Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2012, BV6698, 11/00249

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 5 oktober 2012

Datum publicatie: 5 oktober 2012

ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BV6698

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5879
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV6698

Zaaknummer: 11/00249

Inhoudsindicatie

Bewijskracht aanvullende arbeidsovereenkomst. Ondertekend geschrift, onderhandse akte, art. 156 lid 1 en 3 Rv. Geldt parafering als ondertekening?

Conclusie

Zaaknr. 11/00249

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 1 juni 2012

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

BASF Nederland B.V. (voorheen: Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V.)

Partijen strijden in deze zaak over de inhoud (en daarmee omvang) van een gedane pensioentoezegging.

1. Aanvulling

1.1 Deze conclusie betreft in aanvulling op mijn conclusie van 17 februari 2012 de bespreking van het eerste onderdeel. Ik ga daarbij uit van de in die conclusie vermelde relevante feiten en het procesverloop(1).

2. Bespreking van onderdeel 1 van het cassatiemiddel(2)

2.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 15 en 16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"15. De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juni 2005 onder 4.1 tot en met 5.3 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat de pensioenaanspraken van [eiser] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd, met dien verstande dat het daarbij gaat om een opbouwpercentage van 2.33% per jaar over het bruto jaarsalaris ad hfl 375.000, vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1 januari 2001, inclusief eventuele verhogingen daarna.

16. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof blijkens deze rechtsoverwegingen het oordeel van de rechtbank over art. 156 Rv. tot het zijne heeft gemaakt, hetgeen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.3 Uit de vastgestelde feiten en de in cassatie niet bestreden door het hof tot de zijne gemaakte rechtsoverwegingen uit het vonnis van de rechtbank van 22 juni 2005 blijkt dat het in deze zaak - zakelijk weergegeven - om het volgende gaat.

[Eiser](3) was directeur-grootaandeelhouder van Grapofex en heeft bij koopovereenkomst van 18 april 2001 zijn aandelen Grapofex aan Ciba verkocht. Op 17 april 2001 heeft [eiser] met Grapofex een arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan hij met terugwerkende kracht op 1 januari 2001 voor een periode van drie jaar in dienst is getreden van Grapofex. In deze arbeidsovereenkomst wordt in art. 7.1 verwezen naar een aanvullende arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de pensioenverplichting van Grapofex jegens [eiser] is vastgelegd. Zowel de arbeidsovereenkomst van 17 april 2001 als de aanvullende arbeidsovereenkomst, die een annex vormde van de eerste arbeidsovereenkomst, zijn als bijlagen bij de koopovereenkomst van 18 april 2001 gevoegd (bijlagen 5 en 6).

2.4 Volgens de rechtbank kan uit de door partijen geschetste gang van zaken bij de verkoop van de aandelen worden afgeleid dat het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen Grapofex enerzijds en [eiser] anderzijds een onderdeel vormde van de koopovereenkomst en dat dit meebrengt dat bij de uitleg van de diverse overeenkomsten het grootste gewicht toegekend dient te worden aan de koopovereenkomst. Nu in de koopovereenkomst een derdenbeding ten behoeve van Grapofex is opgenomen en Grapofex die overeenkomst heeft meegetekend en daarmee genoemd derdenbeding heeft aanvaard, is zij ook als partij bij deze overeenkomst aan te merken, zodat zij daaraan rechten kan ontlenen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze bepaling dat Grapofex door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens [eiser] (rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank).

2.5 De rechtbank is voorts van oordeel (rov. 4.3) dat partijen in de koopovereenkomst hebben bepaald dat de in de vennootschap gereserveerde bedragen voor het pensioen van [eiser] aan een verzekeraar zullen worden uitbetaald - hetgeen ook is gebeurd - en dat met die betaling Grapofex van verdere aanspraken van [eiser] zal zijn bevrijd. Daarmee verhoudt zich niet, aldus het oordeel van de rechtbank onder 5.1 de door [eiser] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende arbeidsovereenkomst met betrekking tot de pensioenverplichtingen, die zou leiden tot een backservice verplichting tot 1984.

De rechtbank stelt vervolgens voorop dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken en beoordeelt vervolgens de vraag of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde afspraken, leidend tot een backservice verplichting, zijn overeengekomen.

2.6 Dan volgt in rechtsoverweging 5.2 de door het hof overgenomen overweging waartegen het onderdeel opkomt. Deze luidt als volgt:

"De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het enkele feit dat er een schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst is, onvoldoende is om het bestaan van de daarin neergelegde, van de koopovereenkomst afwijkende, afspraken bewezen te achten. Aangezien deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend, maar uitsluitend door een - niet Nederlands sprekende - medewerker van Ciba op 18 april 2001 is geparafeerd, is niet voldaan aan het vereiste van ondertekening in artikel 156 lid 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen met zich meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt."

