Gerechtshof Leeuwarden, 31-08-2010, BN5879, 200.039.749/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

1. te verklaren voor recht dat Grapofex B.V. de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [appellant] premies te betalen conform art. 7.2 van de arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de Aanvullende Arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen:

voor [appellant] de backservice verplichtingen voortvloeiende uit een bruto jaarsalaris van NLG 375.000,-- en DM 81.000,-- (exclusief vakantiebijslag) per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33 % over de periode 1984-2000,

2. Grapofex te veroordelen in de kosten van deze procedure."

Bij memorie van antwoord is door Grapofex, onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd met als conclusie:

"uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure."

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] nog een elftal producties overgelegd.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. Het hof verwerpt het verweer. Dat Grapofex in het belang van haar verdediging is geschaad, acht het hof niet aannemelijk. De producties zijn tijdig (uiterlijk 4 dagen voor de datum pleidooi, zie het toepasselijke procesreglement, art. 5.2 jo. 2.18) overgelegd en aan de wederpartij toegezonden en zijn niet van een dusdanige omvang dat Grapofex daar in redelijkheid niet genoegzaam kennis van heeft kunnen nemen en zijn reactie daarop heeft kunnen voorbereiden. Ook overigens oordeelt het hof het overleggen van de op zich overzichtelijke producties in dit stadium van de procedure niet in strijd met de goede procesorde, temeer niet nu [appellant] daarvoor een acceptabele verklaring heeft gegeven (wisseling van advocaat).

4. Voor zover een en ander neerkomt op een vermeerdering van eis, maakt Grapofex daartegen bezwaar.

6. Nu uit niets blijkt dat [appellant] in hoger beroep bij memorie van grieven zijn eis heeft willen verminderen, moet het petitum als geformuleerd in hoger beroep worden begrepen tegen de achtergrond van het in eerste aanleg gevorderde. Dan is zonneklaar dat [appellant], sprekend over het bruto jaarsalaris, heeft bedoeld het volledige salaris, inclusief vakantiebijslag en dat hij slechts heeft willen aangeven hoe hoog het bruto salaris exclusief vakantiebijslag was. Dat in het bij memorie van grieven geformuleerde petitum achter “een opbouwpercentage van 2.33%” het woord “jaarlijks“ abusievelijk is weggevallen, is in het licht van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd eveneens volstrekt duidelijk.

7. Van een vermeerdering van eis is derhalve geen sprake, zodat aan het (voorwaardelijke) bezwaar van Grapofex kan worden voorbij gegaan.

10. [appellant] ziet eraan voorbij dat artikel 7.4 van bedoelde koopovereenkomst een vrijwaring (“Mit der Auszahlung der zurückgestellten Beträge ist der Efka-Konzern von jeglicher weiteren Haftung für die Ruhegehaltzusagen gegenüber den Verkäufern befreit.”) bevat voor het hele EFKA concern (waartoe ook Grapofex behoort). Nu Grapofex heeft verklaard die – ook voor haar geldende vrijwaring – te aanvaarden en het beding niet door [appellant] is herroepen (zie hetgeen onweersproken is gesteld in de memorie van antwoord onder 34), kan Grapofex zich beroepen op het bepaalde in artikel 7.4 van bedoelde koopovereenkomst. Het in algemene bewoordingen onder 11.9 van de koopovereenkomst gestelde (waarvan de tekst kenbaar is uit het gestelde onder 25 van de memorie van grieven en waarvan Grapofex bij memorie van antwoord onder 34 onweersproken heeft gesteld dat het om een gebruikelijke clausule in overnameovereenkomsten voor vennootschappen gaat) doet daaraan niets af.

