Parket bij de Hoge Raad, 15-04-2011, BP6601, 09/04864

Conclusie inzake:

tegen

1. Inleiding

1.1. Eiseressen worden hierna afzonderlijk aangeduid als PMT, OTIB, SFMT en Schade NV, en gezamenlijk als de Fondsen. De in cassatie niet verschenen gedaagde wordt in het navolgende aangeduid als [verweerster].

1.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerster] al dan niet als werkgever valt onder de zgn. verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 ten aanzien van het bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische bedrijfstakken en of [verweerster] ten opzichte van OTIB, SFMT en Schade NV als premieplichtig in de zin van bepaalde Collectieve Arbeidsovereenkomsten moet worden aangemerkt.

2. Feiten(1)

2.1. De Fondsen heffen pensioenpremies, scholingsbijdragen en andere bijdragen en heffingen van werkgevers in de metaal- en technische bedrijfstakken, voor zover deze als werkgever zijn aangeduid in de betreffende bedrijfstakregelingen. Mn Services treedt daarbij voor hen op als administrateur.

2.2. Deelname in PMT is in de zgn. verplichtstellingsbeschikking krachtens (thans) de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht gesteld voor de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de in die verplichtstellingsbeschikking onder 1 tot en met 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. Een werkgever in de zin van deze bepalingen heeft verplichtingen ten opzichte van PMT.

2.3. In de collectieve arbeidsovereenkomsten Opleidings- en ontwikkelingsfonds en scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak, Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds de metaal en technische bedrijfstakken en Aanvullend Invaliditeitspensioen metaal en technische bedrijfstakken, zijn er voor een werkgever op basis van het bepaalde in die CAO's verplichtingen ten aanzien van OTIB, SFMT en Schade NV, indien (samengevat) het merendeel van de (overeengekomen) arbeidsuren van werknemers van een onderneming wordt besteed aan werkzaamheden in de Metaal en Technische bedrijfstakken zoals vermeld in de respectievelijke CAO's. Deze CAO's zijn van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaard (geweest).

3. Procesverloop

3.2. De Fondsen hebben - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] een werkgever is in de bedrijfstak Metaal en Techniek en op grond van haar bedrijfsuitoefening verplicht is voor haar in loondienst (geweest) zijnde werknemers deel te nemen aan de regelingen in de metaal en technische bedrijfstakken. Na diverse gesprekken en onderzoek bij [verweerster] is in 2002 vastgesteld dat de werknemers hoofdzakelijk werkzaam waren in de Metaal en Techniek, op basis waarvan [verweerster] toen per 1 januari 2001 is ingeschreven bij de administrateur van de Fondsen, Mn Services. De commissie werkingssfeer heeft vastgesteld dat [verweerster] behoort tot de Metaal en Technische bedrijfstakken en heeft dit bij brief van 13 juni 2002 aan [verweerster] medegedeeld. [Verweerster] heeft niet voldaan aan haar verplichting om aan Mn Services opgave te doen van haar werknemers en daaromtrent gegevens te verstrekken. Derhalve hebben de Fondsen ambtshalve premiebijdragen en heffingen opgelegd van samen € 950.511,03.

3.3. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij heeft - kort samengevat - betwist dat zij werkgever is in de metaal en technische bedrijfstakken. De werknemers van [verweerster] zijn niet in hoofdzaak of voor de meerderheid van hun uren werkzaam in de metaal en technische bedrijfstakken. De Fondsen hebben hun stellingen, mede door de verwijzing naar (een veelheid van) werkzaamheden die zijn omschreven in pensioenreglement en CAO's onvoldoende gespecificeerd. [Verweerster] houdt zich niet bezig met werk in de metaalsector, maar (sedert 1985) met het uitlenen van werknemers aan bedrijven in de scheepsbouw en de petrochemische industrie en opereert feitelijk als een detacheringbureau. De vordering is in elk geval niet toewijsbaar voor zover die zich uitstrekt over de periode na de algemeen verbindend verklaring van de CAO's. Nu er geen rechtsbetrekking bestaat tussen de Fondsen en [verweerster] is zij niet gehouden tot enige betaling aan de Fondsen. Verder betwist [verweerster] zowel de verschuldigdheid als de hoogte van de buitengerechtelijke kosten.