2.7 Het onderdeel stelt primair voorop dat het oordeel van het hof inhoudt dat wanneer een geschrift is geparafeerd door een niet Nederlands sprekend persoon, niet is voldaan aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 Rv. Volgens het onderdeel is een dergelijke rechtsopvatting onjuist omdat niet valt in te zien waarom een parafering (onder omstandigheden) niet als een ondertekening in de zin van art. 156 Rv. kan dienen die instemming met de inhoud van het betreffende document tot uitdrukking brengt. Eveneens acht het onderdeel onjuist dat het hof voor zijn oordeel klaarblijkelijk heeft laten meewegen dat de parafering is geschied door een niet Nederlands sprekende persoon, nu voor de vraag of een onderhandse akte als bedoeld in art. 156 lid 1 in verbinding met lid 3 Rv. niet van belang is of de partij(en) die het betreffende geschrift heeft (hebben) ondertekend, de Nederlandse taal wel machtig is (zijn).

2.8 Voor zover de door het hof overgenomen beslissing van de rechtbank niet onjuist mocht zijn op de primaire gronden, klaagt het onderdeel subsidiair dat de beslissing van het hof onjuist, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe betoogt het onderdeel dat [eiser] er bij memorie van grieven onder 40 op heeft gewezen dat in art. 7.5 van de koopovereenkomst is vermeld dat de koper zich akkoord verklaart met de als bijlage 5 aan de koopovereenkomst gehechte arbeidsovereenkomst, die bestond uit zowel de Engelstalige Employment Agreement, als de daarbij gaande Aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex). [Eiser] heeft voorts benadrukt dat aldus de Employment Agreement en de daarbij gaande Aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex) onderdeel uitmaakten van een groter geheel, te weten de koopovereenkomst, die wel door zowel Grapofex als [eiser] met een handtekening is ondertekend.

Indien, aldus het onderdeel, door het hof (ongemotiveerd) aan dit betoog voorbij is gegaan omdat het hof van mening is dat terzake van een als bijlage bij een overeenkomst gevoegd geschrift, waarvan de inhoud in de overeenkomst wordt geïncorporeerd, althans waaraan in de overeenkomst wordt gerefereerd, slechts is voldaan aan het ondertekeningsvereiste van art. 156 Rv. wanneer niet alleen de overeenkomst zelf maar ook de bijlage is ondertekend met een handtekening, is het hof uitgegaan van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting terzake van het ondertekeningsvereiste van art. 156 lid 1 Rv. Het onderdeel betoogt daartoe - zakelijk weergegeven - dat ook aan genoemd ondertekeningsvereiste in de hiervoor genoemde omstandigheden kan zijn voldaan indien de overeenkomst zelf wel, maar de bijlage niet is ondertekend met een handtekening. Dat laatste geldt nog in versterkte mate, wanneer de bijlage wel (op iedere pagina) is geparafeerd.

Het onderdeel klaagt tot slot dat indien het hof een en ander niet heeft miskend, zijn beslissing onvoldoende en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof dan voorbij is gegaan aan de relevante stelling van [eiser] als verwoord bij memorie van grieven onder 40.

Dwingend bewijs door akten

2.9 De aanvullende arbeidsovereenkomst vormt een onderhandse akte als bedoeld in het derde lid van art. 156 Rv. Het is immers geen authentieke akte. Art. 156 lid 1 Rv. definieert akten als ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. De ondertekening heeft als strekking dat iemand doet weten dat hij de boven de ondertekening geplaatste woorden voor zijn rekening neemt(4).

Met betrekking tot onderhandse akten bepaalt art. 157 lid 2 Rv. dat deze ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs opleveren van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt ook begrepen de rechtsverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het betreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte(5).

2.10 Dwingend bewijs kan de ondertekenaar van de onderhandse akte slechts tegen zichzelf (en zijn rechtsopvolgers) scheppen(6) en uitsluitend ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), dat wil zeggen degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden(7). De dwingende bewijskracht heeft bovendien alleen betrekking op hetgeen de akte bestemd is te bewijzen, dus in het kader van de bedoeling waarmee de akte is opgemaakt alsmede in het kader van hetgeen de akte ten behoeve van de wederpartij bestemd is te bewijzen(8). Tegenover derden, waaronder begrepen degenen ten behoeve van wie de akte bestemd is om tot bewijs te dienen, leveren partijverklaringen in akten dus slechts vrij bewijs op(9).

