Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-09-2008, BF1789, 105.004.639/01 / 06/427 (oud)

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 september 2008

inzake

tegen

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Deze zaak betreft de vuurwerkramp van 13 mei 2000 in Enschede. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2 De bescherming van (personen en) goederen tegen van buiten komend onheil, zoals dat veroorzaakt door ontplofbare stoffen, behoort van oudsher tot de kerntaken van de overheid. De Staat heeft deze taak opgepakt en regelgeving gemaakt waardoor vervoer, be en verwerking en opslag van ontplofbare stoffen verboden was als daarvoor geen vergunning, met de daaraan verbonden (veiligheids)voorschriften, was verleend. De vergunning werd verleend door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de opslagplaats was gelegen, waarbij voorschriften gesteld in het Handboek Milieuvergunningen in acht moesten worden genomen. Voordat een vergunning werd verleend, kreeg het Ministerie van Defensie, te weten: het bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (later ook genoemd: bureau AMV; hierna te noemen: bureau Milan), gelegenheid advies uit te brengen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid heeft. Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992 gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne normen, neergelegd in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag vuurwerk Algemeen, het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en voorts in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk. Hierin en in het Handboek Milieuvergunningen waren voor vuurwerk hoeveelheden en (VN )gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld.

1.3 De gevarenklassen werden niet op lokaal niveau bepaald of getest, maar door de autoriteiten in het land waar het vuurwerk vandaan kwam. Dit gebeurde op grond van de richtlijnen met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen die door de Verenigde Naties tot stand zijn gebracht en zijn neergelegd in de “Recommendations on the transport of dangerous goods” van de Verenigde Naties met de “Model Regulations” en het “Manual of Tests and Criteria” als bijlagen. Vuurwerk valt ingevolge deze UN Recommendations onder de gevarenklasse 1, welke is onderverdeeld in zes subklassen (1.1 t/m 1.6; hierna ook: de UN-classificaties). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep (S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij controle van het opgeslagen vuurwerk in Nederland werd het vuurwerk niet opnieuw getest om te controleren of in het land van herkomst de juiste classificatie was toegekend.

1.4 Op zaterdagmiddag 13 mei 2000 heeft in Enschede een vuurwerkramp plaatsgevonden doordat bij het vuurwerkopslagbedrijf S.E. Fireworks v.o.f. (hierna: SEF) aan de Tollensstraat, buiten de werkuren, brand is uitgebroken en vuurwerk tot ontbranding is gekomen waarna zich krachtige ontploffingen hebben voorgedaan. De explosies hebben SEF verwoest en in de omgeving grote schade veroorzaakt. Daarbij is ook het bedrijfscomplex van de Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. aan de Brouwerijstraat 1/Roomweg 65 beschadigd.

1.7 De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003 veroordeeld tot gevangenisstraffen van ieder één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.

1.8 Bij koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waar (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6000 kilogram vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog gelegen zijn op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden gebruikt of die daartoe bestemd zijn.

1.9 In verband met de schade als gevolg van de ramp hebben de verzekeraars in totaal € 60.469.137,- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.

2.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.4 Het vonnis was mede gewezen tussen Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. en de Staat. Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. heeft haar activiteiten gestaakt en haar in het geding zijnde rechten overgedragen aan XL Insurance Company Ltd. (appellant 1) en Hampden Insurance N.V. (appellant 2).

3.1 De verzekeraars zijn tijdig van het vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico. Zij voeren daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide onrechtmatig waren.

3.2 De grieven leggen het geschil met de in hoger beroep geformuleerde grondslag in volle omvang aan het hof voor.

4.1 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (overweging 3.1.2), kan overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaansprakelijkheid waarvan in dit geding sprake is, niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was, dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen.

