Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-02-2010, BL6543, 200.023.555

Zaaknummer : 200.023.555

Zaaknummer/rolnummer rechtbank : 205799/ HA ZA 98-3849

arrest van de familiekamer d.d. 23 februari 2010

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 2 december 2008 is de vrouw in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 december 1999, 28 oktober 2005 en 3 september 2008 van de rechtbank te Rotterdam, tussen de partijen gewezen.

Gezien de omvang van de tussen partijen gevoerde procedure geeft het hof een overzicht van de processtukken:

Partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Algemeen

1. De vrouw heeft gevorderd dat het het hof moge behage in hoger beroep:

Appel tegen het tussenvonnis van 16 december 1999

2. De vrouw stelt dat – ondanks het feit dat de man van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 december 1999 in hoger beroep is gegaan – zij niet genoodzaakt was om zelf in hoger beroep te gaan van het hiervoor vermelde vonnis van de rechtbank Rotterdam.

3. De vrouw is van mening dat zij - zonder enige beperking - in hoger beroep kan komen. De vrouw beroept zich op een arrest van de Hoge Raad van 24 september 1993, NJ 1994,299.

4. De man stelt in punt 2.1.4 dat de vrouw terecht de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 1993, NJ 1994,299 citeert, en dat zij terecht hieruit de conclusie trekt dat zij destijds niet ook incidenteel beroep tegen het tussenvonnis behoefde in te stellen, waarmee zij niet haar rechten heeft verspeeld door dit alsnog te doen tegelijk met het eindvonnis van 3 september 2008 van de rechtbank Rotterdam.

5. Het hof overweegt als volgt. Tot 1 januari 2002 gold als hoofdregel dat tegen een tussenvonnis onmiddellijk tussentijds hoger beroep kon worden ingesteld, tenzij de rechter tussentijds beroep had uitgesloten in het dictum.

6. Het bestreden vonnis van 16 december 1999 is gewezen onder het oude recht. De rechtsregels van vóór 1 januari 2002 blijven derhalve van toepassing. De vrouw kan derhalve haar grieven eveneens richten tegen het vonnis van 16 december 1999.

Vermeerdering van eis.

7. De vrouw heeft in dit hoger beroep haar eis vermeerderd.

9. De man stelt dat hij door deze vermeerdering van eis onnodig in zijn verweer wordt bemoeilijkt nog afgezien van het feit dat de vrouw haar weren en vorderingen door haar eerdere proceshouding heeft prijsgegeven.

10. Het hof overweegt als volgt. Tegen een vermeerdering van de vordering of een verandering daarvan van de grondslag kan een gedaagde zich verzetten op de grond dat de vermeerdering of verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarvan zal sprake zijn indien de gedaagde onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt dan wel het geding onredelijk wordt vertraagd.

11. In het onderhavige geval is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 16 december 1999. Vervolgens is de man in cassatie gegaan van het arrest van dit hof van 23 mei 2001.

12. Niet is gebleken dat de vrouw de procedure nodeloos heeft vertraagd. Het feit dat de procedure lang heeft geduurd is veroorzaakt door de complexe materie die partijen tot op heden verdeeld heeft gehouden.

13. De vermeerdering van eis is naar het oordeel van het hof niet zodanig dat de man in zijn verdediging wordt geschaad. De man heeft in zijn memorie van antwoord van vijftig pagina`s ruimschoots de gelegenheid gehad om zich te verdedigen tegen de vermeerdering van eis. Het bezwaar van de man daartegen wordt verworpen.

Wet verrekenbedingen, de aandelen [X-] BV en de rentevergoeding

14. Uit de toelichting van de vrouw op grief 2 volgt dat de vrouw van mening is dat de Wet verrekenbedingen op het onderhavige geschil van toepassing is.

15. De vrouw stelt dat de Hoge Raad zeker niet heeft geoordeeld dat een beroep op het bewijsvermoeden uit het artikel 1:143 BW en de daaruit voortvloeiende bewijslast verdeling hier niet van toepassing zou zijn. Dat betekent volgens de vrouw dat de aandelen ([X-] BV) vermoed worden afkomstig te zijn uit herbelegging van overgespaarde inkomsten, nu hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiering ten laste van zijn privé vermogen is gekomen.

16. De vrouw is van mening dat de man moet bewijzen hoe het rekening-courantverloop is geweest en wat er precies met het bedrag van fl 19.000,- is gebeurd.