2.11 Volgens Rutgers(10) is een lichte aanwijzing in de memorie van toelichting (uit 1959) op art. 183 Rv. oud te vinden voor het standpunt dat de bewijsbestemming subjectief dient te worden bepaald. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat - evenals het geval is bij rechtshandelingen naar materieel recht(11) - de partijwil omtrent de bewijsbestemming gedeeltelijk moet worden geobjectiveerd, omdat de omvang van hetgeen de partij die verklaard heeft geacht moet worden te hebben gewild mede bepaald wordt door hetgeen de wederpartij uit de verklaring heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht afleiden, zulks in het licht van wat partijen als waar het om gaat, in die omstandigheden over en weer mochten verwachten(12).

2.12 Indien de inhoud van de in een akte vervatte verklaring in geschil is, kan deze worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-criteria(13). Ditzelfde geldt voor de vraag in hoeverre iemand gebonden is door het ondertekenen van een verklaring waarvan hij de inhoud niet begreep(14).

2.13 Ik kom aan een bespreking van de vraag of 'ondertekening' als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv. ook het zetten van een paraaf kan bevatten, niet toe.

M.i. gaat het middel namelijk uit van een onjuiste lezing van het arrest. Rechtbank en hof baseren hun oordeel dat aan de aanvullende arbeidsovereenkomst ten opzichte van [eiser] en Grapofex geen dwingende bewijskracht toekomt niet zozeer op het feit dat de aanvullende arbeidsovereenkomst door een niet-Nederlands sprekende persoon is geparafeerd in plaats van ondertekend, als wel op de omstandigheden dat partijen, dat wil zeggen [eiser] en Grapofex, de aanvullende arbeidsovereenkomst niet hebben ondertekend en dat die aanvullende arbeidsovereenkomst slechts is geparafeerd door een medewerker van Ciba, terwijl Ciba geen partij bij de aanvullende arbeidsovereenkomst is.

2.14 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 157 Rv. gaat immers uit van het dwingende bewijs van een op de voet van art. 156 Rv. ondertekende akte door partijen bij die akte(15). Ciba was partij bij de koopovereenkomst maar niet bij de aanvullende arbeidsovereenkomst (en op dat moment ook nog geen rechtsopvolgster van het Efka-concern). Het oordeel is daarmee tevens voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hierop stuiten de primair aangevoerde klachten af.

2.15 Dit geldt ook voor de subsidiair aangevoerde klacht(16) dat ondertekening van de koopovereenkomst ook dient te gelden als ondertekening van de daaraan gehechte bijlagen (waaronder de aanvullende arbeidsovereenkomst), alsmede de klacht(17) dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat de aanvullende arbeidsovereenkomst deel uitmaakte van de met een handtekening getekende koopovereenkomst. De klachten zien eraan voorbij dat slechts de koopovereenkomst dwingende bewijskracht heeft tussen (o.a.) [eiser] en Grapofex, en dat deze dwingende bewijskracht alleen betrekking heeft op hetgeen de koopovereenkomst bestemd is te bewijzen. Met betrekking tot deze bewijsbestemming heeft het hof in rechtsoverweging 16 het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 overgenomen. Daarin past de rechtbank de Haviltex-toets toe ter beantwoording van de vraag of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) neergelegde afspraken, leidend tot een backservice verplichting, zijn overeengekomen en komt de rechtbank, en met haar het hof, tot de conclusie dat [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat de wil van Grapofex was gericht op de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst voor zover deze zou leiden tot een zeer omvangrijke backserviceverplichting voor Grapofex.

2.16 In de rechtsoverwegingen 17 en 18 van zijn arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof vervolgens de stelling van [eiser] verworpen dat de aanvullende overeenkomst (met Annex) integraal deel uitmaakt van de tussen [eiser] en Grapofex gesloten arbeidsovereenkomst.

2.17 Het onderdeel faalt op grond van het voorgaande.

Onderdeel 2, dat is gericht tegen rechtsoverweging 21 van het bestreden arrest, bouwt voort op onderdeel 1 en deelt derhalve zijn lot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor het procesverloop sindsdien de in het griffiedossier opgenomen borgersbrief namens [eiser] van 2 maart 2012.

2 Zie hierna onder 2.17.

3 Ik laat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] buiten beschouwing.

4 Kamerstukken II, 1969-1970, 10 377, nr. 3, p. 13; HR 25 juni 1943, LJN AG1941 (NJ 1943, 518); Asser/Anema/Verdam, 1953, p. 162; C.A. Kraan, De authentieke akte, diss. UvA, 1984, §4.3; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 156, aant. 2; Scheltema/Scheltema, 1934, p. 243.