4.2 De verzekeraars hebben dienaangaande betoogd dat de Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies gelet op de ernst van de mogelijke effecten geen enkel restrisico (kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Immers, het beleid van de Staat ten aanzien van de opslag en verwerking van vuurwerk was sinds 1992 neergelegd in het Handboek milieuvergunningen en de Memoranda Veiligheidsafstanden. De daarin opgenomen voorschriften, zoals de in acht te nemen afstanden tot bebouwing en de hoeveelheden en gevarenklassen van het vuurwerk, vormden het bij de opslag van vuurwerk door de Staat gevoerde externe veiligheidsbeleid. Deze voorschriften waren (mede) gebaseerd op de door TNO uitgevoerde onderzoeken aangaande de effecten op de omgeving van vuurwerk in het geval zich verbranding en ontploffing zouden voordoen. Bij het vaststellen van deze voorschriften, en daarmee ook van het beleid, werd niet iedere kans dat het vuurwerk tot ongewenste verbranding en ontploffing zou kunnen komen weggenomen. Evenmin werd daardoor ieder effect op de omgeving uitgesloten.

5.1 Aangezien het in deze zaak gaat om een vordering tot vergoeding van de schade die door de onrechtmatige daad is geleden nadat de vuurwerkramp zich heeft voorgedaan, moet de kennis over de risico’s zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Voor een bij de Staat bekend risico dat zich niet heeft verwezenlijkt, en dat dus niet tot de gevorderde schade heeft geleid, is de Staat niet schadeplichtig.

5.2 In verband met dit laatste overweegt het hof het volgende. Bij SEF heeft niet een gewone brand geleid tot schade bij het verderop gelegen gebouw van Grolsch. Die schade is ontstaan door de massa-explosies die op de brand volgden. De commissie-Oosting heeft geconcludeerd dat het feit dat de brand heeft geleid tot de massa-explosie moet worden verklaard uit twee omstandigheden: ten eerste dat bij SEF op 13 mei 2000 waarschijnlijk 177.000 kg vuurwerk aanwezig was waarvan vermoedelijk meer dan 90% zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan de 1.4 waarmee het gelabeld was (vermoedelijk 87% 1.3-vuurwerk, 3% 1.2-vuurwerk en 1% 1.1-vuurwerk) en ten tweede dat het vuurwerk bij SEF voor een deel was opgeslagen in de vorm van combinatie van 1.1- en 1.3-vuurwerk waardoor het vuurwerk zich massa-explosief (conform de gevarenklasse 1.1) gedraagt. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben gesteld gaat het hof er in dit geding vanuit dat een substantieel deel van het op 13 mei 2000 bij SEF aanwezige vuurwerk zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan 1.4 (voornamelijk 1.3), dat er ook (enig) massa-explosief vuurwerk aanwezig was (gevarenklasse 1.1) dat was opgeslagen in combinatie met 1.3-vuurwerk en dat dit te zware vuurwerk (zwaarder dan de milieuvergunning toestond) door de combinatie 1.3 en 1.1 vuurwerk de oorzaak is geweest van de escalatie van de brand tot vuurwerkramp.

5.3 Uit het rapport van de commissie-Oosting en hetgeen partijen daarover aannemen volgt dat de massa-explosie zich niet zou hebben voorgedaan als er bij SEF op 13 mei 2000 uitsluitend vuurwerk van de (juiste) classificatie 1.4 S/G en 1.3 G in de transportverpakking aanwezig zou zijn geweest in de (maximale) hoeveelheid zoals in de vergunning genoemd. Dan zou er alleen verbranding van vuurwerk zijn geweest die zich grotendeels zou hebben beperkt tot het terrein van SEF.

6.1 De grondslag voor de aansprakelijkheid komt er daarmee in hoger beroep op neer dat de Staat, op grond van de wetenschap die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk BV te Culemborg had opgedaan, vóór 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclasificeerd vuurwerk dan 1.4-vuurwerk en dat daar ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen en dat de Staat met deze wetenschap een dusdanig risico kende of behoorde te kennen dat hij gelet op de aard van dit risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze zich zouden voordoen) (ook) jegens de Grolschfabrieken verplicht was om effectieve maatregelen te treffen.