3.4. De kantonrechter heeft de Fondsen - nadat zij daartoe bij tussenvonnis van 30 maart 2006 in de gelegenheid zijn gesteld - niet geslaagd geacht in het bewijs dat de werknemers van [verweerster] sedert 1 januari 2001 uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam waren in de metaal en technische bedrijfstakken, zoals omschreven in het pensioenreglement, respectievelijk voor het merendeel van hun arbeidsuren werkzaam waren in de metaal en technische bedrijfstakken. Hij heeft - bij eindvonnis van 5 oktober 2006 - de vordering afgewezen.

3.5. De Fondsen hebben van de vonnissen appel ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. [verweerster] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.

3.6. In zijn arrest van 18 augustus 2009 heeft het hof het vonnis van 5 oktober 2006 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe - onder meer - overwogen:

'7. Nu tussen partijen niet in discussie is dat [verweerster] een uitleen/detacheringbedrijf is, zal de vraag of zij valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingen en de avv's moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van - in de eerste plaats - de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn.

8. Door de Fondsen [is niet] weersproken dat [verweerster] veelal uitleent aan opdrachtgevers die deze werknemers op hun beurt weer doorlenen, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

9. Anders dan de Fondsen hebben betoogd, is het in voormelde situatie niet zo dat stelplicht en bewijslast ter zake van de plaats van feitelijke tewerkstelling op [verweerster] komt te rusten zodra de Fondsen hebben aangetoond dat de opdrachtgevers van [verweerster] merendeels binnen de betreffende bedrijfstak vallen. Indien door de Fondsen is gesteld dat en waarom zij de benodigde informatie omtrent de feitelijke werkplek van door opdrachtgevers van [verweerster] "doorgeleende" werknemers van [verweerster] niet kunnen achterhalen, zou het op de weg van [verweerster] kunnen liggen om ter zake nadere informatie - indien zij die wel kan achterhalen - te verschaffen.

10. Nu de Fondsen niet hebben gesteld dat en waarom zij de feitelijke werkplek van de werknemers van [verweerster] - gelet op het verweer van [verweerster] dat deze door haar opdrachtgevers veelal worden "doorgeleend" - niet zelf kunnen achterhalen, zullen de vorderingen van de Fondsen bij gebreke van onderbouwing van de grondslag van hun vorderingen - worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof gelet daarop niet toe. De vraag of de door de werknemers van [verweerster] op hun feitelijke werkplek verrichte "ladderbaan" werkzaamheden binnen de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking vallen behoeft geen behandeling aangezien dit niet tot een andere beslissing leidt. Dat geldt evenzo voor de andere grieven.

11. De grieven leiden derhalve niet tot een andere beslissing. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Nu in het dictum van het tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn vermeld, zal omtrent dat vonnis in het dictum van dit arrest niets worden opgenomen.

12. Bij deze uitkomst past het om de Fondsen te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld. De nakosten zullen niet worden begroot; daarvoor zal zonodig een bevelschrift kunnen worden verzocht op de voet van artikel 237, vierde lid Rv.'

3.7. De Fondsen hebben - tijdig(3) - cassatieberoep doen instellen. Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend(4). De Fondsen hebben hun standpunt nog schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen.

4.2. Onderdeel 1 is gericht tegen de toepassing die het hof heeft gegeven aan de CAO's, nl. (1) de CAO Opleidings- en Ontwikkelingsfonds en Scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak(5) en de daarop volgende CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het technisch installatiebedrijf (OTIB)(6), (2) de CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken(7) en de daarop volgende CAO Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek(8) en (3) de CAO Aanvullend invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken(9) en de daarop volgende CAO Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken(10).

4.3. Nu de betreffende CAO's algemeen verbindend verklaard zijn (geweest) , brengt dit met zich dat zij moeten worden beoordeeld als 'recht' in de zin van artikel 79 RO en dat de uitleg van de CAO's dus in cassatie volledig op juistheid kan - en in voorkomende gevallen: moet - worden getoetst(11).

4.4. Bij de uitleg van een CAO komt het aan op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst(12). Een bijbehorende toelichting mag bij de uitleg worden betrokken. Dergelijke toelichtingen heb ik niet kunnen achterhalen.