5 Zie voor een beknopte beschrijving van de historische ontwikkeling van de bewijskracht van akten de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór HR 5 december 2003, LJN AK3701 (NJ 2004, 75) onder 2.8-2.12.

6 Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, Deel 2, 1988, nr. 22.

7 HR 5 december 2003, LJN AK3701; HR 20 januari 2012, LJN BU3100 (RvdW 2012, 151).

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 157, aant. 3.

9 HR 5 december 2003, LJN AK3701; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2012, p. 44.

10 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 156, aant. 2 met verwijzing naar Parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht, p. 136. Z.i. verdient de objectieve bewijsbestemming echter de voorkeur.

11 Veegens/Wiersma, a.w., nr. 28, p. 63.

12 HR 15 april 1983, LJN AG4574 (NJ 1984, 458 m.nt. P.A. Scholten); vgl. HR 13 maart 1981, LJN AG4158 (NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H. Brunner); HR 20 januari 2012, LJN BU3100.

13 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 13 maart 1981, LJN AG4158; HR 27 april 1984, LJN AG4799 (1984, 789 m.nt. W.H. Heemskerk); HR 20 januari 2012, LJN BU3100; A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 5 december 2003, LJN AK3701, onder 2.12.

14 HR 27 april 1984, LJN AG4799; Veegens/Wiersma, a.w., nr. 23, p. 57.

15 MvT, TK 1969-1970, 10377, nr. 3, p. 13; zie ook art. 157 lid 2 Rv. en - expliciet - art. 1912 BW (oud).

16 S.t. nr. 36-39.

17 S.t. nr. 40.

Zaaknr. 11/00249

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 februari 2012

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

BASF Nederland B.V. (voorheen: Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V.)

Partijen strijden in deze zaak over de inhoud (en daarmee omvang) van een gedane pensioentoezegging.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], was met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] tot 31 mei 2001 directeur-grootaandeelhouder van Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V. (hierna: Grapofex). Grapofex was 100% aandeelhouder van EFKA Additives B.V. (hierna: Efka), en de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, BASF Nederland B.V.(3), hierna: BASF.

1.2 [Eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hadden sinds 1984 een arbeidsovereenkomst met Efka.

1.3 Bij koopovereenkomst van 18 april 2001 (hierna: de koopovereenkomst) hebben [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hun aandelen Grapofex verkocht aan CIBA Speciality Chemical Maastricht B.V. (verder te noemen: Ciba). De overdracht van de aandelen heeft op 31 mei 2001 bij notariële akte plaatsgevonden.

1.4 In paragraaf 3 van de koopovereenkomst, "Definitionen, Interpretation", is de term "Efka-Konzern" gedefinieerd als "Grapofex und die Tochtergesellschaften";

in artikel 7.1. sub c is bepaald:

"Die Verkäufer gewährleisten der Käuferin, dass in der Zeitspanne [z]wischen dem 1. Januar 2001 und dem Übertragungsdatum die Unternehmen des Efka-Konzerns auf übliche, normale Weise als ordentliche Geschäfstfuhrer forgeführt werden und, dass in diesem Zeitraum von den Verkäufer in ihrem Eigenschaft als Geschäftsführer und Gesellschafter nicht ohne die vorherige Zustimmung der Käuferin Beschlüsse gefasst werden bezüglich:

(...)

c. Änderungen der Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern des Efka-Konzerns, inklusive Führungpersonal, die von den in der Branche gebräuchlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen abweichen oder die nicht zur konsistent von dem Efka-Konzern geführte Personalpolitik passen, es sei denn, diese Änderungen sich ausdrücklich von dem Abschluss dieses Vertrages offengelegt beziehungsweise angekündigt worden und/oder (...)"

en in artikel 7.4. is bepaald:

"Für die Verkäufer wird jeweils intern ein Ruhegehalt durch entsprechende Rückstellungen aufgebaut ("pensioen in eigen beheer"). Die Käuferin ist hiermit bekannt und erklärt sich unwiderruflich damit einverstanden, dass durch die Zahlung des tatsächlich zurückgestellten Betrages zulasten des Efka-Konzerns an eine Versicherungsgesellschaft nach Wahl der jeweiligen Verkäufer die Pensionszusage von dieser Versicherungsgesellschaft mit befreiender Wirkung für den Efka-Konzern ungeändert übernommen werden kann. Der an die Versicherungsgesellschaft zu zahlende Betrag entspricht maximal dem am Tage der Zahlung an die Versicherungsgesellschaft innerhalb des Efka-Konzerns für die Verkäufer zurückgestellten Betrag. Falls dies vor dem Übertratungsdatum noch nicht Stattfunden hat, wird die Käuferin Grapofex und die (einzelnen) Tochtergesellschaften auf Wunsch der Verkäufer veranlassen, die genannte Zahlung vorzunehmen. Mit der Auszahlung der zurückgestellten Beträge ist der Efka-Konzern von jeglicher weiteren Haftung für die Ruhegehaltszusagen gegenüber den Verkäufern befreit.

