Gerechtshof Den Haag, 02-05-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:738, 200.308.991/01
Gerechtshof Den Haag, 02-05-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:738, 200.308.991/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 2 mei 2023
- Datum publicatie
- 10 mei 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2023:738
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2021:16078, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2024:1161, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.308.991/01
Inhoudsindicatie
Gelden de tien minuten die de werknemer op grond van de planningsregels van zijn werkgever vóór aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn als betaalde werktijd?
Uitspraak
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.308.991/01
Zaaknummer rechtbank : 9230669 RL EXPL 21-8543
Arrest van 2 mei 2023
in de zaak van
Teleperformance Netherlands B.V.,
gevestigd in Zoetermeer,
appellante,
advocaat: mr. C. Staudt-Bos, kantoorhoudend in Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende in [woonplaats],
verweerder,
niet verschenen.
Het hof zal partijen hierna noemen Teleperformance en [geïntimeerde].
1 De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om een loonvordering van een werknemer van een callcenter. Het geschilpunt betreft de vraag of de tien minuten die de werknemer volgens de planningsregels van zijn werkgever aanwezig moet zijn voor de start van zijn dienst als betaalde werktijd zijn aan te merken.
2 Procesverloop in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- -
-
de dagvaarding van 4 maart 2022, waarmee Teleperformance in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 8 december 2021;
- -
-
de verstekverlening aan [geïntimeerde] op 12 april 2022;
- -
-
de memorie van grieven van Teleperformance, met bijlagen.
Feitelijke achtergrond
De door de kantonrechter onder "2. Feiten" vastgestelde feiten zijn door Teleperformance niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Voor zover Teleperformance de door de kantonrechter in de beoordeling betrokken (door [geïntimeerde] ter zitting aangevoerde) feiten heeft bestreden, zal het hof deze niet als feit opnemen. Het hof zal daarop ingaan in zijn beoordeling. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] is sinds 26 september 2016 bij Teleperformance werkzaam. Op 26 november 2017 is zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd en per 26 augustus 2018 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [geïntimeerde] is Contact Center Medewerker (Agent) en zijn laatstelijk verdiende bruto maandsalaris bedraagt € 1.951,-.
In de door partijen in 2016 getekende arbeidsovereenkomst is voor zover van belang vermeld:
"Artikel 3 Omvang van het dienstverband
De omvang van het dienstverband bedraagt tenminste 24 uur per week en ten hoogste 32 uur per week.
De werkgever is niet verplicht de werknemer iedere week tot het maximum aantal uren te werk te stellen. Tewerkstelling boven het minimum aantal uren en tot het maximum aantal uren per week zal alleen plaatsvinden indien en voor zover daaraan behoefte bestaat bij werkgever. De werkgever is verplicht de werknemer iedere week voor ten minste het minimum aantal uren per week te werk te stellen.
Werknemer is verplicht gehoor te geven aan een verzoek door of namens werkgever gedaan, om op uren boven het overeengekomen minimum aantal uren per week, arbeid te verrichten. Werknemer is niet verplicht arbeid te verrichten op uren boven het maximum aantal overeengekomen aantal uren per week.
(…)
Artikel 7 Salaris
De werknemer ontvangt een variabel bruto maandsalaris dat afhankelijk is van het daadwerkelijke aantal door de werknemer in de betreffende maand gewerkte uren. Het vaste salaris bedraagt € 922,32 bruto per maand en is gebaseerd op een minimum arbeidsuur van 24 uur per week. (... ) Voor zover de werknemer meer dan 24 uur per week werkt, ontvangt werknemer voor de overig gewerkte uren € 8,87 bruto per uur. Werkgever zal elke maand vaststellen hoeveel uren werknemer daadwerkelijk gewerkt heeft.
(…)
Artikel 14 Instemming reglement
Werknemer verklaart in te stemmen met de reglementen die gelden binnen Teleperformance en waarvan de werknemer een exemplaar per email voor indiensttreding heeft ontvangen. De reglementen zijn tevens na te lezen op intranet. Deze reglementen maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Werknemer is gebonden aan de door werkgever rechtsgeldig doorgevoerde wijzigingen, waaronder begrepen intrekking van de in de onderneming geldende regelingen. (... )'.
De door partijen in 2017 getekende arbeidsovereenkomst kent soortgelijke bepalingen, zij het dat de arbeidsduur volgens die overeenkomst minimaal 32 uur bedraagt, en het uurloon € 9,04 bruto.
