Gerechtshof Den Haag, 24-01-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:75, 200.312.891/01

Bij brief van 18 december 2019 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen.

De tekst van deze brief luidt als volgt:

“Wij hebben afgelopen maandag in het MT Nederland gesproken over de Code of Conduct en het werken van familieleden in een hiërarchische lijn. Tijdens deze discussie heb jij aangegeven het hiermee niet eens te zijn en we hebben afgesproken dit in ons bilaterale overleg te bespreken. Jouw drie kinderen werken in jouw organisatie. Overigens was niet alleen [verweerster] aanleiding voor het bespreken van dit punt, maar ook een situatie in [vestigingsplaats 2] .

Vervolgens heb jij op dinsdagochtend telefonisch [naam HR-manager, hof], jouw HR Business Partner, opgebeld en heb je boos aangegeven dat je niet meer met haar wilt samenwerken omdat zij dit heeft besproken met haar leidinggevende, [naam HR- director , hof]. Jij kunt haar op deze manier niet meer vertrouwen.

[verweerster] is in september 2018 overgenomen door [bedrijfsnaam 1] . Jij bent benoemd tot [functie] van [verweerster] . [verweerster] valt verder onder alle kaders en onder al het beleid van [bedrijfsnaam 1] . Een van de peilers is de Code of Conduct die jij met je arbeidsovereenkomst ook hebt getekend. Als [functie] heb je een voorbeeld functie in je organisatie. Door op deze wijze te reageren naar HR, maak je enerzijds duidelijk dat je de Code of Conduct niet onderschrijft noch wilt naleven. Anderzijds ga je voorbij aan je voorbeeld rol als [functie] van [verweerster] en concludeer ik dat je dat helaas niet aanvoelt. Het is in mijn ogen zeer onvolwassen een samenwerking telefonisch te verbreken zonder daarbij op normale wijze het gesprek aan te gaan. Daarnaast heb je de leidinggevende van [naam HR-manager, hof] niet hierover geinformeerd. Hij bepaalt hoe HR wordt ingericht en hoe de bemensing van de HR afdeling is.

Derhalve kan ik niet anders dan jou hiervoor een officiële waarschuwing geven. In het verleden hebben wij een aantal gesprekken gevoerd over je rol binnen de organisatie, richting de GOR Zuid West Nederland en de omgang naar je medewerkers. In concreto verwacht ik van jou de volgende verbeterpunten:

Ik zal dit periodiek in ons bilateraal overleg opvolgen.

Mochten er vragen zijn dan verneem ik dat graag per ommegaande.”

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft [naam 1] aan [verzoeker] onder meer het volgende bericht:
“ Ondergetekende en HR Director [naam 3] hebben op woensdag 20 oktober in een gesprek aangegeven dat wij het dienstverband tussen [verweerster] B.V . en jou zullen beëindigen.
De voornaamste reden hiervoor is dat wij recent hebben geconstateerd dat jij je met regelmaat schuldig hebt gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, zowel in woorden als in daden. In een korte periode heeft een aantal medewerkers zich gemeld, die hierover verklaringen hebben afgelegd. Dit grensoverschrijdende gedrag varieert van seksueel getinte opmerkingen richting vrouwelijke medewerkers, fysiek intimiderend gedrag richting medewerkers, het op een niet respectvolle manier benaderen van medewerkers tot het op een ongewenste wijze aanraken van medewerkers. Wij hebben moeten vaststellen dat er bij [verweerster] een werksituatie is ontstaan die door medewerkers als onveilig wordt ervaren. Dit heeft, naast de klachten van jouw collega’s, onder meer geleid tot een hoog ziekteverzuim én een hoog verloop onder het middenkader. Dit is voor ons onacceptabel. Als [verweerster] willen wij medewerkers een veilige en plezierige werkplek bieden en vervul jij hier als [functie] een voorbeeldrol in. Deze voorbeeldrol heb jij op geen enkele wijze ingevuld. Tenslotte zijn door het verloop van medewerkers ook de prestaties in het warehouse onder druk komen te staan. Als eindverantwoordelijke van [verweerster] ben jij hier verantwoordelijk voor.