18. Voorts stelt de man dat, nu het arrest van dit hof op 23 mei 2001 is gewezen en deze datum ligt vóór de datum van de inwerkingtreding van de Wet verrekenbedingen, deze wet geen betekenis heeft voor de onderhavige procedure, ook niet na verwijzing door de Hoge Raad.

19. De man stelt in punt 6.13 van zijn Memorie van Antwoord, dat de vrouw zelf heeft toegegeven dat zij aan de man geld heeft geleend voor de aflossing van een schuld ter zake de aandelen, het hof begrijpt de aandelen [X-] BV. Uit de Memorie van Antwoord d.d. 16 november 2000 volgt, dat de vrouw zelf stelt dat de financiering van de aandelen [X-] BV volledig vaststaat en volledig is te herleiden.

20. In punt 6.15 van zijn Memorie van Antwoord stelt de man dat de vrouw tot en met de cassatieprocedure heeft volgehouden, dat zij ter zake van de schuld voor de verwerving van de aandelen [X-] BV fl 19.000,- had betaald. Zij kan thans op die stelling niet meer terugkomen, dit is in strijd met de goede procesorde.

21. Het hof overweegt als volgt. Bij de Wet van 14 maart 2002, Stb.2002, nr 152, in werking getreden op 1 september 2002, zijn de regels voor verrekenbedingen ingevoerd.

22. De rechtsvraag dient te worden beantwoord of deze wet krachtens overgangsrecht van toepassing is op de onderhavige procedure.

23. Overgangsrecht regelt het geldingsgebied van nieuwe regels: het bepaalt welk recht, het oude of het nieuwe, bij wijziging van rechtsregels van toepassing is op reeds bestaande rechtstoestanden en op rechtsfeiten die vóór die inwerkingtreding hebben plaatsgevonden.

24. Als hoofdbeginsel van civielrechtelijk overgangsrecht geldt dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft, tenzij anders is bepaald.

25. In artikel 74 lid 4 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek is een uitzondering gegeven op de hoofdregel. Naar het oordeel van het hof doet die uitzondering zich in het onderhavige geschil voor. Het arrest van dit hof dateert van 23 mei 2001, en het verzoek tot cassatie dateert van 15 augustus 2001. Deze data liggen vóór de datum van de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen, hetgeen tot gevolg heeft dat de Wet van 14 maart 2002, Stb 2002, nr 152 voor de onderhavige procedure niet van toepassing is.

28. Eerst nadat de Hoge Raad in haar arrest van 18 april 2003 r.o 3.3 heeft overwogen, dat slechts in de verrekening behoort te worden betrokken een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd, komt de vrouw op haar standpunt terug dat de wijze van de financiering van de aandelen [X-] BV inzichtelijk is.

29. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat de vrouw in strijd handelt met een goede procesorde door zich thans op het standpunt te stellen, dat de wijze waarop de aandelen in [X-] BV zijn gefinancierd niet inzichtelijk is, en derhalve van het bewijsvermoeden moet worden uitgegaan dat de aandelen in [X-] BV zijn gefinancierd uit overgespaarde inkomsten.

30. Naar het oordeel van het hof staat tussen partijen de wijze van financiering van de aandelen [X-] BV vast. Als gevolg van de wijze van financiering van de hiervoor vermelde aandelen dient de waardestijging van deze aandelen [X-] BV voor 11/30 ste in de verrekening te worden betrokken, aangezien slechts 11/30 ste is gefinancierd met overgespaard inkomen.

Redelijkheid en billijkheid en vergoedingsrechten

31. De vrouw stelt in grief 4 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij slechts voor 50% van 11/30 ste meedeelt in de waardestijging van de aandelen [X-] BV.

32. De vrouw beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2008, NJ 2008,110.

33. De vrouw stelt dat een smartengeld uitkering een strikt persoonlijke aanspraak is. Indien de man de aandelen in [X-] BV had gefinancierd bij een bank had de vrouw een evenredige aanspraak op de waardestijging van de aandelen [X-] BV.

35. De man is van mening dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2008, NJ 2008,110 niet opgaat. In het onderhavige geval gaat het volgens de man om aandelen in [X-] BV, waarbij de waarde bepaald wordt door inspanningen van de man zelf.