Sollten sich aus der genannten Auszahlungh der Rückstellungen an die Versicherungsgesellschaft Steuern zulasten der Grapofex beziehungsweise der Tochtergesellschaften ergeben, welche nicht entsp[r]echend zurückgestellt sind, so werden solche Steuern von den Verkäufern getragen."

en in artikel 7.5.:

"Die Käuferin ist mit dem Inhalt der als Anlagen 5 und 6 angehefteten Arbeitsvertragsentwürfe bekannt und erklärt sich unwiderruflich damit einverstanden, das diese noch vor dem Übertragungsdatum abgeschlossen werden. (...)"

1.5 [Eiser] en [betrokkene 1] zijn ingevolge arbeidsovereenkomsten gedateerd 17 april 2001 - die als bijlagen 5 en 6 bij de koopovereenkomst zijn gevoegd - met terugwerkende kracht per 1 januari 2001 in dienst getreden bij Grapofex, [eiser] voor een periode van drie jaar en [betrokkene 1] voor een periode van anderhalf jaar. Deze arbeidsovereenkomsten zijn in elk geval op of omstreeks 29 maart 2001 tijdens de onderhandelingen tussen verkopers en kopers van de aandelen Grapofex besproken. In deze arbeidsovereenkomsten is onder meer bepaald:

"1.5 The years of service within the Efka Group - since the foundation - and the rights and obligations resulting there from will be respected bij Grapofex. (...)

3.1 The initial salary of Employee shall be equal to NLG 375.000.- (...) and DM 81,200.- (...)

3.2 The holiday allowance year runs from June 1 until May 31. Emp[lo]yee is entitled to an annual holiday allowance of 8% of the salary to be received by Employee during the holiday allowance year.

(...)

7.1 Grapofex shall continue the pension commitment of Efka Additives B.V. The pension commitment is laid down in the annex to this employment agreement, (...).

7.2 On the first request of Employee Grapofex shall immediately transfer the value of the build up pension rights ("tijdsevenredige pensioenaanspraken") that are build up and/or insured within and/or on behalf of the company, by paying to the insurance company chosen by Employee, the amount required by the insurance company - based on calculation bij that insurance company - to insure the complete build up of the aforementioned pension rights ("tijdsevenredige pensioenaanspraken").

1.6 Met de in artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomsten genoemde annex worden bedoeld de aanvullende arbeidsovereenkomsten die achter de arbeidsovereenkomsten zijn gevoegd en dus deel uitmaken van eerdergenoemde bijlagen 5 en 6 bij de koopovereenkomst. Zowel de arbeidsovereenkomsten als ook de aanvullende overeenkomsten zijn namens Ciba geparafeerd door [betrokkene 2]. In de aanvullende overeenkomsten is in de vijfde alinea van artikel 2 bepaald:

"Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt evenveel malen 2.33% van de voor de werknemer het laatst voor de pensioendatum vastgestelde pensioengrondslag als er jaren liggen tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum."

1.7 Het salaris van [eiser] en [betrokkene 1] bedroeg in 2000 ongeveer € 163.000,- inclusief vakantiegeld. Per 1 januari 2001 bedroeg het salaris ƒ 375.000,-, vermeerderd met DM 81.000,-, een en ander vermeerderd met 8% vakantiegeld. In totaal betrof dit een bedrag van ongeveer € 227.555,- inclusief vakantiegeld, een salarisstijging derhalve van ongeveer 40%.

