Gerechtshof Den Haag, 05-12-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2332, 200.312.891/01

In de desbetreffende verklaringen staat onder meer het volgende:

[getuige 6] :

“Op de retourafdeling kwam [verzoeker] (hof: [verzoeker] ) ook wel eens. Wederom met impertinente vragen. Hij zei eens: “ Ik ben benieuwd hoe je reageert als ik dit doe”. Hij kwam heel dicht bij me staan, steeds dichter, tot ik mijn ogen dicht kneep en hoopte dat hij weg zou gaan. Hij moest lachen en liep weg.” (…)

Ik werd bang en wist niet wat ik er mee aan moest. Ik voelde me onderdanig.

Ook kwam hij een keer met een bikini van [klant] (toen een klant van ons) voor me staan met de vraag welke cupmaat ik had.

Hij vroeg met regelmaat of het al uit was met mijn vriend. (…)

Hij heeft me eens gevraagd wat voor soort onderbroeken ik droeg.

Al dit soort voorvallen deden me angstiger en angstiger worden. (…)

Ik ontweek hem zoveel mogelijk, en als ik hem op de vloer zag lopen, verstopte ik me op de WC. (…)

Het toppunt kwam op mijn verjaardag 10 mei 2019.

Ik liep met een bos bloemen de kantine uit en trof [verzoeker] bovenaan de trap. Hij feliciteerde mij en voelde toen aan mijn bips.

Overdonderd liep ik weg. Vol schaamte en ongeloof. Ik was zo bang voor die man. (…)

Doodsbang en nerveus kwam ik naar mijn werk en besloot toen met [naam 14] (toen mijn teamleider) in gesprek te gaan. Ik heb [naam 14] toen alles verteld. Van de impertinente vragen tot de billenknijperij. [naam 14] oren klapperden en vroeg me of ik er melding van wilde doen. Officieel. Uit angst voor [verzoeker] en eventuele consequenties zei ik nee.”

[getuige 2] :

“Nadat hij erachter kwam dat ik vrijgezel was leek hij een soort datingbureau voor mij te worden. De eerste die hij voordroeg was [naam collega, hof]. Toen ik vroeg wie dit was keek ik (zoals elk mens zou doen) meteen naar [naam collega, hof] en kreeg ik de opmerking; Niet kijken kut! (…)

Daarna kwam eigenlijk zo’n beetje heel het magazijn aan de beurt. 2 jongens van […] waarvan hij zei dat ik ze in huis kon nemen om geld aan ze te verdienen en te voorzien in mijn behoeften. (…)

Toen ik uiteindelijk daadwerkelijk psychisch last kreeg van dit koppelgedrag heb ik een gesprek gehad met [getuige 8] en [verzoeker] waarbij hij aangaf dat ik de opmerkingen alles behalve fijn vond. Hier leek hij op dat moment wel van te schrikken maar toen ik in Augustus bij [verweerster] (hof: [verweerster] ) kwam helpen kreeg ik toch weer opmerkingen naar mijn hoofd die ik niet echt waardeerde. Vooral de opmerking “ ik zou met jou geen seks willen hebben want ik zou bang zijn dat je breekt” viel bij mij niet in goede aarde. Vooral omdat gewicht bij mij een dingentje is. Ik heb meerdere vrouwelijke collega’s ook aangeraden om vooral niet te zeggen dat ze vrijgezel zijn zodat ze niet hetzelfde ”gezeik’ zouden hebben” Daarnaast heb ik hem ook opmerkingen tegen meiden horen maken die totaal ongepast zijn. Zoals het opspuiten van lippen en pornoblond haar.