36. Partijen waren met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Als de vrouw haar vermogen aan de man ter beschikking stelt, dient zij in beginsel bij het ter beschikking stellen van het vermogen, afspraken met de man te maken over de voorwaarden waaronder de man het geld krijgt. Als de vrouw geen afspraken hierover maakt komt dit in beginsel voor haar rekening en risico.

37. Het hof overweegt als volgt. Inzake vergoedingsrechten is het uitgangspunt dat slechts het nominale bedrag moet worden terug betaald. Slechts wanneer een nominale vergoeding naar de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan van het hiervoor vermelde uitgangspunt worden afgeweken.

38. De feiten en omstandigheden die de vrouw heeft gesteld (waaronder: als de man een geldlening bij de bank had afgesloten had zij wel een evenredige aanspraak gehad op de waarde van de aandelen) zijn naar het oordeel van het hof niet zodanige bijzondere omstandigheden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw slechts aanspraak kan maken op een nominale vergoeding.

Rente vergoeding

39. De vrouw stelt tevens in grief 4 dat het onaanvaardbaar is dat de man geen rente heeft betaald over het bedrag van fl 19.000,-.

42. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen, behoeft hetgeen de vrouw in grief 3 en 4 heeft gesteld geen verdere bespreking, aangezien dit niet afdoet aan het oordeel van het hof.

Deskundigenbericht en fair trial beginsel

43. Het hof leest in het betoog van de vrouw dat zij van mening is, dat van het deskundigenbericht niet mag worden uitgegaan, aangezien er sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en/of het beginsel van equality of arms.

44. De vrouw baseert haar mening op het feit dat door de man aan de deskundige stukken zijn verstrekt terwijl zij daarvan geen inzage heeft gekregen. De vrouw wenst alsnog inzage te verkrijgen in alle stukken die van belang zijn voor de vrouw ter vaststelling van haar verrekenvordering, althans van alle stukken die door de man aan de deskundige ter beschikking zijn gesteld en/of waarop de deskundige zijn bevindingen heeft gebaseerd.

45. De man stelt dat uit artikel 198 lid 2 Rv volgt dat de partij die stukken toezendt aan de deskundige, een kopie aan de wederpartij dient te zenden. In beginsel wordt van de deskundige verlangd dat hij toezicht houdt op de naleving van dit voorschrift. Van een deskundige wordt echter niet verlangd dat hij het beginsel van hoor en wederhoor op de zelfde wijze als de rechter in acht neemt.

46. In punt 5.12 van zijn memorie van antwoord is door de man gesteld dat tijdens de zitting van de rechtbank op 28 oktober 2005 in goed overleg met partijen is bepaald welke stukken aan de deskundige ter hand worden gesteld. Mr. Van Riet moest het procesdossier van de vrouw zonder de aantekeningen van de vader van de vrouw aan de deskundige toesturen.

47. Het hof overweegt als volgt. Uit het deskundigenbericht van de heer Lankester RA blijkt welke informatie hij heeft ontvangen.

48. Uit artikel 198 Rv volgt dat als een partij stukken aan de deskundige toestuurt hij/zij daarvan een afschrift toestuurt aan de wederpartij. De deskundige dient er in beginsel op toe te zien dat de informatie die hij van een partij krijgt eveneens bij de andere partij bekend is dan wel dat er een mogelijkheid bestaat dat de andere partij inzage kan verkrijgen in de betreffende informatie.

49. Indien een partij niet wenst dat de wederpartij inzage verkrijgt in de informatie die hij/zij aan de deskundige verstrekt kan de deskundige die informatie in beginsel niet gebruiken voor zijn deskundigenbericht.

52. In het kader van het door de deskundige zelf onderzochte materiaal, is de deskundige gehouden melding hiervan te maken aan partijen, voor zover het materiaal relevant is voor zijn deskundigenoordeel. Niet van alles wat de deskundige aantreft bij zijn onderzoek behoeft hij melding te maken dit is slechts het geval indien het materiaal van invloed is op zijn deskundigenoordeel hetgeen in beginsel is voorbehouden aan de deskundige.

53. Uit het proces-verbaal van 28 oktober 2005 van de rechtbank Rotterdam volgt dat de waardering van de aandelen [X-] BV aan de orde is gesteld. Tijdens deze comparitie zijn partijen onder meer met elkaar overeengekomen dat de vrouw de processtukken - geschoond van eventuele aantekeningen – aan de deskundige zou verstrekken. Voorts hebben beide partijen toegezegd hun medewerking te verlenen aan het onderzoek. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over de waarderingsgrondslagen van het ondernemingsvermogen in [X-] BV.