In december 2019 heb je een officiële waarschuwing ontvangen waarin tevens is afgesproken dat jij deze voorbeeldrol in je gedrag leidend zou laten zijn en je respectvol zou opstellen. Het is duidelijk dat hier geen opvolging aan is gegeven.

Voorts heb ik aangegeven dat in strijd met onze Code of Conduct (waarvoor jij een training hebt gevolgd) er een medewerkster onder leiding van haar moeder aan het werk is gegaan. Jij bent hier actief van op de hoogte geweest en hebt hier geen maatregelen tegen genomen, terwijl je uit eigen ervaring door tewerkstelling van je eigen kinderen in 2019, wist, dat dit in strijd is met de Code of Conduct van [verweerster] .”

Bij e-mailberichten van 11 december 2021 en 12 december 2021 hebben [naam 5] respectievelijk [naam 6] hun eerder met de HR-manager besproken eigen ervaringen met [verzoeker] op papier gezet en aangevuld.

4. Beoordeling

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Hij heeft een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek gedaan en verzocht:

i. het verzoek, zoals dat is ingediend door [verweerster] af te wijzen;

ii. voor recht te verklaren dat er sprake is van een “material breach of contract by the Employer”, oftewel een contractbreuk, veroorzaakt door [verweerster] , in de zin van artikel 8.1, vierde bullet, van de optieregeling;

iii. indien en voor zover de verklaring voor recht als bedoeld onder ii. wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de langst mogelijke termijn wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen;

iv. aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 99.236,60 bruto toe te kennen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

v. aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 1.000.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, toe te kennen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] ;

vi. te bepalen dat [verzoeker] zijn optierechten in een afzonderlijke procedure aan de orde kan stellen en dat zijn schade dienaangaande niet in de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, of in enige andere vergoeding die aan [verzoeker] wordt toegekend, is betrokken;

vii. te bepalen dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst, alsmede dat [verzoeker] hieraan niet langer is gebonden, althans dat deze bedingen worden vernietigd;

viii. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure, wettelijke rente en nakosten daaronder begrepen.

[naam 2] :

“Op de retourafdeling kwam [verzoeker] (hof: [verzoeker] ) ook wel eens. Wederom met impertinente vragen. Hij zei eens: “ Ik ben benieuwd hoe je reageert als ik dit doe”. Hij kwam heel dicht bij me staan, steeds dichter, tot ik mijn ogen dicht kneep en hoopte dat hij weg zou gaan. Hij moest lachen en liep weg.” (…)

Ik werd bang en wist niet wat ik er mee aan moest. Ik voelde me onderdanig.

Ook kwam hij een keer met een bikini van Colourful Rebel (toen een klant van ons) voor me staan met de vraag welke cupmaat ik had.

Hij vroeg met regelmaat of het al uit was met mijn vriend. (…)

Hij heeft me eens gevraagd wat voor soort onderbroeken ik droeg.

Al dit soort voorvallen deden me angstiger en angstiger worden. (…)

Ik ontweek hem zoveel mogelijk, en als ik hem op de vloer zag lopen, verstopte ik me op de WC. (…)

Het toppunt kwam op mijn verjaardag [datum] 2019.

Ik liep met een bos bloemen de kantine uit en trof [verzoeker] bovenaan de trap. Hij feliciteerde mij en voelde toen aan mijn bips.

Overdonderd liep ik weg. Vol schaamte en ongeloof. Ik was zo bang voor die man. (…)

Doodsbang en nerveus kwam ik naar mijn werk en besloot toen met [naam 14] (toen mijn teamleider) in gesprek te gaan. Ik heb [naam 14] toen alles verteld. Van de impertinente vragen tot de billenknijperij. [naam 14] oren klapperden en vroeg me of ik er melding van wilde doen. Officieel. Uit angst voor [verzoeker] en eventuele consequenties zei ik nee.”