7.1 Naar aanleiding van de explosie in Culemborg zijn direct naar de oorzaak daarvan onderzoeken gedaan, waarover in 1991 is gerapporteerd, te weten: onderzoek naar de kracht en oorzaak van de explosie, neergelegd in een rapport van april 1991 van TNO, Prins Mauritslaboratorium, Research Groep Explosieveiligheid (hierna: het TNO-PML Culemborg rapport 1991), onderzoek naar de ten tijde van de explosie uitgevoerde werkzaamheden, neergelegd in een rapport 15 maart 1991 van de Arbeidsinspectie, onderzoek naar de oorzaak en het gevolg van de explosie, neergelegd in een rapport van 19 maart 1991 van de districtinspecteur van het Brandweerwezen en een notitie van 8 augustus 1991. Voorts is er strafrechtelijk onderzoek gedaan.

7.2 Het hof stelt daarover eerst vast dat MS Vuurwerk BV door de Staat als een ander soort vuurwerkbedrijf dan SEF mocht worden aangemerkt. MS Vuurwerk BV werd in rapportages aangemerkt als een vuurwerkfabriek. In de vergunning van MS Vuurwerk BV, waarop de Staat ter informatie over wat er gebeurde mocht afgaan, staat dat de inrichting een vuurwerk bedrijf is waar opslag en programmering van vuurwerk en aanverwante artikelen plaatsvindt. In de praktijk werden elders geproduceerde delen vuurwerk geassembleerd waarbij kruit werd aangebracht. Het bedrijf bezat een werkbunker waarin de bewerking van vuurwerk(onderdelen) tot eindproduct plaatsvond. Hoewel, net als bij SEF, geen vuurwerk van de gevarenklassen 1.1 en 1.2 binnen de inrichting aanwezig mocht zijn, was bij MS Vuurwerk BV, anders dan bij SEF, uitdrukkelijk wel toegestaan dat er (maximaal) 200 kg los zwart buskruit werd opgeslagen. Dit kruit heeft de gevarenklasse 1.1 en werd in de inrichting gebruikt bij het bewerken van vuurwerk. Bij SEF mochten geen los kruit of (andere) stoffen met de gevarenklasse 1.1 aanwezig zijn.

7.4 Het onderzoeksrapport van de Arbeidsinspectie 1991 richtte zich op het werken met zwart kruit binnen het bedrijf. Zwart kruit was niet toegestaan bij SEF. Het hof acht dit onderzoek niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de Staat wist dat een massa-explosie bij SEF zou kunnen plaatsvinden, omdat bij SEF geen sprake was van toelating van of werken met zwart kruit of soortgelijke losse stoffen.

7.5 De districtsinspecteur van het Brandweerwezen heeft in zijn rapport van 19 maart 1991 aanbevolen om het beleid ter zake van de verwerking en opslag van vuurwerk te herzien en om de vuurwerkfabrieken in Nederland aan een schouwing te onderwerpen waarbij met nadruk zal moeten worden gekeken naar de manier van opslag van vuurwerk en zwart buskruit en naar de feitelijke chemische samenstelling. De districtsinspecteur heeft in de notitie van 8 augustus 1991 gemeld dat op grond van de wijze van werken binnen de branche van vuurwerkbedrijven niet uitgesloten moet worden geacht dat vuurwerk dat oorspronkelijk behoorde tot de gevarenklasse 1.3, door handelingen binnen de vuurwerkbedrijven, gaat behoren tot de gevarenklasse 1.1. Deze rapportage van de districtsinspecteur is gemaakt met het oog op vuurwerkfabrieken, waar een ‘productieproces’ en ‘handelingen’ met vuurwerk plaatsvinden, zoals dat bij MS Vuurwerk BV plaatsvond, maar aan SEF niet was vergund. Uit dit onderzoek kon de Staat dus niet de wetenschap halen dat een massa-explosie bij een opslagbedrijf als SEF zou kunnen plaatsvinden.

7.6 Na het strafrechtelijk onderzoek naar de explosie in Culemborg heeft de Procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam bij ambtsbericht van 5 augustus 1991 aan de Minister van Justitie verzocht om maatregelen te treffen vanwege het verzuim om het werken met zwart kruit en de wijze van opslag van het samengestelde vuurwerk te regelen. De Staat mocht ervan uitgaan dat dit niet zag op opslagplaatsen zoals bij SEF.