1.8 Door Efka is op 1 juni 2001 aan Aegon overgeboekt een bedrag van € 838.086,68 in verband met de pensioenvoorzieningen van [eiser] en [betrokkene 1]. Op 14 juni 2001 is door Aegon een bedrag van € 13.613,41 terugbetaald aan Efka.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 15 oktober 2004 heeft [eiser](4) Grapofex gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en heeft daarbij, na vermeerdering van eis, gevorderd hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 1 van haar vonnis van 22 juni 2005 heeft vermeld. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat uit de door Grapofex met hem per 1 januari 2001 gesloten arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende overeenkomst voortvloeit dat Grapofex jegens hem op basis van de per 1 januari 2001 geldende salarissen pensioenverplichtingen heeft. Die verplichtingen behelzen zijns inziens - kort gezegd - enerzijds een zogenaamde backserviceverplichting tot 1984, de datum van indiensttreding en anderzijds betaling van pensioenpremies over de (korte) periodes dat hij bij Grapofex in dienst is geweest.

1.10 Grapofex heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.11 Na bij tussenvonnis van 22 juni 2005 de zaak naar de rol te hebben verwezen voor akte houdende uitlating en in het geding brengen van stukken aan de zijde van [eiser], heeft de rechtbank bij vonnis van 8 februari 2006, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in cassatie relevant:

- voor recht verklaard dat Grapofex de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform artikel 7.2 van de arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de Aanvullende Arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen over de periode 2001-2004 op basis van een bruto jaarsalaris van NLG 375.000 vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1-1-2001, inclusief eventuele verhogingen daarna en met een jaarlijkse opbouwpremie van 2,33%, hetgeen krachtens opgave van verzekeraar Aegon neerkomt op een bedrag van € 222.269;

- Grapofex veroordeeld om binnen een termijn van 30 dagen na betekening van het vonnis de onder 1. bedoelde premie te betalen aan de bedoelde verzekeraar (Aegon), zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, te betalen aan [eiser] voor iedere dag dat Grapofex, nadat de termijn van 30 dagen na betekening van het vonnis is verstreken, in gebreke zal blijven daaraan te voldoen;

- aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 275.000,- verbonden;

- Grapofex veroordeeld de buitengerechtelijke kosten van [eiser] en de kosten van het geding te voldoen;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12 [Eiser] is, onder aanvoering van negen grieven, van de vonnissen van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof de vonnissen waarvan beroep gedeeltelijk vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaart dat Grapofex de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform art. 7.2 van de arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen voor [eiser] de backserviceverplichtingen voortvloeiende uit een bruto jaarsalaris van NLG 375.000,- en DM 81.000,- (exclusief vakantiebijslag) per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33% over de periode 1984-2001.

Grapofex heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].

1.13 Partijen hebben hun zaak op 7 juli 2010 doen bepleiten, bij welke gelegenheid [eiser] nog een elftal producties heeft overgelegd.

1.14 Het hof heeft bij arrest van 31 augustus 2010 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.15 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld.

BASF heeft geconcludeerd tot verwerping

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en BASF heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 15 en 16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

16. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe."

2.2 Het onderdeel betreft het door het hof tot het zijne gemaakte oordeel van de rechtbank over art. 156 Rv. Dienaangaande heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 van haar vonnis van 22 juni 2005 het volgende overwogen:

2.3 Het onderdeel, dat diverse klachten bevat, klaagt primair dat niet valt in te zien waarom een parafering (onder omstandigheden) niet als een ondertekening in de zin van art. 156 Rv. kan dienen die instemming met de inhoud van het betreffende document tot uitdrukking brengt. Eveneens acht het onderdeel onjuist dat het hof voor zijn oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv. klaarblijkelijk heeft laten meewegen dat de parafering is geschied door een niet Nederlands sprekende persoon, nu voor de vraag of een onderhandse akte als bedoeld in art. 156 lid 1 jo. 3 Rv. niet van belang is of de partij(en) die het betreffende geschrift heeft (hebben) ondertekend, de Nederlandse taal wel machtig is (zijn).

Volgens het onderdeel is het oordeel subsidiair onjuist nu in art. 7.5 van de - door [eiser] en Grapofex met een handtekening ondertekende - koopovereenkomst is vermeld dat de koper zich akkoord verklaart met de als bijlage 5 aan de koopovereenkomst gehechte arbeidsovereenkomst, die bestond uit zowel de Engelstalige Employment Agreement, als de daarbij gaande Aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex).