[naam 5] :

“ Nadat hij erachter kwam dat ik vrijgezel was leek hij een soort datingbureau voor mij te worden. De eerste die hij voordroeg was [naam collega, hof]. Toen ik vroeg wie dit was keek ik (zoals elk mens zou doen) meteen naar [naam collega, hof] en kreeg ik de opmerking; Niet kijken kut! (…)

Daarna kwam eigenlijk zo’n beetje heel het magazijn aan de beurt. 2 jongens van […] waarvan hij zei dat ik ze in huis kon nemen om geld aan ze te verdienen en te voorzien in mijn behoeften. (…)

Toen ik uiteindelijk daadwerkelijk psychisch last kreeg van dit koppelgedrag heb ik een gesprek gehad met [naam 7] en [verzoeker] waarbij hij aangaf dat ik de opmerkingen alles behalve fijn vond. Hier leek hij op dat moment wel van te schrikken maar toen ik in Augustus bij [verweerster] (hof: [verweerster] ) kwam helpen kreeg ik toch weer opmerkingen naar mijn hoofd die ik niet echt waardeerde. Vooral de opmerking “ ik zou met jou geen seks willen hebben want ik zou bang zijn dat je breekt” viel bij mij niet in goede aarde. Vooral omdat gewicht bij mij een dingentje is. Ik heb meerdere vrouwelijke collega’s ook aangeraden om vooral niet te zeggen dat ze vrijgezel zijn zodat ze niet hetzelfde ”gezeik’ zouden hebben” Daarnaast heb ik hem ook opmerkingen tegen meiden horen maken die totaal ongepast zijn. Zoals het opspuiten van lippen en pornoblond haar.

[naam 6] :

“Ik heb [verzoeker] ervaren als autoritair, dominant en intimiderend. Daarbij is hij seksueel intimiderend op een slimme manier. Hij maakt avances naar vrouwen. En vrouwen die aangeven dat ze daar niet van gediend zijn worden vervolgens als ‘niets’ behandeld. Hij doet dan respectloos en minachtend. Hierbij wat voorbeelden van seksuele intimidatie die ik bedoel en wat ik verteld heb:

[verzoeker] pompte wat desinfecterende handgel op zijn hand waar ik bij stond. Hij bewoog de gel tussen duim en wijs- en middelvinger, keek naar mij en vroeg waar lijkt dit op. Ik gaf aan niet te weten wat hij bedoelde. Daarop ging [verzoeker] met zijn andere hand naar zijn gulp, ritste die naar beneden en zei “ zullen we het even vergelijken.” Ik was daardoor echt helemaal van slag en voelde me bedreigd.

Hij deed ook vaak de weg versperren bij de kluisjes. Als je dam aan hem vraagt of je er langs mag, gaat hij niet opzij maar zegt dat je er wel langs kunt. Dan ben je wel gedwongen om je langs hem heen te wurmen waarbij je niet kunt vermijden dat je lichamelijk contact hebt, met je voor- of met je achterkant. [verzoeker] blijft altijd gewoon zijn plek staan en blijft je aan kijken.

Als je vanuit het warehouse boven de trap oploopt zegt hij ‘loop jij maar voorop want dan heb ik een mooi uitzicht’.

Bij meerdere collega’s (net als bij [naam collega, hof]) hij houdt bij je op borsthoogte een BH en/of bikinibovenstukje voor je en dan maakt hij een opmerking dat je wel een grotere maat nodig heb. (…)

Hij heeft me meerdere keren uitgenodigd om op zijn kantoor wat te komen drinken. Ik ben hier nooit op ingegaan maar vond het intimiderend. Niet alleen omdat hij het bleef vragen maar ook omdat [verzoeker] dreigde met ontslag als ik niet bij hem langs zou komen.

[verzoeker] kwam altijd naar me toe als ik alleen stond op de Retouren. Dit deed hij ook bij andere vrouwelijke collega’s.

Bij alle seksueel intimiderende opmerkingen die hij maakte zorgde hij ervoor dat er geen getuigen waren. Dat deed hij slim. Hij maakte altijd opmerkingen over het uiterlijk van vrouwelijke collega’s. (…)

[verzoeker] heeft mij eens gevraagd ‘ben je iemand die in bed op je rug ligt of zit je bovenop. In de gesprekken maakt hij zich altijd groot, intimideert met zijn houding en gedrag en komt altijd veel te dicht bij je staan. Ik vind dat hij heeft gezorgd voor een angstcultuur in het warehouse. (…)

De meeste vrouwelijke collega’s houden rekening met hun kleding; ze kiezen voor verhullende kleding om opmerkingen te voorkomen.