[getuige 4] :

“Ik heb [verzoeker] ervaren als autoritair, dominant en intimiderend. Daarbij is hij seksueel intimiderend op een slimme manier. Hij maakt avances naar vrouwen. En vrouwen die aangeven dat ze daar niet van gediend zijn worden vervolgens als ‘niets’ behandeld. Hij doet dan respectloos en minachtend. Hierbij wat voorbeelden van seksuele intimidatie die ik bedoel en wat ik verteld heb:

[verzoeker] pompte wat desinfecterende handgel op zijn hand waar ik bij stond. Hij bewoog de gel tussen duim en wijs- en middelvinger, keek naar mij en vroeg waar lijkt dit op. Ik gaf aan niet te weten wat hij bedoelde. Daarop ging [verzoeker] met zijn andere hand naar zijn gulp, ritste die naar beneden en zei “ zullen we het even vergelijken.” Ik was daardoor echt helemaal van slag en voelde me bedreigd.

Hij deed ook vaak de weg versperren bij de kluisjes. Als je dam aan hem vraagt of je er langs mag, gaat hij niet opzij maar zegt dat je er wel langs kunt. Dan ben je wel gedwongen om je langs hem heen te wurmen waarbij je niet kunt vermijden dat je lichamelijk contact hebt, met je voor- of met je achterkant. [verzoeker] blijft altijd gewoon zijn plek staan en blijft je aan kijken.

Als je vanuit het warehouse boven de trap oploopt zegt hij ‘loop jij maar voorop want dan heb ik een mooi uitzicht’.

Bij meerdere collega’s (net als bij [naam collega, hof]) hij houdt bij je op borsthoogte een BH en/of bikinibovenstukje voor je en dan maakt hij een opmerking dat je wel een grotere maat nodig heb. (…)

Hij heeft me meerdere keren uitgenodigd om op zijn kantoor wat te komen drinken. Ik ben hier nooit op ingegaan maar vond het intimiderend. Niet alleen omdat hij het bleef vragen maar ook omdat [verzoeker] dreigde met ontslag als ik niet bij hem langs zou komen.

[verzoeker] kwam altijd naar me toe als ik alleen stond op de Retouren. Dit deed hij ook bij andere vrouwelijke collega’s.

Bij alle seksueel intimiderende opmerkingen die hij maakte zorgde hij ervoor dat er geen getuigen waren. Dat deed hij slim. Hij maakte altijd opmerkingen over het uiterlijk van vrouwelijke collega’s. (…)

[verzoeker] heeft mij eens gevraagd ‘ben je iemand die in bed op je rug ligt of zit je bovenop. In de gesprekken maakt hij zich altijd groot, intimideert met zijn houding en gedrag en komt altijd veel te dicht bij je staan. Ik vind dat hij heeft gezorgd voor een angstcultuur in het warehouse. (…)

De meeste vrouwelijke collega’s houden rekening met hun kleding; ze kiezen voor verhullende kleding om opmerkingen te voorkomen.

We waarschuwen elkaar met een bepaald geluid als [verzoeker] de trap afkomt. Daarmee kon iedereen die wilde hem ontlopen. (…)

Nog 2 voorbeelden:

Ik stond toen op smart en [verzoeker] kwam met 2 klanten via de achterdeur naar mij toe. Uiteraard gebeurt dit vaker alleen deze keer pakte hij mij om mijn middel met zijn arm en zei tegen de klanten dit is mijn sterspeler met een knipoog naar mij! Helaas zaten zijn vingers net te hoog tegen mijn bh band aan en ik draaide me los. [verzoeker] reageerde hier op tegen de klanten dat ik vast mn periode had!. De klanten vonden zijn humor leuk en ik stond daar aan de vloer genageld. Hoe ik me voelde kan je wel raden. Voor respect naar de klanten zeg je niks, wordt je mond gesnoerd, maar het liefst zou je willen schreeuwen of slaan.

Ik stond bij de retouren een doos dicht te maken en pallets aan het opruimen. Door het lawaai had ik [verzoeker] niet de trap op horen komen. Ineens stond hij achter me met minimaal ruimte terwijl ik gebukt met een pallet in mijn hand staat. En zegt dat hij geen mooier uitzicht kon wensen. Door de opmerking wil ik gelijk recht gaan staan en merk dan pas hoe dicht hij op mijn stond. Ik schiet gelijk in de verdediging en zeg dat hij in mijn ruimte staat en dat ik dit niet fijn vind. Zijn antwoord hierop was dat hij mocht staan waar hij wilde en dat ik beter op mijn woorden kon letten aangezien ik geen hoge ogen bij hem scoorde. Ik kon maar beter gehoorzamen. Ik heb gezegd dat hij de schijt kon krijgen terwijl ik boos langs hem liep naar beneden weg van hem.