8. Het hof zal thans ingaan op de gestelde, hiervoor onder 6.2 sub a t/m d weergegeven kennis van de staat.

ad d (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk exploderen)

9.2 Bij SEF is nog vóór mei 2000 in de vergunningsvoorschriften bepaald dat er geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig mocht zijn. Bij SEF moest los vuurwerk beperkt blijven tot vuurwerk met de gevarenklasse 1.4 en de enige ruimte waar dit losse vuurwerk mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G – en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1 vuurwerk mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn in opslagbunkers, te weten maximaal 1.000 kg (dus een achtste van wat bij MS Vuurwerk BV lag opgeslagen), moest verdeeld zijn over twee bunkers en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MS Vuurwerk BV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen.

ad b (onverpakt vuurwerk)

10.2 Bovendien heeft de heer [C], tot januari 2000 hoofd van bureau Milan, verklaard dat als tijdens een controle werd geconstateerd dat er onverpakt vuurwerk in opslagplaatsen was opgeslagen, daarvan direct melding aan de eigenaar werd gedaan en dat die situatie moest worden opgeheven. Dit wijst er op dat men bij bureau Milan ervan uitging dat vuurwerk niet onverpakt werd opgeslagen, conform hetgeen ook in de vergunning van SEF is bepaald.

10.3 Daarbij komt dat de kans uiterst gering mocht worden geacht dat onverpakt vuurwerk, dat volgens de verzekeraars in verband met vuurwerkshows (in strijd met de vergunning) aanwezig zou kunnen zijn, bij SEF tot een massa-explosie zou kunnen leiden. Bij SEF mocht immers voornamelijk 1.4 vuurwerk aanwezig zijn en maar weinig 1.3 vuurwerk. In de ruimte waar vuurwerk uit de verpakking ging, de ompakruimte, mocht slechts vuurwerk met gevarenklasse 1.4 zijn. Zoals hiervoor onder 9.1 al is overwogen, was in het TNO-PML Culemborg rapport 1991 alleen van 1.3 vuurwerk gerapporteerd dat dit onder bepaalde omstandigheden massa-explosief kon worden. In het TNO-rapport “Massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels” van TNO d.d. november 1993, opgemaakt door [K], heeft TNO uitdrukkelijk vermeld dat het uitpakken van klein vuurwerkartikelen uit de subklasse 1.4S weinig tot geen invloed heeft op de uiteindelijke explosie-effecten en dat de subklasse 1.4 dus bij uitpakken gehandhaafd kan blijven.

10.4 Tegenover het voorgaande hebben de verzekeraars onvoldoende concrete feiten gesteld om hen toe te laten tot bewijs dat de Staat wetenschap had van enig relevant gevaar door opslag bij SEF van onverpakt (of op onveilige wijze verpakt) vuurwerk.

ad c (gemodificeerd vuurwerk)

11.1 Voor de stelling dat de Staat wist of had moeten weten dat er gemodificeerd vuurwerk bij SEF aanwezig was, is evenmin grond. SEF was een opslagbedrijf en verzorgde vuurwerkshows. Er mochten geen grondstoffen worden gemengd of hulzen gevuld of samengesteld, zoals in vuurwerkfabrieken. Evenmin mocht er vuurwerk worden bewerkt of verwerkt of (verder) afgewerkt of geassembleerd. Vergroten van de uitstoot- of effectladingen was niet vergund. Dat in verband met vuurwerkshows borden werden gemaakt waarop diverse vuurwerkartikelen werden gemonteerd en met een lont aan elkaar werden verbonden, betekent nog niet dat daartoe losse vuurwerkgrondstof of bewerking van de vuurwerkartikelen nodig was en ook niet dat dit na de werkzaamheden buiten aanwezigheid van degenen die het vuurwerk (gaan) bezigen aanwezig blijft.

11.2 Uit de verklaring van [LWC] op 1 juli 1991 afgelegd voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor aangaande wat hij bij MS Vuurwerk BV had gezien, waarnaar de verzekeraars ter onderbouwing van hun stelling dat de Staat wist dat SEF vuurwerk modificeerde, verwijzen, kan geenszins worden afgeleid dat bij het samenstellen van een show op het bedrijfsterrein van SEF vuurwerkartikelen werden gemodificeerd. Evenmin volgt dit uit de opmerking in het rapport van de commissie-Oosting dat vuurwerk grotendeels wordt geprepareerd met de ondersteunende elementen voordat het naar de afsteeklocatie wordt getransporteerd.