54. Partijen hebben tijdens de comparitie geen voorstellen geformuleerd over de wijze waarop het deskundigenonderzoek zou kunnen worden ingericht.

55. Partijen hadden de rechter kunnen verzoeken, dat de deskundige in het kader van het onderzoek bepaalde stukken diende te onderzoeken.

56. Nu partijen niet dan wel onvoldoende hebben stil gestaan bij de aanpak van het deskundigenonderzoek, had de deskundige de vrijheid zijn onderzoek zodanig in te richten als van een redelijk handelend deskundige mag worden verlangd.

58. Voorts heeft de deskundige expliciet gesteld dat hij zich primair heeft gebaseerd op de cijfers per 31 december 1994 waarbij het resultaat over de periode tot de peildatum pro rata is toegerekend vanuit het jaarresultaat 1994.

59. Onder het kopje ontvangen informatie heeft de deskundige aangegeven welke informatie hij heeft verkregen.

60. Uitgaande van de door de deskundige geformuleerde uitgangspunten - welke het hof alleszins redelijk voorkomen – heeft de vrouw naar het oordeel van het hof geen belang bij de stukken met betrekking tot de onderhandelingen met de heer [naam aandeelhouder]. Wat er in de onderhandelingen – tussen de man en de heer [naam aandeelhouder] aan de orde is geweest - acht het hof niet relevant. De onderhandelingen hebben veelal betrekking op een specifieke situatie waarin subjectieve factoren van een partij een rol kunnen spelen. Naar het oordeel van het hof passen de objectieve uitgangspunten die de deskundige gekozen heeft niet in de hiervoor genoemde onderhandelingen. Daaraan doet niet af dat het resultaat van de uitkoop van de heer [naam aandeelhouder] een aandachtspunt is geweest in het onderzoek van de deskundige. Ook de informatie met betrekking tot de ingroeiregeling van de man acht het hof niet relevant, aangezien de waardering plaatsvond nadat de ingroei van de man volledig was geëffectueerd en de onderneming door de deskundige als stand-alone is gewaardeerd.

61. In de conclusie na gehouden deskundigenbericht van 18 april 2007 is de vrouw uitvoerig ingegaan op het deskundigenbericht. In haar conclusie maakt zij geen gewag van het feit dat zij in haar verdediging is geschaad nu zij niet over alle stukken beschikt die aan de deskundige zijn verstrekt.

62. Uit de conclusie na gehouden deskundigenbericht – zie punt 23 - volgt dat de vrouw, controle berekeningen heeft gemaakt.

63. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval er geen sprake is van een schending van een eerlijk proces nu de vrouw niet over alle stukken beschikte waarover de deskundige beschikte. Voorts is het hof van oordeel dat er geen redelijke gronden aanwezig zijn die meebrengen dat de man alsnog de door de vrouw gevraagde stukken in het geding moet brengen.

De door de deskundige vastgestelde waarde en de motivering door de rechtbank

64. Het hof leest in de vijfde grief van de vrouw dat zij van mening is dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de rechtbank de conclusies van de deskundige volgt.

65. De vrouw is van mening dat het oordeel van de rechtbank onjuist is inzake de waardering van de aandelen [X-] BV aangezien het deskundigenbericht is gebaseerd op theoretische aannames en veronderstellingen, terwijl concrete gegevens voor de vaststelling van de waarde van de aandelen voorhanden waren. Voorts is volgens de vrouw de berekening ook om een aantal andere redenen onjuist. Meer in het bijzonder wijst de vrouw er op dat ter zake een AB claim het hanteren van een percentage 25 % naar haar oordeel onjuist is. De deskundige heeft de goodwill in [A] bepaald, door als referentiekader te nemen de overname door [A] in 1992 van een administratiekantoor in Leidschendam, en de overname door de twee overblijvende aandeelhouders in [A] van het belang van de per 1 januari 1997 uitgetreden aandeelhouder [naam aandeelhouder]. Voorts is de vrouw van mening dat de deskundige in aanmerking had dienen te nemen de uittredingsovereenkomst van de man.