Indien, aldus de volgende klacht, door het hof (ongemotiveerd) aan dit betoog voorbij is gegaan, omdat het hof van mening is dat terzake van een als bijlage bij een overeenkomst gevoegd geschrift, waarvan de inhoud in de overeenkomst wordt geïncorporeerd, althans waaraan in de overeenkomst wordt gerefereerd, slechts is voldaan aan het ondertekeningsvereiste van art. 156 Rv. wanneer niet alleen de overeenkomst zelf, maar ook de bijlage is ondertekend met een handtekening, is het hof uitgegaan van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting terzake van het ondertekeningsvereiste van art. 156 lid 1 Rv. De klacht betoogt daarbij dat aan het ondertekeningsvereiste met betrekking tot een bij een overeenkomst bijgaande bijlage, waarvan de inhoud in de overeenkomst wordt geïncorporeerd, althans waaraan in de overeenkomst uitdrukkelijk wordt gerefereerd, ook kan zijn voldaan wanneer de overeenkomst zelf wel, maar de bijlage niet is ondertekend met een handtekening. Dat laatste geldt nog in versterkte mate, wanneer de bijlage wel (op iedere pagina) is geparafeerd - aldus nog steeds het onderdeel.

Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, is diens oordeel volgens de slotklacht onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de relevante stelling van [eiser] in zijn memorie van grieven onder 40.

2.4 Het hof heeft - in navolging van de rechtbank - met betrekking tot de vraag of tussen partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde backserviceverplichting is overeengekomen niet alleen geoordeeld hetgeen de rechtbank in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 22 juni 2005 heeft overwogen, maar heeft ook de daaropvolgende rechtsoverweging 5.3 tot de zijne gemaakt. Laatstgenoemde rechtsoverweging luidt als volgt:

"5.3. De rechtbank overweegt voorts dat de vraag of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde afspraken, leidend tot een backservice verplichting, zijn overeengekomen, dient te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. De rechtbank overweegt in dat verband dat Grapofex onbetwist heeft gesteld dat deze aanvullende overeenkomst in het kader van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen nimmer is besproken. [Eiser] en [betrokkene 1] hebben immers slechts aangegeven dat Ciba voldoende tijd heeft gehad (uitgaande van een bespreking eind maart 2001 en ondertekening van de koopovereenkomst plus bijlagen op 18 april 2001) om de aanvullende arbeidsovereenkomst op te vragen en te bestuderen. Gelet op die omstandigheid had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiser] en [betrokkene 1] gelegen zich er bij Grapofex van te vergewissen dat zij zich bewust was van de zeer verstrekkende implicaties van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Dit klemt te meer nu dit element uit de aanvullende arbeidsovereenkomst haaks stond op de in de koopovereenkomst onder 7.4. opgenomen bevrijdende werking jegens het Efka concern waar het de pensioentoezeggingen betrof en bovendien de aanvullende overeenkomst werd geparafeerd door een niet Nederlands sprekend vertegenwoordiger van Ciba. Onder die omstandigheden mochten [eiser] en [betrokkene 1] er niet op vertrouwen dat de wil van Grapofex was gericht op de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst voor zover deze zou leiden tot een zeer omvangrijke backservice verplichting voor Grapofex. Dat in artikel 7 lid 1 eerste zin van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar de aanvullende arbeidsovereenkomst maakt dit niet anders. (...)."

2.5 Vervolgens heeft het hof daaraan - in cassatie niet bestreden - nog het volgende toegevoegd:

"17. Ter nader[e] onderbouwing van zijn standpunt dat de - in het Nederlands gestelde - aanvullende overeenkomst (met Annex) integraal deel uitmaakt van de tussen [eiser] en Grapofex gesloten arbeidsovereenkomst heeft [eiser] ten pleidooie verwezen naar de door hem als producties 3 tot en met 13 in hoger beroep overgelegde producties.

Het hof stelt vast dat uit de als producties 3 en 4 overgelegde brieven enkel blijkt dat partijen ([eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als aandeelhouders Grapofex enerzijds en Ciba anderzijds) de eerder gestaakte onderhandelingen over de eventuele verkoop van de aandelen Grapofex aan Ciba weer in gang wensten te zetten. Productie 5 bevat een agenda voor de op 28 maart 2001 te houden besprekingen en productie 6 betreft een aantal pagina's concept-koopovereenkomst, welke - blijkens het onderschrift - op 30 maart 2001 onderwerp van bespreking zijn geweest. Uit geen van beide stukken blijkt inhoudelijk iets over meergenoemde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex). Datzelfde geldt met betrekking tot de producties 7 en 8, zijnde brieven waarin opmerkingen worden gemaakt over de op 28, 29 en 30 maart 2001 besproken concept-koopovereenkomst.

Productie 9 is een brief van Steins Bisschop Meijburg & Co, het voor EFKA Additives BV optredende advocatenkantoor, aan [betrokkene 2] (Head Legal Counsel van Ciba). In de brief wordt melding gemaakt van het feit dat op 13 april 2001 de "Entwürfe der Arbeitsvertrage kurz besprochen" zijn en dat er - nu geen veranderingsvoorstellen zijn gedaan - van wordt uitgegaan dat zijdens Ciba ter zake geen voorstellen meer zullen worden gedaan. Over de aanvullende overeenkomst (met Annex) wordt met geen woord gesproken.