11.3 Voorts volgt ook nergens uit dat het voorbereiden van shows op het bedrijfsterrein van SEF tot een relevante kans op een massa-explosie kan leiden, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 10.3 is overwogen.

11.4 Gelet op het voorgaande hebben de verzekeraars onvoldoende gesteld om hen tot bewijs hierover toe te laten.

ad a-i (test- en interpretatiefouten bij UN-classificatie)

12.1 De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat wist dat er test- en interpretatiefouten kunnen plaatsvinden, waardoor vuurwerk als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt, terwijl het om massa-explosief vuurwerk gaat. De stukken bieden echter geen aanknopingspunt voor test- en interpretatiefouten. Uit de stellingen en stukken, waaronder de overgelegde rapporten, volgt niet dat er onduidelijkheden waren in bijvoorbeeld de VN-instructies voor het uitvoeren van de testen of het interpreteren van de resultaten daarvan. Evenmin blijkt van praktische onuitvoerbaarheden.

12.2 Het gegeven dat er bij menselijk handelen vanuit gegaan moet worden dat er altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo’n fout en kan ook niet met zich brengen dat de Staat geen regelingen in stand mag houden die mede gebaseerd zijn op door mensen uit te voeren testen. Het hof gaat daarom aan dit betoog van de verzekeraars voorbij.

ad a-ii (ongeschiktheid van de UN-classificatie voor opslag)

13.1 Naar het oordeel van het hof kan de Staat niet aansprakelijk worden gehouden voor de door de vuurwerkramp geleden schade wegens kennis dat er geen afzonderlijke classificatie van vuurwerk voor opslag was ontwikkeld en de gebruikte, voor transport ontwikkelde UN classificatie daarvoor ongeschikt zou zijn, vanwege het volgende.

13.2 Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de UN-classificatie die voor vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk. TNO heeft in het rapport van november 1993 over de massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels (hiervoor ook genoemd ad 10.3) zonder voorbehoud of waarschuwing aan het Ministerie van Defensie (bureau Milan) gerapporteerd dat de indeling in transport gevarenklassen tevens wordt toegepast voor productie en opslagcondities. In dit rapport en in haar brief van 12 februari 1994 heeft TNO weliswaar opgemerkt dat de UN classificaties zijn bedoeld voor transport, maar uit hetzelfde rapport volgt dat de situatie waarin de classificatie voor transport niet zonder meer voor opslag kan worden gebruikt, ziet op de situatie dat het geclassificeerde artikel buiten de transportverpakking wordt opgeslagen. Bovendien wordt gerapporteerd over pyrotechnische mengsels, die (tevens) als losse stof bij de productie en verwerking van vuurwerk worden gebruikt. Ook de opmerking in het TNO-PML Culemborg rapport 1991 dat het zonder meer omzetten van de transportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinden moet worden afgeraden, wordt in dat rapport direct gekoppeld aan de situatie dat vuurwerk niet in de verpakking wordt opgeslagen en is gemodificeerd. Zoals hiervoor (onder 10 en 11) is overwogen, werd die situatie voor SEF niet aangenomen.

13.3 In 1995 heeft ing. [K] van TNO-PML een brief aan het Ministerie van SZW gestuurd (brief van 22 mei 1995), waarin hij aangeeft dat de aanduidingen van de gevarenklasse van de explosieve stoffen en ontstekingsmiddelen niet meer analoog zijn aan de huidige gevarenklasse-indelingen zoals gebruikt wordt in de nationale en internationale vervoersvoorschriften, terwijl de voorschriften voor opslag wel voor een belangrijk deel aan de vervoersvoorschriften zijn gekoppeld. Met de “huidige gevarenklasse-indelingen zoals gebruikt in de nationale en internationale vervoersvoorschriften” doelt hij op de UN-(transport)classificaties. Juist dit niet-analoog zijn doet volgens hem een ongewenste gevaarlijke situaties ontstaan. Daarmee is toen nog gesuggereerd dat het goed zou zijn om bij opslag van explosieve stoffen en ontstekingsmiddelen wel de UN (transport)classificaties te hanteren. TNO heeft ook zelf in haar onderzoeken steeds de indeling conform de UN-richtlijnen als uitgangspunt gehanteerd bij het formuleren van afstand-hoeveelheidsrelaties voor de opslag van vuurwerk.