66. De man is van mening, dat gezien de uitgebreide en gedegen motivering die de deskundige heeft gegeven voor zijn uitgangspunten, die gebaseerd zijn op algemeen door accountants aanvaarde uitgangspunten, de rechtbank de adviezen en de berekeningen van de deskundige tot de hare mocht maken en zijn motivering mocht gebruiken voor haar oordeel. De man is van mening dat een AB claim van 25 % algemeen is geaccepteerd.

67. Het hof overweegt als volgt. Het Burgerlijk Wetboek geeft geen regels op grond waarvan de waarde van een onderneming moet worden vastgesteld. Het behoort in beginsel tot het debat van partijen wat de waarderingsgrondslagen dienen te zijn van het ondernemingsvermogen. Op basis van het debat neemt de rechter dan een beslissing op grond waarvan de deskundige de waarde van het ondernemingsvermogen dient vast te stellen.

68. In het onderhavige geval hebben partijen geen waarderingsgrondslagen geformuleerd. Uit het proces-verbaal van de zitting van 28 oktober 2005 van de rechtbank Rotterdam blijkt dat wel enige aandachtpunten zijn verstrekt die bij de aandelenwaardering in acht moeten worden genomen.

70. De uitgangspunten die de deskundige heeft geformuleerd sluiten aan bij de uitgangspunten die in de rechtspraak zijn geformuleerd. Een belangrijk uitgangspunt is dat de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd.

71. Gezien de door de deskundige geformuleerde uitgangspunten kan het hof zich volledig vinden in het door de deskundige berekende resultaat. In het kader van de door de deskundige gekozen uitgangspunten past het niet om aansluiting te zoeken bij een uitkoopregeling aangezien de uitgangspunten bij een uitkoop volstrekt anders kunnen zijn dan bij een continuering van de onderneming bij ongewijzigd beleid. Het feit dat de deskundige uitgaat van een AB claim van 25 % acht het hof juist aangezien de vrouw ook thans betaling wenst te verkrijgen van haar vordering en niet op termijn. Het feit dat de man feitelijk op dit moment de AB claim niet behoeft te voldoen doet daaraan niet af. De vrouw heeft niet aangetoond dat de deskundige, uitgaande van de door hem genomen uitgangspunten, fouten heeft gemaakt die dienen te leiden tot een correctie van de waarde van het ondernemingsvermogen. De grief treft geen doel.

Wettelijke rente

72. De vrouw is het niet eens met de beslissing van de rechtbank dat zij niet over haar vordering uit hoofde van verrekening de wettelijke rente verkrijgt vanaf de dag der dagvaarding. De vrouw stelt dat zij bij de inleidende dagvaarding van 8 mei 1998 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente.

73. De man stelt dat door de uitspraak van de Hoge Raad van 30 mei 2008, NJ 2008,400 er onduidelijkheid is ontstaan over de vraag of de wettelijke rente verschuldigd is over de verrekeningsvordering.

74. De man is van mening dat moet zijn voldaan aan twee voorwaarden te weten de opeisbaarheid van de verrekeningsvordering en het in verzuim zijn van de wederpartij met betaling van de geldvordering.

75. Het hof overweegt als volgt. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat de echtscheidingsbeschikking [in] 1995 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Voorts volgt uit de inleidende dagvaarding dat partijen tijdens hun huwelijk geen uitvoering hadden gegeven aan het in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. De vordering van de vrouw op de man uit hoofde van het verrekenbeding is in ieder geval ontstaan [in] 1995 nu partijen tijdens het huwelijk geen uitvoering hadden gegeven aan het verrekenbeding. Niet relevant is dat de omvang van die aanspraak nog niet kan worden vastgesteld.

76. Maatgevend voor het intreden van het verzuim is het moment dat de aanspraak ontstaat en het tijdstip waarop de vrouw aanspraak maakt op de wettelijke rente, in dit geval dus de dag der inleidende dagvaarding zijnde 8 mei 1998. De grief van de vrouw treft derhalve doel.

Proceskosten

77. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten acht het hof het redelijk en billijk om de proceskosten tussen partijen te compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten betaald.

Gedeeltelijke vernietiging

78. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen dient het bestreden vonnis van 3 september 2008 van de rechtbank Rotterdam te worden vernietigd voor zover de rechtbank niet aan de vrouw heeft toegekend de wettelijke rente over het bedrag van € 18.472,12 vanaf 8 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

Beslissing

Het hof:

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Mos-Verstraten en van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.