In de "Planningsregels Teleperformance" is voor zover van belang vermeld:
"Hieronder een uiteenzetting van de Teleperformance planningsregels:
1. Het kan zijn dat voor jouw project de planningsregels op bepaalde punten afwijken of dat er nog extra regels gelden. Deze aanvullende/afwijkende regels krijg je op je eerste werk- of trainingsdag op jouw project uitgereikt van je Supervisor.
(…)
3. Het is de bedoeling dat je, volgens het aan jou uitgereikte rooster je werkzaamheden verricht. Dat wil zeggen dat je je zowel aan de werktijden als aan de pauzetijden houdt. Door je webstation altijd open te hebben, ben je altijd van alle tijden op de hoogte. 09.00 uur beginnen betekent dat je exact om 09.00 uur klaar zit om je eerste call aan te nemen danwel te maken. Meld je daarom altijd 10 minuten voor aanvang van je dienst bij je supervisor, dan ben je nooit te laat; (…)"
De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Teleperformance valt onder de CAO Facilitaire Contactcenters (hierna de CAO). In de CAO 2019-2021 is voor zover van belang liet volgende bepaald:
"Artikel 1 Definities
(…) Arbeidstijd
De tijd waarin de medewerker arbeid verricht.
(…)
Artikel 21 Meeruren
De uren die op verzoek van de Werkgever dan wel bij bijzondere omstandigheden in opdracht van de Werkgever worden gewerkt boven de voor de Medewerker geldende arbeidsuur, maar waardoor de normale wekelijkse arbeidstijd niet wordt overschreden, worden als meeruren beschouwd. Over meeruren vindt betaling plaats van het voor de Medewerker geldende salaris per uur. Over deze uren vindt opbouw van vakantie en vakantie-uitkering plaats.(.. . ) Niet als meerwerk wordt beschouwd een overschrijding van als gevolg van het afhandelen van klantcontact, aansluitend op het rooster van minder dan 5 minuten.
Artikel 22 Overwerk
1. Overwerk is de door of namens de Werkgever opgedragen en verrichte arbeid waardoor de Medewerker in een kalenderjaar de standaard arbeidsduur van 2.080 uren overschrijdt.
2. Overuren worden gedurende het kalenderjaar gecompenseerd in tijd, tenzij het bedrijfsbelang zich verzet tegen compensatie in tijd. Voor ieder uur overwerk geldt een vergoeding van één uur vrije tijd.
(…)"
Bij e-mail van 23 februari 2021 schreef de Business Unit Manager van Teleperformance onder meer aan [geïntimeerde]:
"(…) dien jij je te houden aan de geldende planningsregels waarvoor je hebt getekend.
Je mag (…) melden bij je supervisor indien het opstarten van de computer langer dan 10 minuten duurt. Opstarten zou namelijk niet langer dan 10 minuten moeten duren.
(…)"
Bij brief van 16 maart 2021 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op nabetaling van zijn salaris. Hij motiveerde dit als volgt:
"Conform de planningsregels (het hof leest: dient) cliënt 10 minuten voor de start van zijn dienst aanwezig te zijn zodat hij op tijd is opgestart en klanten te woord kan staan. Het eerder aanwezig zijn om te melden bij de supervisor is een opdracht van werkgever en derhalve werktijd. Deze werktijd dient te worden uitbetaald hetgeen tot op heden is nagelaten. Ik lees dat cliënt bij u heeft aangekaart dat deze tijd met terugwerkende kracht tot de datum indiensttreding op 26 september 2016 uitbetaald dient te worden maar dat u geen gehoor geeft aan dit verzoek. Ondanks dat de verplichting tot betaling recent is bevestigd door de kantonrechters te Roermond* en Alkmaar*. U bent derhalve in gebreke betreffende de volledige loonbetaling aan cliënt over de periode 26 september 2016 tot en met heden. Bij deze verzoek ik u, voor zover nodig sommeer ik u, er voor zorg te dragen dat het achterstallige loon over de periode 26 september 2016 tot en met heden alsnog wordt voldaan.
(…)
Vindplaats rechtspraak:
Teleperformance heeft niet aan dit verzoek voldaan. Zij reageerde bij brief van 29 maart 2021 van haar advocaat onder meer als volgt:
"Naar de stellige overtuiging van cliënte bestaat de namens [geïntimeerde] opgevoerde aanspraak op salaris niet. Ter toelichting dient het navolgende.