4.5. De werkingssfeerbepaling met betrekking tot de CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds en scholingsverlof voor de elektrotechnische bedrijfstak 2000/2004 is te vinden in artikel 3. Dit artikel bepaalt:

'WERKINGSSFEER

Artikel 3

4.6. De werkingssfeerbepaling in de CAO Opleidings- en ontwikkelingsfonds voor het technisch installatiebedrijf 2005/2009 is neergelegd in artikel 6, dat bepaalt:

4.7. De CAO Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003 bepaalt in artikel 3 dat de werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken een bijdrage is verschuldigd aan SFMT. Onder 'werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken' moet volgens artikel 1 sub E worden verstaan:

'de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoren omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.'

Artikel 3 en art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds Metaal en Techniek 2004/2008 zijn voor zover hier van belang gelijk aan art. 3 en art. 1 sub E van de CAO Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken 1999/2003.

4.9. Het onderdeel bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 7 van het arrest de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO's ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat een onderneming die werknemers detacheert/uitzendt die zich bezighouden met werkzaamheden die behoren tot de bedrijfstakken in de Metaal en Techniek, slechts dan onder de werkingssfeer van die CAO's vallen, wanneer die werknemers zijn gedetacheerd/ feitelijk werkzaam zijn bij ondernemingen die zijn aan te merken als werkgevers in de Metaal en Techniek.

4.10. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat een onderneming slechts dan onder de CAO's valt, wanneer de werknemers feitelijk werkzaam zijn bij ondernemingen die zijn aan te merken als werkgevers in de Metaal en Techniek. Het hof heeft (in rov. 7) geoordeeld dat 'de vraag of zij [[verweerster], toev. A-G] valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling en de avv's [zal] moeten worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten aan de hand van - in de eerste plaats [cursivering toegevoegd, A-G] - de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn'. Het hof is kennelijk van oordeel dat hierin een aanwijzing kan worden gevonden voor het antwoord op de vraag of - in casu - [verweerster] valt onder de werkingssfeer van de CAO's. Uit 's hofs oordeel volgt niet dat het hof dit ook zonder meer doorslaggevend oordeelt. Dat is te minder het geval, nu uit rov. 9 volgt dat kennis van de (in rov. 7 bedoelde) 'ondernemingen waar de werknemers feitelijk werkzaam zijn', naar het oordeel van het hof niet voldoende is om vast te stellen of [verweerster] al dan niet moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van de CAO's. Daarvoor acht het hof blijkens rov. 9 in ieder geval ook de feitelijke werkplek van de werknemers binnen die ondernemingen van belang(13).

4.11. Het onderdeel bevat nog - toegespitst op de verschillende CAO's en samengevat - de klacht dat het hof door in rov. 7 te beslissen dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] onder de werkingssfeer van de CAO's valt, beslissend is 'de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn' en in rov. 10 de vorderingen van de Fondsen af te wijzen op grond van het feit dat de Fondsen de grondslag van hun vorderingen onvoldoende hebben uitgewerkt door niet duidelijk te maken dat en waarom zij de 'feitelijke werkplek' van de werknemers van [verweerster] niet hebben kunnen achterhalen, heeft miskend dat voor de beantwoording van die vraag niet beslissend is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, maar uitsluitend of het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich materieel bezighouden met werkzaamheden op het gebied van het elektrotechnisch bedrijf respectievelijk het technisch installatiebedrijf, respectievelijk de Metaal en Technische Bedrijfstakken groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers van [verweerster] die zich met andere werkzaamheden bezighouden(14).

4.13. Het onderdeel benadrukt nog dat een detacheringsonderneming waarbij het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij die detacheringsonderneming in dienst zijnde werknemers, die zich bezig houden met/betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen binnen de daartoe in de CAO omschreven categorieën werkzaamheden op het terrein van het elektrotechnisch bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die zich met andersoortig werk bezighouden, onder de werkingssfeer van de CAO valt, en wel ongeacht (I) of de werknemers die in dienst zijn bij de inlenende onderneming(en) waar de werknemers van de detacheringsonderneming feitelijk worden gedetacheerd, ook voornamelijk werkzaamheden op het gebied van het elektrotechnisch bedrijf uitvoeren, en ongeacht (II) of de inlenende onderneming zich voornamelijk met werkzaamheden op het gebied van de elektrotechniek bezighoudt. Beslissend is immers uitsluitend - aldus nog steeds de klacht - of de overeengekomen arbeidsuren van werknemers van de detacheringsonderneming voor het grootste deel betrokken zijn op elektrotechnisch terrein, ongeacht of de onderneming waarbinnen zij dat doen een onderneming is die zich (voornamelijk) beweegt op het terrein van het elektrotechnisch bedrijf.

