zodanig verslechterd dat partijen niet meer constructief konden samenwerken om (eventueel) met een nieuw verbeterplan te komen zodat [werknemer] de mogelijkheid zou krijgen om aan de slag te gaan met de nieuwe kritiekpunten en zijn functioneren in 2020 (verder) te verbeteren.

Het enkele feit dat [werknemer] in 2019 in de ogen van Eriks niet voldeed aan de eisen van zijn functie, is echter niet voldoende om het recht op winstdeling te laten vervallen. Uit de Personeels Informatie Map volgt dat dit slechts kan als een werknemer na het daarop volgende verbetertraject nog steeds onvoldoende presteert. Nu het ter zake van de kritiek uit november / december 2019 nooit tot een verbetertraject is gekomen, is het hof van oordeel dat het recht op winstdeling voor [werknemer] niet is vervallen. Deze vordering is dus toewijsbaar. Eriks heeft de omvang van de vordering onvoldoende gemotiveerd betwist.

Over de tantième heeft [opvolgend leidinggevende] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter het volgende gezegd:

De conclusie is dat grief 8 gedeeltelijk gegrond is. Eriks dient [werknemer] een bedrag van € 6.965,48 ter zake van eindejaarsuitkering 2019 te betalen. De gevorderde tantième komt niet voor toewijzing in aanmerking

De slotsom is:

Het hof zal om praktische redenen de bestreden beschikking geheel vernietigen. Eriks heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betwist dat [werknemer] geheel of gedeeltelijk heeft voldaan aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de bestreden beschikking. [werknemer] heeft dat niet weersproken. Het verzoek van [werknemer] om terugbetaling zal dus worden afgewezen. Gelet op de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding om de proceskosten over en weer te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Grief 9 in het principaal appel (gericht tegen de kostenveroordeling) slaagt dus ook. Grief 10 in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.