Relevante feiten en omstandigheden
(…)
In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen:
Werknemer verklaart in te stemmen met de reglementen die gelden binnen Teleperformance en waarvan de werknemer een exemplaar per email voor indiensttreding heeft ontvangen. De reglementen zijn tevens na te lezen op intranet. Deze reglementen maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Werknemer is gebonden aan de door werkgever rechtsgeldig doorgevoerde wijzigingen, waaronder begrepen intrekking van de in de onderneming geldende regelingen.
Bij aanvang van zijn dienstverband, zijn aan [geïntimeerde] de zogeheten 'Planningsregels' overhandigd.
Voor de onderhavige kwestie is met name planningsregel 3 relevant:
(…)
Voorts is de Cao Facilitaire Callcenters van toepassing op de arbeidsverhouding tussen partijen.
Juridisch kader
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de tien minuten die hij voorafgaand aan elke dienst aanwezig moet zijn ten onrechte niet aan hem zouden zijn betaald. Omdat hij in opdracht van werkgever aanwezig behoort te zijn, kwalificeert deze tijd volgens hem als werktijd welke "dus" moet worden
uitbetaald.
Voorgenoemde redenering miskent echter de inhoud van het begrip 'arbeid' zoals bedoeld in artikel 7:610 BW, alsmede de wettelijke definitie van het begrip "arbeidstijd" die als volgt luidt:
De tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht.
Voor het antwoord op de vraag of tijd kwalificeert als werktijd en dus voor betaling in aanmerking komt, is relevant of de werknemer in kwestie gedurende die tijd ook daadwerkelijk voor de werkgever productieve arbeid verricht.
Dit is in de onderhavige kwestie evident niet het geval: gedurende de tien minuten die ter discussie staan verwacht cliënte geenszins van haar werknemers dat er daadwerkelijk werkzaamheden worden verricht.
Het enige dat zij wel verwacht, is dat de werknemers dermate op tijd zijn dat ze rustig kunnen inloggen en desgewenst koffie kunnen pakken of gebruik van het toilet kunnen maken. Het feit dat cliënte dit van haar werknemers verwacht, is niets meer dan een uiting van haar reguliere instructierecht ex artikel 7: 660 BW.
Van 'arbeid' of 'arbeidstijd' is gedurende die eerste tien minuten voorafgaand aan een dienst derhalve géén sprake. De jurisprudentie waarnaar namens [geïntimeerde] wordt verwezen maakt deze conclusie niet anders. (…)"
Procedure bij de rechtbank
[geïntimeerde] heeft Teleperformance gedagvaard en, samengevat, gevorderd een bedrag van € 1.587,03 bruto aan achterstallig loon over de periode van 26 september 2016 tot en met de datum van dagvaarding, vermeerderd met achterstallig vakantiegeld, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van Teleperformance in de proceskosten.
[geïntimeerde] legt aan deze vordering, kort weergegeven, ten grondslag dat Teleperformance van hem verwacht dat hij direct kan starten met bellen zodra zijn dienst begint. Dit houdt in dat hij op dat moment met zijn headset op, ingelogd, achter de computer klaar moet zitten om de eerste call te kunnen aannemen. Om dat te garanderen heeft [geïntimeerde] de opdracht van Teleperformance om tien minuten vóór de start van zijn dienst aanwezig te zijn. Hij kan dan de systemen opstarten en inloggen. Deze verplichting is opgenomen in artikel 3 van de Planningsregels Teleperformance. Het eerder aanwezig zijn is een opdracht van de werkgever waarin hij onder het gezag van de werkgever staat en taken moet uitvoeren. Dit is dus werktijd die uitbetaald moet worden.
De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen en Teleperformance in de kosten veroordeeld.
3 Vordering in hoger beroep
Teleperformance is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Teleperformance wil dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst.