13.5 Dat in het buitenland afzonderlijke classificatiesystemen voor transport en opslag bestonden, brengt nog niet mee dat de Nederlandse Staat daartoe ook verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit de pas liep. Dat was echter niet zo, zo volgt uit het voorgaande.

ad a-iii (moedwillig foute UN-classificatie in land van herkomst)

14. De verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat de wetenschap had (althans behoorde te hebben) dat er moedwillige fouten bij de UN classificatie werden gemaakt in het land van herkomst in verband met het eigen belang van de vuurwerkbranche bij lage classificaties en de geringe regelvastheid van deze branche. Zij stellen dat dit zou blijken uit rapporten en uit de getuigenverhoren zoals deze in het kader van de procedure Noordman c.s./ de Staat zijn gehouden, met name de getuigenverklaringen van [B] en [LWC] en ook uit andere verklaringen.

15.1 De stelling dat de Staat de wetenschap uit onderzoeksrapporten kende, is niet onderbouwd met enig rapport en wordt weerlegd door de overgelegde rapporten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

15.2 In het TNO-PML Culemborg rapport 1991 is gerapporteerd dat hoewel er bij MS Vuurwerk BV in 1991 volgens de hinderwetvergunning geen vuurwerk van de gevarenklassen 1.1 en 1.2 aanwezig mocht zijn, er toch artikelen en materialen van de gevarenklasse 1.1 aanwezig konden zijn geweest, omdat onder meer het aangevoerde vuurwerk fout geclassificeerd kan zijn geweest. Dit rapport beveelt ten aanzien van de classificatie een nader onderzoek aan, met de opmerking dat bepaalde groot vuurwerkartikelen mogelijk in een andere (1.1 G of 1.2 G) gevarenklasse dan 1.3 G vallen.

16.1 De verzekeraars hebben gesteld dat ook uit de door diverse mensen (later) afgelegde verklaringen blijkt dat de Staat wist dat er moedwillige fouten bij de UN classificatie werden gemaakt in het land van herkomst in verband met het eigen belang van de vuurwerkbranche bij lage classificaties en de geringe regelvastheid van deze branche. Ter onderbouwing daarvan hebben zij in eerste aanleg de getuigenverklaringen van de heren [B] (bureau Milan) en [LWC] (RVI) bij de rechter-commissaris overgelegd en in hoger beroep ook de verklaringen van de heren [K], [B], [LWC], [C] en [F], in 2000 afgelegd voor de politie Twente, Tol-team. Tevens hebben zij aangeboden hun stelling te bewijzen door het horen van onder meer de (voormalig) medewerkers van bureau Milan, de onderzoekers van TNO, de medewerkers van de RVI, mensen uit de vuurwerkhandel en de leden van de commissie-Oosting.

16.3 Uit de verklaring van de heer [B] tijdens het getuigenverhoor door de rechter-commissaris kan evenmin kennis van de Staat over (moedwillig) foute classificatie worden afgeleid. [B] werkte van 1987 tot 1997 bij bureau Milan. Dit bureau onderhield volgens zijn verklaring, via de directe baas van [B], contacten met TNO om de advisering door bureau Milan actueel te houden. De TNO rapporten werden vertaald naar de beleidsbundel waarover de adviseurs van Milan beschikten. In 1993 is [B] bij SEF geweest. Hij trof toen onder meer technische mankementen aan en zag dat de gevarenklassen niet deugden omdat er veel (het hof begrijpt: meer dan toegestaan) vuurwerk van categorie 1.3 lag. Hij heeft de gemeente daarop aangesproken en deze heeft actie ondernomen.

