Gerechtshof Den Haag, 29-03-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:449, 200.298.095

II. Duur van de overeenkomst.

1. De onderhavige overeenkomst is aangegaan op 1 juni 2014 voor onbepaalde tijd.

2. De onderhavige overeenkomst eindigt:

(…)

k. door opzegging door het Bestuur, anders dan bedoeld in letter l hierna, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden; deze termijn kan in overleg met betrokkene worden bekort;

(…)

26.5.

26.6.

g. Naast de Aansluitingsovereenkomst hebben partijen diverse andere aktes getekend, op grond waarvan [de vennootschap] voor € 25.000,- één aandeel heeft gekocht in Deloitte. Daarnaast is [de vennootschap] voor een bedrag van € 475.000,- gaan deelnemen in Deloitte.

h. De honorering van Equity Partners is geregeld in de NSE Partnership Agreement. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

i. Aan [de vennootschap] werd aldus maandelijks (door Deloitte) een voorschot op de managementvergoeding uitgekeerd gebaseerd op de verwachte winst. Hierover droeg [de vennootschap] vennootschapsbelasting en omzetbelasting af. Daarnaast konden plaatsvinden een eventuele winstuitkering (door Coöperatief Deloitte) aan [de vennootschap] en een eventuele uitkering aan [verzoeker] in persoon in zijn hoedanigheid van Equity Partner. De totale vergoeding aan [de vennootschap] bedroeg sinds 2014 gemiddeld € 334.000,‑ per jaar.

j. Bij brief van 29 juni 2020 heeft Deloitte de Aansluitingsovereenkomst met [verzoeker] en [de vennootschap] , met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, opgezegd tegen 31 december 2020. In de brief stond onder meer:

k. Deloitte heeft [verzoeker] op 20 mei 2021 verzocht zijn LinkedIn profiel aan te passen, omdat op dat profiel nog wordt vermeld dat hij bij Deloitte werkzaam is. [verzoeker] heeft niet aan dat verzoek voldaan. LinkedIn heeft desgevraagd aan Deloitte bericht dat zij alleen bereid is tot actie over te gaan op basis van een rechterlijke uitspraak.

4.1

- de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021;

- wedertewerkstelling met inachtneming van alle rechten van de positie van een Equity Partner, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- doorbetaling van het loon ad € 36.583,- per maand vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag waarop de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met rente over de achterstallige betalingen; en

subsidiair:

- de veroordeling van Deloitte tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding ad € 172.786,46 bruto, een billijke vergoeding ten bedrage van € 2.597.583,33 bruto en een schadevergoeding nader op te maken bij staat;

primair en subsidiair met veroordeling van Deloitte in de kosten van deze procedure.

4.2

Deloitte verzocht – voorwaardelijk – voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, deze te ontbinden op de grond van disfunctioneren (d-grond), verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), achterblijvende resultaten op basis waarvan van de andere Equity Partners niet kan worden verwacht nog langer de winst met [verzoeker] te delen (h-grond), dan wel een cumulatie van voornoemde gronden (i-grond).

4.3

5.1

[verzoeker] verzoekt vernietiging van deze beslissingen. Hij verzoekt het hof zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.

5.2

[verzoeker] heeft (naast de in rov. 3.1 genoemde klachten, die niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden) de volgende klachten tegen de beschikking aangevoerd. [verzoeker] is van oordeel dat de kantonrechter weliswaar van het juiste toetsingskader is uitgegaan (de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746), maar meent dat de kantonrechter de maatstaf uit dat arrest onjuist heeft toegepast. Hij is het verder niet eens met de conclusies die de kantonrechter heeft getrokken (grief V tot en met IX).

5.3

Deloitte concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, althans afwijzing van de vorderingen van [verzoeker] . Voor het geval het beroep van [verzoeker] ontvankelijk is (als het hof oordeelt dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst), verzoekt Deloitte tot toewijzing van haar voorwaardelijke verzoek in eerste aanleg. In hoger beroep heeft Deloitte verder haar voorwaardelijke verzoek vermeerderd met het onvoorwaardelijke verzoek [verzoeker] te gebieden zijn LinkedIn profiel in die zin aan te passen dat daaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2020 niet meer op enigerlei wijze werkzaam is bij Deloitte.

