Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-08-2009, BK1471, 105.006.110/01, C07/245 (oud)

Rolnummer rechtbank : 170800 CV EXPL 05-7696

arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009

inzake

tegen

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2. t/m 4. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd om het volgende.

2.1. De Fondsen heffen pensioenpremies, scholingsbijdragen en andere bijdragen en heffingen van werkgevers in de metaal- en technische bedrijfstakken, voor zover deze als werkgever zijn aangeduid in de betreffende bedrijfstakregelingen. Mn Services treedt daarbij voor hen op als administrateur.

2.2. Deelname in PMT is in de zgn. verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 verplicht gesteld voor de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de in die verplichtstellingsbeschikking onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. Een werkgever in voormelde zin heeft verplichtingen ten opzichte van PMT.

2.3. In de collectieve arbeidsovereenkomsten Opleidings- en ontwikkelingsfonds en scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak, Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds voor de metaal en technische bedrijfstakken en Aanvullend Invaliditeitspensioen metaal en technische bedrijfstakken, zijn er voor een werkgever op basis van het bepaalde in die CAO's verplichtingen ten aanzien van Opleidingsfonds, Sociaal fonds en Schade indien (samengevat) het merendeel van de (overeengekomen) arbeidsuren van werknemers van een onderneming wordt besteed aan werkzaamheden in de Metaal en Technische bedrijfstakken als vermeld in de respectievelijke CAO's. Deze CAO's zijn van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaard (geweest).

2.5. Na bewijslevering heeft de kantonrechter de Fondsen niet geslaagd geacht in het bewijs dat de werknemers van [geïntimeerde] vielen onder de verplichtstellingsbeschikking c.q. de avv's en heeft de vorderingen afgewezen. De wijziging van eis bij conclusie na enquête/akte houdende wijziging van eis - kort gezegd: aanvulling met de veroordeling van [geïntimeerde] om op straffe van een dwangsom de benodigde personeelsgegevens te verstrekken alsmede om de nader vast te stellen all-in betalingsachterstand aan de Fondsen te voldoen - heeft de kantonrechter is strijd met de goede procesorde geoordeeld.

3. Met de grieven en de toelichting daarop wordt het geschil in volle omvang - afgezien van hetgeen hierboven sub 1. is overwogen - aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

4. De Fondsen stellen zich in deze procedure op het standpunt dat [geïntimeerde] als werkgever valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking (voor PMT) respectievelijk de avv's (voor Opleidingsfonds, Sociaal Fonds en Schade) en vorderen op die basis hetgeen in het petitum in hoger beroep (waarin is begrepen de door de kantonrechter niet aanvaarde eiswijziging) is vermeld. In beginsel rust dan op de Fondsen de stelplicht en bewijslast ter zake.

5. Het hof ziet geen reden om met betrekking tot de uitleg van de verplichtstellingsbeschikking en de avv's gewicht toe te kennen aan de indeling van [geïntimeerde] voor de wettelijke sociale werknemersverzekeringen. Immers, die indeling wordt in de verplichtstellingsbeschikking en de avv's niet als criterium vermeld. Bovendien gelden - anders dan bij de verplichtstellingsbeschikking en de avv's het geval is - de wettelijke werknemersverzekeringen voor alle werkgevers (er zijn daar geen "witte vlekken"), er is in dat opzicht dus sprake van appels en peren.

6. Voorts acht het hof de feitelijke toepassing van enige bedrijfstakregeling zoals deze heeft plaatsgevonden, dan wel is gewijzigd, in de periode voorafgaand aan die welke in de onderhavige procedure aan de orde is, niet van doorslaggevend belang. Het is immers mogelijk dat die toepassing om welke reden dan ook onjuist was.

7. Nu tussen partijen niet in discussie is dat [geïntimeerde] een uitleen/detacheringsbedrijf is, zal de vraag of zij valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling en de avv's moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van - in de eerste plaats - de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn.

8. Door de Fondsen niet is weersproken dat [geïntimeerde] veelal uitleent aan opdrachtgevers die deze werknemers op hun beurt weer doorlenen, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

9. Anders dan de Fondsen hebben betoogd, is het in voormelde situatie niet zo dat stelplicht en bewijslast ter zake van de plaats van feitelijke tewerkstelling op [geïntimeerde] komt rusten zodra de Fondsen hebben aangetoond dat de opdrachtgevers van [geïntimeerde] merendeels binnen de betreffende bedrijfstak vallen. Indien door de Fondsen is gesteld dat en waarom zij de benodigde informatie omtrent de feitelijke werkplek van door opdrachtgevers van [geïntimeerde] "doorgeleende" werknemers van [geïntimeerde] niet kunnen achterhalen, zou het op de weg van [geïntimeerde] kunnen liggen om ter zake nadere informatie - indien zij die wel kan achterhalen - te verschaffen.

10. Nu de Fondsen niet hebben gesteld dat en waarom zij de feitelijke werkplek van de werknemers van [geïntimeerde] - gelet op het verweer van [geïntimeerde] dat deze door haar opdrachtgevers veelal worden "doorgeleend" - niet zelf kunnen achterhalen, zullen de vorderingen van de Fondsen bij gebreke van onderbouwing van de grondslag van hun vorderingen - worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof gelet daarop niet toe. De vraag of de door de werknemers van [geïntimeerde] op hun feitelijke werkplek verrichte "ladderbaan" werkzaamheden binnen de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking vallen behoeft geen behandeling aangezien dit niet tot een andere beslissing leidt. Dat geldt evenzo voor de overige grieven.

11. De grieven leiden derhalve niet tot een andere beslissing. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Nu in het dictum van het tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn vermeld, zal omtrent dat vonnis in het dictum van dit arrest niets worden opgenomen.

12. Bij deze uitkomst past het om de Fondsen te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld. De nakosten zullen niet worden begroot; daarvoor zal zonodig een bevelschrift kunnen worden verzocht op de voet van artikel 237, vierde lid Rv.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 5 oktober 2006;

- veroordeelt de Fondsen in de kosten va het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 251,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;

- bepaalt dat voormelde bedragen binnen 14 dagen na dit arrest dienen te worden voldaan; bij gebreke daarvan is vanaf dat moment de wettelijke rente verschuldigd;

- verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en R.S. van Coevor¬den en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.