De producties 10 en 11 betreffen correspondentie tussen het voornoemde voor EFKA optredende advocatenkantoor, en [betrokkene 4], de accountant van EFKA Additives B.V. Daargelaten dat deze producties dateren uit de periode dat niet met Ciba werd onderhandeld, moet worden vastgesteld dat uit bedoelde producties - wat daar verder ook van zij - niet blijkt dat de inhoud van de bedoelde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) aan Ciba is geopenbaard, laat staan dat Ciba daarmee heeft ingestemd.

De producties 12 en 13 betreffen correspondentie tussen voornoemd advocatenkantoor en [eiser] (visa versa). Ook uit deze correspondentie blijkt niet dat de inhoud van de bedoelde aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) aan Ciba is geopenbaard en dat Ciba daarmee heeft ingestemd. Opvallend is nog wel dat in productie 13 zijdens [eiser] nog het volgende wordt opgemerkt:

"De aanvullende arbeidsovereenkomst met [eiser] ontbreekt. Deze arbeidsovereenkomst dient in het Engels bij deze arbeidsovereenkomst te worden gevoegd."

Vast staat echter dat de aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) waarop [eiser] zich in deze procedure beroept (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) in het Nederlands is gesteld, zodat in ieder geval niet aan voornoemde wens van [eiser] (welke wens geheel past in hetgeen de rechtbank heeft overwogen ter zake van op [eiser] en [betrokkene 1] rustende verplichtingen) is voldaan.

18. Nu niet is gesteld of gebleken dat de inhoud van de - in het Nederlands gestelde - aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) expliciet (hoe, door wie en wanneer?) in de onderhandelingen tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken, kan op dit punt niet worden toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten dat een op dit thema gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt."

2.6 Het in rechtsoverweging 5.3 van de rechtbank vervatte en in de rechtsoverwegingen 17 en 18 van het hof nader gemotiveerde oordeel vormen een zelfstandig dragende grond voor het oordeel dat tussen [eiser] en Grapofex geen backserviceverplichting is overeengekomen. Nu het cassatiemiddel niet tegen deze grond opkomt, mist het belang.

2.7 Onderdeel 2, dat voortbouwt op onderdeel 1, deelt zijn lot.

2.8 Nu beide onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met gebruikmaking van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010, rov. 8 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005, rov. 2.1-2.6.

2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank van 22 juni 2005 en 8 februari 2006, beide p. 2 onder "procesgang", en het arrest van het hof van 31 augustus 2010, p. 1-2 onder "Het geding in hoger beroep".

3 Grapofex is lopende het geding overgegaan in Ciba Specialty Chemical Maastricht B.V. (MvA, p. 1), welke vennootschap later is gefuseerd met BASF Nederland B.V. (Pleitnota mr. A.J. van Bergen voor de zitting van 7 juli 2010, p. 1).

4 De procedure in eerste aanleg (rolnr. 60828/HA ZA 03-778) is na repliek gevoegd met de procedure (rolnr. 62350/HA ZA 04-93) die mededirecteur [betrokkene 1] jegens Grapofex aanhangig had gemaakt. [Betrokkene 1] heeft tegen het in de gevoegde zaken gewezen vonnis geen appel ingesteld (Pleitnota mr. A.J. van Bergen voor de zitting van 7 juli 2010, p. 1).

5 De cassatiedagvaarding is op 30 november 2010 uitgebracht, zowel aan het adres van BASF's statutaire zetel, als aan de in de vorige instantie conform art. 63 lid 1 Rv. gekozen woonplaats ten kantore van mr. J.H. van der Meulen. Het A-dossier is niet volledig geschoond. Het B-dossier bevat een akte van depot van 4 februari 2004 houdende een exemplaar van de overeenkomst met bijlagen betreffende de verkoop van Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V. (stuk 2). In het A-dossier is de koopovereenkomst overgelegd als stuk 26. Het B-dossier bevat verder vier stukken die het A-dossier niet bevat: drie brieven aan de rechtbank, te weten twee namens [eiser] van resp. 2 en 3 december 2004 (stukken 6 en 7) en een namens Grapofex van 6 december 2004 (stuk 8) alsmede een akte van depot van 8 december 2009 inhoudende dat mr. J.H. van der Meulen de overnameovereenkomst met bijbehorende bijlagen ter griffie van het hof ter inzage had gelegd (stuk 21).