6.1

Ter beoordeling staat of de relatie die tussen partijen heeft bestaan nadat [verzoeker] per 1 juni 2014 was toegetreden als Equity Partner kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

6.2

Gelet op de door Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2020 aangelegde maatstaf is voor de kwalificatie van de overeenkomst niet doorslaggevend of partijen al of niet de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW te laten vallen. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, waarna beoordeeld dient te worden of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

6.3

De rechten en verplichtingen van partijen vanaf 1 juni 2014 zijn uitvoerig op schrift gesteld in een aantal stukken, waaronder de Aansluitingsovereenkomst. Bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen dient het hof te onderzoeken welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan deze stukken mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook de gedragingen van partijen na het sluiten van de Aansluitingsovereenkomst (de wijze waarop [verzoeker] met zijn persoonlijke vennootschap en Deloitte daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven) zijn van belang voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. De rechtsverhouding tussen partijen wordt verder beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

6.4

Voor de uitleg van de overeenkomst zoals die geldt tussen partijen vanaf 1 juni 2014 acht het hof het volgende van belang:

a. [verzoeker] is door Deloitte in de gelegenheid gesteld zich met zijn persoonlijke vennootschap aan te sluiten bij een coöperatie van andere B.V.'s op het gebied van advisering en accountancy. Hij is (via zijn persoonlijke vennootschap) lid geworden van deze coöperatie met een kapitaalinleg van € 25.000,- . Verder is hij een financiering van € 475.0000,- aangegaan in Deloitte;

b. [verzoeker] heeft zich – via zijn persoonlijke vennootschap – verplicht tot het verrichten van diensten voor Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V. conform de "overeenkomst inzake ter beschikking stelling directeur";

c. de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] heeft bij wijze van voorschot recht op een managementvergoeding (plus btw) voor het ter beschikking stellen van [verzoeker] aan Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V. Daarnaast had de persoonlijke vennootschap recht op een winstuitkering door Coöperatief Deloitte en ontving de persoonlijke vennootschap daartoe maandelijks een voorschot op de verwachte winst. Na afloop van een jaar werd berekend wat de winst per winstpunt was. Aldus bewoog de beloning van [verzoeker] mee met de winst van Deloitte;

d. de persoonlijke vennootschap was ter zake van deze inkomsten onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting. [verzoeker] had als bestuurder van zijn persoonlijke vennootschap van de Belastingdienst een loonbeschikking verkregen, op basis waarvan de vennootschap een deel van de inkomsten van de vennootschap aan [verzoeker] moest uitkeren als loon;

e. [verzoeker] en [de vennootschap] hebben zich richting Belastingdienst als ondernemer gepresenteerd (door de afdracht van vennootschapsbelasting en omzetbelasting en een fictief dienstverband van [verzoeker] bij [de vennootschap] conform de daartoe op verzoek van [verzoeker] door de Belastingdienst afgegeven loonbeschikking);

f. uit de bewoordingen van de Aansluitingsovereenkomst, de daarbij aan [de vennootschap] geboden mogelijkheden en honorering, de gelijktijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met eindafrekening van hetgeen op basis daarvan nog verschuldigd was (uitbetaling vakantiedagen en vakantiegeld), in combinatie met de sociaal economisch sterke maatschappelijke positie van [verzoeker] , die moet worden beschouwd als professionele partij die in rechtskennis niet voor Deloitte onder deed (een fiscalist die geacht kan worden als geen ander op de hoogte te zijn van het verschil tussen werknemer- en ondernemerschap), mochten partijen van elkaar verwachten en begrijpen dat het doel niet langer een arbeidsovereenkomst was, maar een andersoortige samenwerking.

6.4

Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of de rechten en plichten van partijen voldoen aan de criteria arbeid, loon en gezag. Als aan al deze criteria is voldaan, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien de overeenkomst niet voldoet aan een of meer van deze criteria, is er in beginsel geen arbeidsovereenkomst.

8.1

Zoals hiervoor gesteld, had [verzoeker] na 1 juni 2014 geen recht meer op loon van Deloitte, maar werd zijn beloning vastgesteld conform de NWE Partnershipagreement. Dit hield in dat zijn beloning verliep via zijn persoonlijke vennootschap, [de vennootschap] , met wie hij de Aansluitingsovereenkomst met Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V was aangegaan. Deloitte droeg voor [verzoeker] na 1 juni 2014 ook geen loonbelasting en sociale premies meer af, evenmin werden door Deloitte nog loonstrookjes verstrekt. De honorering van [verzoeker] verliep dus via [de vennootschap] . De hoogte van de honorering hield niet alleen verband met de prestaties van [verzoeker] , maar eveneens met de winst van Deloitte: in een financieel minder jaar van Deloitte, was de winstuitkering/honorering lager. Ook dit wijst op een ondernemersbeloning. Dit in tegenstelling tot het loon van een Director in loondienst (de functie van [verzoeker] voorafgaande aan 1 juni 2014). Deze heeft – ongeacht of het goed of slecht gaat met Deloitte – iedere maand recht op het vastgestelde loon. De door [de vennootschap] ontvangen vergoedingen waren onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting en door [verzoeker] is een loonbeschikking aangevraagd bij de Belastingdienst. [verzoeker] deed aangifte van omzetbelasting voor de btw. Van loon in de zin van art. 7:610 BW was naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Het feit dat Deloitte voor [verzoeker] nog wel een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten, doet hieraan niet af. Het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering wijst – anders dan het betalen van sociale premies – niet zonder meer op een loonbetalingsverplichting. Ook uit hoofde van een opdrachtovereenkomst kan een opdrachtgever een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van een opdrachtnemer afsluiten.