16.4 Uit deze verklaring blijkt dat de TNO rapporten de basis van het beleid en van actuele advisering door bureau Milan vormden. Het feit dat in 1993 voor [B] zichtbaar was dat het vuurwerk bij SEF in 1993 niet aan de eisen voor wat betreft de gevarenklasse voldeed, betekent dat hij op de verpakkingen de (in verhouding tot de vergunning te) zware classificaties kon zien, want het vuurwerk werd niet ter plaatse door bureau Milan afgestoken. Dit wijst niet op kennis van moedwillig foute classificeringen op de verpakking, ook al niet omdat [B] de gemeente als het voor de handhaving bevoegde gezag heeft aangesproken. Hij verklaart niet dat hij op een hoger of ander niveau binnen de Staatsorganen iemand over moedwillig foute classificaties heeft aangesproken, noch dat hij andere vragen aan TNO heeft gesteld (of laten stellen) dan die welke uit de TNO rapporten blijken.

16.5 Voorts blijkt uit de verklaringen van [B] voor de Politie Twente, Tol-team, dat hij ervan uitging dat de Memoranda goede richtlijnen gaven voor de adviseurs van bureau Milan. Dit ondanks dat hij ook heeft verklaard dat hem in de loop der jaren is gebleken dat er “wel eens iets” met de classificaties van vuurwerk aan de hand was. Concreet heeft hij over dit laatste aan het Tol-team verklaard dat na een inval in 1995/1996 (niet bij SEF) hij over classificaties contact heeft gezocht met een officier van justitie en de CRI, onder de aandacht heeft gebracht dat er (naar het hof aanneemt: bij die inval) een andere classificatie op de doos van vuurwerk stond dan er in zat en dat de CRI toen een rapport heeft gemaakt over criminaliteit binnen de vuurwerkhandel in Nederland met aanknopingspunten over de classificaties, welk rapport naar bureau Milan is gestuurd. Uit de stellingen van partijen of de stukken kan niet worden afgeleid wat de CRI over de classificaties heeft opgemerkt. Uit de in het dossier aanwezige verklaringen van de medewerkers van bureau Milan blijkt wel dat dit rapport hen niet de wetenschap heeft gegeven aangaande (moedwillig) fout aanbrengen van UN-classificaties (zie onder meer de verklaring van [C], hoofd van bureau Milan, hierna onder 16.8).

16.10 Gelet op het voorgaande kan uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen, slechts van vertrouwen in de UN classificaties blijken. Uit de verklaring van [LWC] kan hooguit enige (eerdere) twijfels of vermoedens bij RVI worden afgeleid, welke twijfels of vermoedens echter door de TNO-rapportages zijn weggehaald (zie hiervoor onder 15.3 en 15.4).

16.12 Dat mensen uit de vuurwerkbranche op de hoogte waren van foute classificatie, doet geen wetenschap bij de Staat ontstaan. Niet is gesteld dat deze mensen, zo zij de gestelde kennis hadden, dit aan de betrokken organen van de Staat hebben doorgegeven. Ook aan wetenschap bij de leden van de commissie-Oosting moet het hof voorbij gaan, omdat deze leden hun kennis pas hebben vergaard nadat de vuurwerkramp zich al had voorgedaan.

16.13 Gelet op het voorgaande zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kennis bij de Staat over (moedwillig) foute UN classificering zou kunnen worden vastgesteld. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod om getuigen hierover te horen.

17.1 Aan het betoog van de verzekeraars dat het hof gebruik moet maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv om aan de Staat te bevelen nog niet overgelegde rapporten in het geding te brengen, gaat het hof voorbij. De verzekeraars hebben als productie 75 bij memorie van grieven een lijst van niet in geding gebrachte TNO-rapporten overgelegd. De Staat heeft bij antwoordakte in hoger beroep aangevoerd dat de verzekeraars sinds 2006 zelf over deze rapporten beschikken. De verzekeraars hebben dit niet betwist en ook daarna deze rapporten niet ter feitelijke onderbouwing van de grondslag van de vordering overgelegd. Het hof ziet, mede gelet op de reeds overgelegde hoeveelheid stukken (waaronder gedegen onderzoeken van de commissie-Oosting en TNO) geen aanleiding meer onderzoeken op te vragen om zelf te bezien of ergens daarin enig relevante opmerking over kennis van classificatieproblemen bij vuurwerk worden gemaakt die de stelling van de verzekeraars dat uit deze rapporten blijkt dat de Staat het massa-explosie gevaar kende, zou kunnen staven. Zo dit zo is, hadden de verzekeraars daarop na (uiteindelijke) ontvangst van de rapporten concreet een beroep kunnen doen en de betreffende rapportage of passage kunnen overleggen of citeren.