11. Dat de uitleg van de vrijwaring door de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis van 22 juni 2005 onjuist zou zijn, omdat partijen juist voortzetting van de bestaande arbeidsrelatie voorstonden (zoals [appellant] in de memorie van grieven onder 28 betoogt), snijdt geen hout. Van voortzetting van de arbeidsrelatie is immers geen sprake nu [appellant] voor 1 januari 2001 een arbeidsovereenkomst had met EFKA Additives BV, een 100% dochtervennootschap van Grapofex en tussen [appellant] en Grapofex een nieuwe – in het Engels gestelde - arbeidsovereenkomst (Employment Agreement) is gesloten, welke inhoudelijk overeenstemt met productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg en waarvan de bewoordingen op zich niet ter discussie staan. Bedoelde nieuwe arbeidsovereenkomst is als bijlage aan de koopovereenkomst gehecht en artikel 7.5 van die koopovereenkomst verwijst daar uitdrukkelijk naar (zie onder 2.2. van de vaststaande feiten). Het hof tekent hierbij nog aan dat in casu weliswaar sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 667 lid 5 BW, maar dat heeft enkel consequenties ten aanzien van beëindiging van rechtswege en opzegtermijnen voor de arbeidsovereenkomst, onderwerpen welke in dit geval niet in geschil zijn.

13. Met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen leggen de grieven het geschil, zoals dat in eerste aanleg is uitgekristalliseerd, voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de grieven derhalve verder ook gezamenlijk behandelen.

14. Kern van het geschil (voor zover in appel nog aan de orde) is de vraag of [appellant] op grond van de tussen hem en Grapofex (met ingang van 1 januari 2005) gesloten arbeidsovereenkomst (als neergelegd in de Engelstalige Employment Agreement en de in het Nederlands gestelde aanvulling (met Annex) aanspraak kan maken op een regeling op basis waarvan hij op de pensioengerechtigde leeftijd een pensioenuitkering zou hebben ontvangen ter grootte van een bedrag berekend op basis van het aantal dienstjaren (met een opbouwpercentage van 2.33% per jaar) waarbij de dienstjaren gedurende welke [appellant] in dienst was bij EFKA Additives B.V. worden opgeteld bij de dienstjaren in dienst van Grapofex (derhalve over de periode 1984 tot 2004) op basis van het per datum pensioen geldende salaris. Daarnaast ligt nog de vraag ter beantwoording voor of ook het bedrag in Duitse Marken deel uitmaakt van het salaris dat als grondslag voor het pensioen dient te gelden.

15. De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juni 2005 onder 4.1 tot en met 5.3 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat de pensioenaanspraken van [appellant] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd, met dien verstande dat het daarbij gaat om een opbouwpercentage van 2.33% per jaar over het bruto jaarsalaris ad hfl 375.000, vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1 januari 2001, inclusief eventuele verhogingen daarna.

16. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

18. Nu niet is gesteld of gebleken dat de inhoud van de – in het Nederlands gestelde – aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) expliciet (hoe, door wie en wanneer?) in de onderhandelingen tussen enerzijds [appellant] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken, kan op dit punt niet worden toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten dat een op dit thema gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.

19. In het tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft de rechtbank overwogen en beslist dat tussen partijen vaststaat dat het deel van het salaris dat [appellant] in Duitse Marken ontving ten tijde van het dienstverband met EFKA Additives B.V. (tot en met 31 december 2000) nooit tot de pensioengrondslag is gerekend. Tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld, zodat van de juistheid daarvan ook in hoger beroep dient te worden uitgegaan.

20. Nu in artikel 7.1 van de “Employment Agreement” uitdrukkelijk is bepaald dat Grapofex “shall continue the pension commitment of Enka Additives B.V.” moet, zonder een uitdrukkelijke andere afspraak, ervan worden uitgegaan dat het in Duitse Marken uit te keren deel van het salaris geen onderdeel uitmaakt van de pensioengrondslag. Volgens [appellant] is duidelijk een andere afspraak gemaakt. [appellant] beroept zich in dat verband op het bepaalde in meergenoemde aanvullende overeenkomst (met Annex). Gelet op hetgeen hiervoor – in het voetspoor van de rechtbank - ten aanzien van die aanvullende overeenkomst (met Annex) is overwogen en beslist, gaat het hof aan die stelling van [appellant] voorbij. Nu omtrent concrete andere afspraken op dit punt (hoe, waar en wanneer?) door [appellant] niets is aangevoerd, komt het hof ook op dit punt niet aan bewijslevering toe, nog daargelaten dat ook een op dit punt gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.

bekrachtigt de vonnissen d.d. 22 juni 2005 en d.d. 8 februari 2006, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Grapofex begroot op € 296,-- aan verschotten en op € 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, Fikkers en Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.