8.2

De door [verzoeker] gemaakte vergelijking met de Deliveroo-zaak (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) gaat hier al mank: het hof heeft vastgesteld dat Deliveroo haar bezorgers loon betaalt voor de door hen verrichte werkzaamheden. Maar ook overigens heeft de situatie van [verzoeker] weinig overeenkomsten met die van de maaltijdbezorgers van Deliveroo. Waar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] plaatsvond in onderling overleg in het kader van een promotie tot Equity Partner (die [verzoeker] had kunnen weigeren, in dat geval was zijn arbeidsovereenkomst gewoon doorgelopen), en [verzoeker] en zijn persoonlijke vennootschap zich – in ieder geval richting Belastingdienst voor de afdracht van omzet- en vennootschapsbelasting – presenteren als ondernemer, hadden de maaltijdbezorgers van Deliveroo niet de keuze de voordien bestaande arbeidsovereenkomst te behouden en beschouwden de meeste maaltijdbezorgers zich – in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting – niet als ondernemer. Hun verdiensten waren daartoe simpelweg te laag.

9.1

Als derde criterium zal het hof beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat daarvan sprake is verwezen naar de wijze waarop de overeenkomst werd uitgevoerd, naar de instructies van Deloitte, die hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden verplicht was op te volgen, de inhoud van de Akte, de artikelen VII lid 3 en IX van de Aansluitingsovereenkomst en de artikelen 7, 8, 9.3, 12.2, 17.8, 19.1, 19.2, 19,3, 20, 22, 23, 25 en 27 van de Algemene Bepalingen. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen Deloitte en [verzoeker] . Het hof verenigt zich met dat oordeel. Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat er tussen [verzoeker] en Deloitte sprake is geweest van een gezagsverhouding, gelet op de afspraken die met [verzoeker] en zijn persoonlijke vennootschap zijn gemaakt in het kader van zijn toetreding als Equity Partner bij Deloitte en gelet op de wijze waarop hieraan vervolgens in de praktijk uitvoering is gegeven door partijen.

9.2

Nadat [verzoeker] Equity Partner werd, veranderde in de praktijk ook zijn positie. [verzoeker] is via zijn persoonlijke vennootschap diensten gaan verrichten ten behoeve van Deloitte, tegen een management vergoeding. Via zijn persoonlijke vennootschap werd [verzoeker] (via een holding) ook aandeelhouder van Deloitte, met stemrecht. Zoals hiervoor is geoordeeld draagt de Equity Partner zelf ondernemingsrisico, terwijl de Director een vastgesteld maandloon ontvangt. Dit is een wezenlijk verschil. Dat ondernemingsrisico houdt ook in dat als de gegenereerde omzet van de Equity Partner achterblijft, Deloitte de Aansluitingsovereenkomst kan opzeggen. Verder stellen de Equity Partners jaarlijks zelf een partnerplan op. De behaalde omzetresultaten en gedrag worden door de Equity Partners besproken tijdens Mid Year en Year End gesprekken. Gesprekken over de omzetresultaten en gedrag vinden aldus in feite plaats tussen gelijken, met dien verstande dat de gesprekken van de zijde van Deloitte worden gevoerd door de twee Equity Partners die aangesteld zijn als Industry Leader en Service Line Leader. Deloitte heeft er verder op gewezen dat [verzoeker] met zijn persoonlijke vennootschap vrij was in het aannemen of afwijzen van opdrachten van derden (klanten), zoals de kantonrechter ook heeft overwogen in r.o. 5.5 van de beschikking. [verzoeker] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hem vrij stond klanten te weigeren. Dat is afgesproken dat Equity Partners alleen klanten in de eigen industry mogen bedienen en klanten daarbuiten moeten verwijzen naar een andere Partner, neemt niet weg dat het [verzoeker] geheel vrij stond om klanten te weigeren en – binnen de eigen industry – het hem vrij stond om opdrachten van klanten aan te nemen. Anders dan [verzoeker] meent volgt het tegendeel niet uit artikel VIII van de Aansluitingsovereenkomst. Daarin staat juist dat Deloitte aan [verzoeker] volmacht verleent om Deloitte te vertegenwoordigen bij het aanvaarden van een nieuwe opdracht, het uitvoeren van een bestaande opdracht alsmede het opzeggen en weigeren van een opdracht. Daaraan worden geen verdere voorwaarden gesteld, anders dan dat de volmacht eindigt bij het eindigen van de Aansluitingsovereenkomst en deze kan worden opgeschort indien de tekeningsbevoegdheid van de gevolmachtigde wordt opgeschort. [verzoeker] heeft ook geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat het hem in de praktijk niet was toegestaan om klanten te weigeren. Verder zijn nog de volgende verschillen tussen de positie van Director en de positie van Equity Partner te noemen:

-

de director heeft geen AVA/stemrecht en de partner wel;

-

de director neemt geen deel aan de jaarlijkse partnermeeting en de partner wel;

-

de director moet medewerkers counselen en ontwikkelen, en de partner niet.