En zo ben je iedere dag alert en op je hoede”

HR-manager:

“In de eerste maanden van mijn werkzaamheden voor [verweerster] (gestart in februari 2019), meerdere opmerkingen van [verzoeker] over mijn uiterlijk, Verpakt als compliment maar totaal ongepast en ik heb dit als zeer ongemakkelijk ervaren.

Daarbij in persoonlijke meetings (bila’s) telkens naar mijn boezem kijken ipv me in mijn ogen aan te kijken. Dit expres en ook lang doen. Ik heb dit eerst genegeerd en heb er later wat van gezegd. Dat hielp niet en ik heb dit Uiteindelijk aan [naam 3] en [naam 1] gemeld. Dit kwam via [verzoeker] weer bij mij terug en hij reageerde boos dat hij dat van [naam 1] had gehoord. Dat vond hij maar aanstellerij en hij gaf aan mij daardoor dus niet te kunnen vertrouwen.”

[getuige 8] :

“Zaken richting collega’s die ik zelf heb waargenomen of waarover mensen bij mijn zijn komen praten:

[naam 10] :

“Hij doet te amicaal tegen de jongere meiden en hij zoekt daarbij vooral de kwetsbare types uit (verlegen en onzeker). (…)Hij negeert vaak mensen en zegt alleen gedag tegen mooie jonge meisjes.

Toen ik een keer met [naam 15] richting toiletten liep vroeg [verzoeker] wat we gingen doen. Op ons antwoord dat we naar het toilet gingen vroeg hij aan [naam 15] of hij haar even moest helpen plassen.”

[getuige 1] :

“Het vulgaire gedrag van de directeur van deze locatie, waaronder een opmerking of het vroeger ook zo fijn vond om aan mijn geslachtsdeel te voelen. Gelukkig was hier een collega bij die dit kan bevestigen.”

[getuige 9] :

“ [verzoeker] vroeg in de pauze in de gezamenlijke kantine hoe vaak ik sex had als getrouwde vrouw, of ik een vibrator in mijn nachtkastje had liggen. Als ik hier verontwaardigd op reageerde, noemde [verzoeker] mij een preutse trut. De vraag of je een vibrator in je nachtkastje had liggen werd overigens met enige regelmaat ook aan de Klantenservice medewerksters gevraagd. Of de vraag of ik weleens seks had gehad met een andere vrouw en of ik dit zou willen. (…) Op een gegeven moment gaf [verzoeker] aan dat altijd als hij mij zag hij dacht daar heb je dat kutwijf weer“

In contra-enquête heeft [verzoeker] , naast zichzelf, de volgende getuigen gehoord: mevrouw [getuige 10] (hierna: [getuige 10] ), mevrouw [getuige 11] (hierna: [getuige 11] ), de heer [getuige 12] , de heer [getuige 13] (hierna: [getuige 13] ), mevrouw [getuige 14] (hierna: [getuige 14] ) en de heer [getuige 15] (hierna: [getuige 15] )