We waarschuwen elkaar met een bepaald geluid als [verzoeker] de trap afkomt. Daarmee kon iedereen die wilde hem ontlopen. (…)

Nog 2 voorbeelden:

Ik stond toen op smart en [verzoeker] kwam met 2 klanten via de achterdeur naar mij toe. Uiteraard gebeurt dit vaker alleen deze keer pakte hij mij om mijn middel met zijn arm en zei tegen de klanten dit is mijn sterspeler met een knipoog naar mij! Helaas zaten zijn vingers net te hoog tegen mijn bh band aan en ik draaide me los. [verzoeker] reageerde hier op tegen de klanten dat ik vast mn periode had!. De klanten vonden zijn humor leuk en ik stond daar aan de vloer genageld. Hoe ik me voelde kan je wel raden. Voor respect naar de klanten zeg je niks, wordt je mond gesnoerd, maar het liefst zou je willen schreeuwen of slaan.

Ik stond bij de retouren een doos dicht te maken en pallets aan het opruimen. Door het lawaai had ik [verzoeker] niet de trap op horen komen. Ineens stond hij achter me met minimaal ruimte terwijl ik gebukt met een pallet in mijn hand staat. En zegt dat hij geen mooier uitzicht kon wensen. Door de opmerking wil ik gelijk recht gaan staan en merk dan pas hoe dicht hij op mijn stond. Ik schiet gelijk in de verdediging en zeg dat hij in mijn ruimte staat en dat ik dit niet fijn vind. Zijn antwoord hierop was dat hij mocht staan waar hij wilde en dat ik beter op mijn woorden kon letten aangezien ik geen hoge ogen bij hem scoorde. Ik kon maar beter gehoorzamen. Ik heb gezegd dat hij de schijt kon krijgen terwijl ik boos langs hem liep naar beneden weg van hem.

En zo ben je iedere dag alert en op je hoede”

HR-manager:

“In de eerste maanden van mijn werkzaamheden voor [verweerster] (gestart in februari 2019), meerdere opmerkingen van [verzoeker] over mijn uiterlijk, Verpakt als compliment maar totaal ongepast en ik heb dit als zeer ongemakkelijk ervaren.

Daarbij in persoonlijke meetings (bila’s) telkens naar mijn boezem kijken ipv me in mijn ogen aan te kijken. Dit expres en ook lang doen. Ik heb dit eerst genegeerd en heb er later wat van gezegd. Dat hielp niet en ik heb dit Uiteindelijk aan [naam 3] en [naam 1] gemeld. Dit kwam via [verzoeker] weer bij mij terug en hij reageerde boos dat hij dat van [naam 1] had gehoord. Dat vond hij maar aanstellerij en hij gaf aan mij daardoor dus niet te kunnen vertrouwen.”

[naam 7] :

“Zaken richting collega’s die ik zelf heb waargenomen of waarover mensen bij mijn zijn komen praten:

[naam 10] :

“Hij doet te amicaal tegen de jongere meiden en hij zoekt daarbij vooral de kwetsbare types uit (verlegen en onzeker). (…)Hij negeert vaak mensen en zegt alleen gedag tegen mooie jonge meisjes.

Toen ik een keer met [naam 15] richting toiletten liep vroeg [verzoeker] wat we gingen doen. Op ons antwoord dat we naar het toilet gingen vroeg hij aan [naam 15] of hij haar even moest helpen plassen.”

[naam 8] :

“Het vulgaire gedrag van de directeur van deze locatie, waaronder een opmerking of het vroeger ook zo fijn vond om aan mijn geslachtsdeel te voelen. Gelukkig was hier een collega bij die dit kan bevestigen.”

[naam 13] :

“[verzoeker] vroeg in de pauze in de gezamenlijke kantine hoe vaak ik sex had als getrouwde vrouw, of ik een vibrator in mijn nachtkastje had liggen. Als ik hier verontwaardigd op reageerde, noemde [verzoeker] mij een preutse trut. De vraag of je een vibrator in je nachtkastje had liggen werd overigens met enige regelmaat ook aan de Klantenservice medewerksters gevraagd. Of de vraag of ik weleens seks had gehad met een andere vrouw en of ik dit zou willen. (…) Op een gegeven moment gaf [verzoeker] aan dat altijd als hij mij zag hij dacht daar heb je dat kutwijf weer “