9.3

Dat de Equity Partners dienen te opereren binnen de (internationale) strategie van Deloitte, zich bij de uitvoering moeten houden aan de interne en externe standaarden en de beroepsregels die daarbij gelden en dat [verzoeker] zich in het verlengde daarvan diende te houden aan een groot aantal instructies en richtlijnen, maakt nog niet dat sprake was van een gezagsverhouding. Ook de opdrachtgever heeft uit hoofde van art. 7:402 BW een instructierecht en de opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan instructies en aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. De bepalingen waarnaar [verzoeker] verwijst en de wijze waarop in de praktijk aan de samenwerking is vormgegeven gaat naar het oordeel van het hof de grenzen van het instructierecht van Deloitte als opdrachtgever niet te buiten. Ook bij een opdrachtovereenkomst kan de Equity Partner op basis van de afgesproken beoordelingsmaatstaven worden beoordeeld op het functioneren ten aanzien van de omzet en gedrag. Dat de Aansluitingsovereenkomst door Deloitte is opgezegd, omdat sprake was van onvoldoende functioneren van [verzoeker] , duidt in het licht van het voorgaande evenmin op een gezagsverhouding. Het feit dat Deloitte centraal een loonbeschikking aanvraagt voor de partners ten aanzien van het bedrag dat de persoonlijke vennootschap minimaal als vergoeding dient uit te keren aan de partner, maakt evenmin dat van gezag kan worden gesproken. Het stond de persoonlijke vennootschap vrij een hoger bedrag uit te keren.

9.4

Alles overwegende is het hof van oordeel dat de positie van [verzoeker] als Equity Partner bij een van de grootste financiële dienstverleners van Nederland in aanzienlijke mate afwijkt van de positie van een Director/werknemer, die werkzaamheden verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst bij dezelfde instelling. Dat de werkzaamheden die een Equity Partner verricht technisch inhoudelijk niet veel verschillen van de werkzaamheden van een Director is van ondergeschikt belang. De kantonrechter heeft in dit verband terecht het verschil in de positie van de Equity Partner ten opzichte van de Director benadrukt. Van een gezagsverhouding is in de gegeven omstandigheden geen sprake geweest.

9.5

Ten overvloede overweegt het hof nog dat [verzoeker] zich tot medio 2020 (de opzegging van de overeenkomst door Deloitte) nooit op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit terwijl het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] – gelet op zijn maatschappelijke positie als belastingspecialist – zich ervan bewust moet zijn geweest, dat de onder 6.4 genoemde omstandigheden betekenden dat Deloitte ervan uitging dat geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst, maar van een andersoortige overeenkomst (overeenkomst van opdracht) en ook wat de consequenties daarvan waren voor zijn positie bij Deloitte. Tot medio 2020 kon hij zich kennelijk daarmee verenigen.

10.1

10.2

Bij gebreke van stellingen die – als ze worden bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit betekent dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar als na te melden.

11.1

Deloitte heeft verzocht [verzoeker] te veroordelen zijn LinkedIn profiel in die zin aan te passen dat daaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2020 niet meer op enigerlei wijze werkzaam is bij Deloitte, onder verbeurte van een dwangsom. Dit verzoek is toewijsbaar, gelet op het oordeel van het hof in het principaal hoger beroep en het gegeven dat [verzoeker] geen (specifiek op dit verzoek gericht) verweer heeft gevoerd tegen dit verzoek. Wel zal het dat het hof een tijdsbepaling toevoegen en aan de dwangsom een maximum zal koppelen als na te melden.

11.2

Bij deze uitkomst past dat [verzoeker] ook zal worden veroordeeld in de kosten van het (onvoorwaardelijk) incidenteel appel. Deze kosten worden door het hof begroot op nihil.

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2021;

- veroordeelt [verzoeker] om binnen zeven dagen na heden zijn LinkedIn profiel in die zin aan te passen dat daaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2020 niet meer op enigerlei werkzaam is bij Deloitte. Dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [verzoeker] in gebreke is hieraan te voldoen tot een maximum van € 100.000,-;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat in het principaal appel en nihil in het incidenteel appel en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.