Bewijsbeoordeling

Uit al deze verklaringen blijkt voldoende sterk en overtuigend dat er sprake is geweest van zodanig seksueel grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] dat een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met [verweerster] wegens verwijtbaar handelen gerechtvaardigd is. In de kern komen de verklaringen met elkaar overeen en geven zij hetzelfde beeld. Daarbij komt dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat de getuigenissen vervalst of verzonnen zijn met de opzet [verzoeker] te beschadigen en/of een grond voor zijn ontslag te creëren. Integendeel, de verklaringen sluiten op elkaar aan en versterken elkaar. Uit de verklaringen blijkt meer dan voldoende dat er bij [verzoeker] een patroon was van seksueel getinte opmerkingen, ongepaste vragen en intimiderend gedrag vanuit een directeursrol in de richting van ondergeschikten en kwetsbare vrouwen. Zelfs als [verzoeker] slechts goede bedoelingen had, zoals hij stelt, had van hem - gelet op zijn functie en verantwoordelijkheid - ander gedrag verwacht mogen worden. Ook voor zover [verzoeker] bepaalde opmerkingen en/of bepaald gedrag niet seksueel heeft bedoeld, maar dit door de betrokkene wel als zodanig kon worden opgevat, had het op zijn weg gelegen zich op een andere manier te gedragen en uit te drukken om dergelijke ‘misverstanden’ en daarmee ongemakkelijke of als bedreigend ervaren situaties te voorkomen.

Reden ontbinding arbeidsovereenkomst

Bovenstaande betekent dat de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof door de kantonrechter op juiste gronden ontbonden is en dat de grieven van [verzoeker] die zich tegen dit oordeel richten, falen.

Ernstig verwijtbaar? Transitievergoeding?

Dit alles betekent dat de ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] ten opzichte van zijn werkgever [verweerster] niet kan worden aangenomen en dat [verweerster] gehouden is de transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen. Voor zover [verweerster] nog meer en/of andere omstandigheden aan het verwijtbare gedrag van [verzoeker] ten grondslag heeft gelegd (autoritaire leidingstijl) geldt ook hiervoor dat [verweerster] zich hiervan onvoldoende rekenschap heeft gegeven en dit onvoldoende bij [verzoeker] aan de kaak heeft gesteld, zodat ook op grond hiervan geen ernstige verwijtbaarheid kan worden aangenomen.

Hoogte transitievergoeding

Het hof zal voor de berekening van de transitievergoeding uitgaan van de bonus over de jaren 2019, 2020 en 2021 zoals berekend door [verweerster] . Er bestaat geen aanleiding het jaar 2021 buiten beschouwing te laten, omdat de omstandigheid dat [verzoeker] dat jaar niet volledig heeft gewerkt in zijn risicosfeer ligt en de omstandigheden die daartoe hebben geleid hem te verwijten zijn, zoals hierboven reeds is overwogen. Dit betekent dat aan transitievergoeding een bedrag van € 88.613,73 zal worden toegewezen.

Opzegtermijn

Omdat door het hof geen ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] jegens [verweerster] wordt aangenomen, is door de kantonrechter bij de vaststelling van de datum van de ontbinding ten onrechte geen rekening gehouden met de opzegtermijn, terwijl dit wel had gemoeten. Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] die ziet op het betalen van het loon over de opzegtermijn ook voor toewijzing in aanmerking komt.

Billijke vergoeding

Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] gelet op het eigen tekortschieten van [verweerster] zoals overwogen onder 2.11, betekent nog niet dat het handelen en/of nalaten van [verweerster] moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen op grond waarvan [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Ook de overige verwijten die [verzoeker] [verweerster] maakt, waaronder dat [verweerster] het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door hem de kans te onthouden om zijn kant van het verhaal te vertellen alvorens hem op non-actief te stellen, zijn, wat hiervan verder ook zij, hiervoor onvoldoende. Dit brengt mee dat het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , en de door [verzoeker] verzochte betaling van een billijke vergoeding, moeten worden afgewezen.

Juridische kosten

[verzoeker] vordert € 11.292,80 ter zake van juridische kosten, welke kosten volgens hem in redelijkheid niet geacht kunnen worden te zijn begrepen in de proceskosten. Aangezien ook deze vordering gebaseerd is op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , wat dus niet aan de orde is, is ook deze niet toewijsbaar.

Rente en specificatie

Proceskosten

Het hof ziet in de uiteindelijke uitkomst van de procedure (een terechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar met betaling van een transitievergoeding) aanleiding de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat [verweerster] de door [verzoeker] in eerste aanleg betaalde proceskosten zal dienen terug te betalen.

Conclusie