4.15. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft - volgens het onderdeel - met zijn beslissing in rov. 7 (en rov. 10) miskend dat een onderneming waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit het ter beschikking stellen van bij haar in dienst zijnde arbeidskrachten aan derden voor werkzaamheden als omschreven in de Verplichtstellingsbeschikking, in beginsel onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking valt, ook wanneer de werknemers die bij haar in dienst zijn feitelijk werkzaam zijn in ondernemingen die zelf niet vallen binnen de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft - aldus het onderdeel - ten onrechte geoordeeld dat een detacheringonderneming in de Metaal en Techniek pas dan onder de Verplichtstellingsbeschikking kan vallen, wanneer de bij haar in dienst zijnde werknemers feitelijk werkzaam zijn in en onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak de in de Verplichtstellingsbeschikking genoemde werkzaamheden worden verricht, in een onderneming dus die ook zelf onder de Verplichtstellingsbeschikking valt.

4.16. Ook dit onderdeel is m.i. vergeefs voorgesteld omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.10 aangegeven. Het hof heeft niet geoordeeld dat een detacheringsonderneming in de Metaal en Techniek slechts dan onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingbeschikking kan vallen, wanneer de werknemers van die onderneming worden gedetacheerd bij ondernemingen die zelf vallen binnen de werkingssfeer van die Verplichtstellingsbeschikking. Het hof heeft geoordeeld dat de vraag of [verweerster] binnen de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling valt, moet worden beoordeeld op de wijze zoals daarin is aangegeven, te weten - in de eerste plaats - aan de hand van de ondernemingen waar haar werknemers feitelijk werkzaam zijn. Uit het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 9 dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgevers van [verweerster] merendeels binnen de betreffende bedrijfstak vallen, onvoldoende is om vast te stellen dat [verweerster] valt binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling, volgt voorts dat het hof in ieder geval - terecht - de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden van belang heeft geoordeeld. Ook hier geldt dat het hof dit minst genomen van belang kon achten als een belangrijke indicatie.

4.17. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 8, waarin het hof heeft beslist dat door de Fondsen niet is weersproken dat [verweerster] veelal uitleent aan opdrachtgevers en dat deze opdrachtgevers de werknemers op hun beurt weer uitlenen, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Dat oordeel is - volgens het onderdeel - niet begrijpelijk in het licht van verschillende door de Fondsen betrokken stellingen. Zij verwijzen in dit verband naar de memorie van grieven (mvg) onder 12.2 en 14.5 alsmede par. 2 onder j en par. 4 van het schriftelijk pleidooi.

4.18. In de mvg onder 12.2 wordt niet weersproken dat de opdrachtgevers van [verweerster] haar werknemers weer doorlenen aan anderen. Betoogd is daar dat deze stelling niet relevant is, en dat [verweerster] haar zal hebben te bewijzen. Ook onder 14.5 is ten deze slechts aangevoerd dat [verweerster] de gestelde doorlening zal moeten bewijzen. De stelling is niet - althans niet uitdrukkelijk - betwist. Uit par. 4 van het schriftelijk pleidooi volgt dat de 'doorleenstelling' van [verweerster] wel is betwist. In zoverre is 's hofs oordeel in rov. 8 dan ook onbegrijpelijk en is de klacht terecht voorgesteld.

4.19. De klacht kan desondanks niet tot cassatie leiden. Niet doorslaggevend is immers of de ondernemingen waar [verweerster] haar personeel aan uitleent het personeel ook zelf weer doorlenen(15). Van belang zijn de feitelijk door de werknemers van [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden. Hieromtrent is echter niets komen vast te staan, terwijl de stelplicht en bewijslast - naar het hof in rov. 4 in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - op dit punt op de Fondsen rust.

4.20. Onderdeel 4 bevat nog slechts een veegklacht, die voortbouwt op de voorafgaande onderdelen en het lot daarvan deelt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G i.b.d.