17.2 Overlegging van een concept-rapport van de RVI van 10 november 2000, acht het hof onvoldoende relevant voor deze zaak om dit op grond van artikel 22 Rv te bevelen of om aan de niet overlegging hiervan door de Staat op grond van artikel 21 Rv gevolgen te verbinden. Uit een van het definitieve rapport afwijkend concept rapport kunnen namelijk geen gegronde conclusies worden getrokken nu niet bekend is waarom de afwijkende passages zijn weggehaald. Immers, indien deze zijn weggehaald omdat zij onjuist of ongegrond zijn waarvan in het algemeen in beginsel kan worden uitgegaan , bestaat voor daarop gebaseerde conclusies geen basis.

17.3 De stelling van de verzekeraars dat de Staat zijn verplichting tot overlegging van stukken niet heeft nageleefd, zodat het hof daaruit op grond van artikel 21 Rv een gevolgtrekking moet maken, volgt het hof niet. Het is aan de verzekeraars om hun stelling te onderbouwen dat de Staat onrechtmatig jegens de Grolschbedrijven heeft gehandeld. Voorzover zij daarbij concrete feiten en omstandigheden stellen, moeten zij, niet de Staat, deze stellingen onderbouwen.

18. Het feit dat de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden nageleefd, wat daar verder van zij, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Staat. Indien vergunningen niet werden nageleefd kon handhavend en strafrechtelijk worden opgetreden. Uit de stukken blijkt dat de betrokken organen van de Staat daartoe het bevoegde gezag inschakelden zodra overtreding van de vergunningvoorschriften geconstateerd werd. Enige concrete overtreding die bij SEF door betrokken staatsorganen geconstateerd werd zonder daarop actie te ondernemen, is niet gesteld.

19. De verzekeraars hebben gewezen op een databank FACTS, waaruit zou blijken dat vuurwerkrampen zich voordoen. Het hof overweegt dat uit deze databank, nog daargelaten dat niet vaststaat dat de Staat die kende, niet blijkt dat zich vóór 13 mei 2000, dus onder het daarvóór in Nederland door de Staat ontwikkelde regelgevingsysteem, enige vuurwerkexplosie in een bewaarplaats voor vuurwerk in Nederland heeft voorgedaan. Dat er onder het door de Staat vóór 13 mei 2000 ontwikkelde beleid altijd gevaren van massa-explosie aan vuurwerkopslagplaatsen waren verbonden is dus juist niet uit de in de lijst FACTS opgenomen gegevens af te leiden.

20.1 Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat niet op grond van wetenschap die voor 13 mei 2000 was verkregen, verplicht was tot effectief optreden tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft dus niet onrechtmatig gehandeld door geen andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen bestaande systeem van regelgeving en vergunningverlening had genomen.

20.2 De situatie die zich in Turkije voordeed voorafgaand aan de methaangasexplosie van 28 april 1993 en die heeft geleid tot een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens van 30 november 2004 aangaande overheidsaansprakelijkheid, heeft zich hier niet voorgedaan. Er was immers bij SEF geen sprake van een onmiddellijk gevaar van een explosie die duidelijk voorzienbaar was voor de Staat.

20.3 Aan de vraag of onrechtmatig handelen ook jegens de Grolschbedrijven, die zelf een fabriek in gevaar-categorie 5 in het industriegebied aanwezig hadden, onrechtmatig is, komt het hof derhalve niet toe.

20.4 De slotsom is dat de verzekeraars vergeefs geappelleerd hebben. Zij moeten als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan de Staat heeft gevraagd, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 5.834,- aan verschotten en € 16.030,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.H. de Wild en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.