Kort gezegd zien de bezwaren van Teleperformance op het volgende: zij stelt dat zij is overvallen door alle nieuwe stellingen van [geïntimeerde] op de zitting bij de kantonrechter, waarop zij niet adequaat heeft kunnen reageren. De kantonrechter is daardoor uitgegaan van onjuiste/onvolledige informatie. Zo is niet juist dat [geïntimeerde] zelf de computer moet aanzetten, dat doen de leidinggevende voor aanvang van de werkzaamheden van de Agents, waaronder [geïntimeerde]. Wel moet een Agent het Windows systeem opstarten door zijn computer te ontgrendelen, hiermee is slechts tien tot twintig seconden gemoeid. Daarna zou [geïntimeerde] zijn Passwordmanager moeten openen, hetgeen hij gezien zijn verklaring ter zitting kennelijk niet doet. Daarna hoeft hij slechts vier programma's (te weten: het urenregistratie systeem, GCIC, RMST agenda en de remote teamviewer) op te starten en niet tien, zoals [geïntimeerde] ter zitting heeft verklaard. Het opstarten van deze programma's duurt één minuut en dertig seconden. Het inloggen in de diverse programma's gebeurt met steeds dezelfde gebruikersnaam en met steeds hetzelfde wachtwoord. De overige zes computerprogramma's zoals genoemd in rov. 4.1 van het vonnis bevinden zich weliswaar op de computers van Teleperformance, maar deze hoeven de Agents niet voor aanvang van hun rooster te hebben opgestart. Dat kan ook later. Het opstarten van deze programma's duurt circa anderhalve minuut. Voordat [geïntimeerde] zijn eerste klant belt, dient hij – naast de handelingen op zijn computer – in te loggen op zijn telefoon. Dit betreft twee handelingen te weten i) het inloggen in het toestel en ii) het invoeren van een aux-code (voor "outbound calls", het terugbellen van klanten, totaal twaalf seconden), dan wel drukken op de knop "auto in" (voor "inbound calls", het gebeld worden door klanten, totaal acht seconden). Vanaf dat moment kan hij klanten terugbellen, ([geïntimeerde] werkt meestal outbound), zij het dat hij dan eerst de vier hiervoor genoemde programma's moet hebben opgestart. Het moment dat [geïntimeerde] "in de lijn zit" wordt geregistreerd en volgt uit het overzicht ("Avaya"). Het opstarten duurt dus geen tien minuten, maar circa één minuut en 40 seconden. [geïntimeerde] ontgrendelt zijn Windows account overigens gemiddeld 3,76 minuut voor aanvang van het rooster. Daarna kan hij inloggen op de vier bovengenoemde programma's en desgewenst zelfs op de zes niet verplichte programma's en toch op tijd beginnen.
Weliswaar heeft de kantonrechter terecht overwogen dat een Agent niet te vroeg "in de lijn" mag gaan, omdat dat dan het scherm van de leidinggevende vervuilt, maar [geïntimeerde] doet dat consequent wel. [geïntimeerde] heeft daarvoor echter nooit een officiële waarschuwing gekregen. Dat geldt ook voor de tien minuten dat [geïntimeerde] voor aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn. [geïntimeerde] voldoet daaraan geregeld niet. [geïntimeerde] heeft zelfs nooit een waarschuwing ontvangen voor het te laat "in de lijn gaan": hij heeft ook steeds vanaf de aanvang van zijn dienst zijn salaris ontvangen.
Teleperformance is daarom van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de tien minuten voor aanvang van de dienst zijn aan te merken als werktijd: deze vroege aanwezigheid is immers niet zodanig essentieel voor het uitvoeren van de werkzaamheden, dat Teleperformance consequenties verbindt aan schending van deze regel. In die tien minuten kan [geïntimeerde] ook nog niet opgeroepen worden om werkzaamheden te verrichten en ontvangt hij geen instructies. Er is daarom geen sprake van meeruren als bedoeld in art. 21 van de CAO en evenmin van overwerk als bedoeld in art. 22 van de CAO.
Volgens Teleperformance is de “10 minutenregel” uit de Planningsregels gebaseerd op de CAO zoals deze gold tot 2012. In deze CAO was toen vermeld: "Niet als meerwerk wordt beschouwd een overschrijding voorafgaand of aansluitend op het rooster van minder dan een kwartier". Daarna is deze regel komen te vervallen, maar is in de CAO geen andersluidende bepaling opgenomen. Dat “de 10 minutenregel” in de Planningsregels is blijven staan, betekent niet dat deze een verplichting tot aanwezigheid inhoudt. Er is geen sprake van een plicht van de werknemers om fysiek aanwezig te zijn en zo nodig onmiddellijk een noodzakelijke prestatie te leveren. [geïntimeerde] staat tijdens de bedoelde tien minuten niet al ter beschikking van Teleperformance. Hij kan niet worden opgeroepen voor een noodzakelijke prestatie en is niet verplicht zijn werkzaamheden uit te voeren en ontvangt evenmin instructies. De conclusie van de kantonrechter dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en de meerurenbepaling uit de CAO aanspraak kan maken op betaling van de bedoelde tien minuten, acht Teleperformance onjuist.