Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-03-2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:CA1043 BP9443, 200.037.006-01

Zaaknummer : 200.037.006/01

Rolnummer rechtbank : 312181/HA ZA 08-1790

Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 maart 2011

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 8 april 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 14 januari 2009. Bij memorie van grieven (MvG) heeft [appellanten] zestien grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (MvA) met producties heeft Thuiskopie de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het geschil en het vonnis van de rechtbank

1.1 Op grond van artikel 16c lid 2 juncto artikel 16d Auteurswet (Aw) rust op de importeur of fabrikant van blanco informatiedragers - wat betreft de importeur: op het tijdstip van invoer - de verplichting om de billijke vergoeding van artikel 16c lid 1 Aw te betalen aan Thuiskopie, die door de minister daartoe op de voet van artikel 16d Aw is aangewezen. Op grond van artikel 16f Aw is de importeur of fabrikant verplicht om onverwijld aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers en om Thuiskopie desgevraagd onverwijld de daarvoor relevante bescheiden ter inzage te geven. Op grond van artikel 16ga lid 1 Aw is de verkoper van blanco informatiedragers verplicht om desgevraagd aan Thuiskopie bescheiden ter inzage te geven waaruit kan blijken of door de importeur of fabrikant thuiskopievergoeding is betaald.

1.2 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister oefent [appellant sub 1] onder de naam 'Mictrotech' aan de [Adres] te [Plaats] een eenmanszaak uit die zich bezighoudt met 'Groot- kleinhandel, computercomponenten, verkoop software en hardware, reparatie, assemblage eigen merk pc, netwerken-levering en onderhoud'. [appellant sub 2] is de echtgenote van [appellant sub 1] met wie zij in gemeenschap van goederen is gehuwd.

1.4 In haar vonnis heeft de rechtbank de zojuist genoemde vorderingen van Thuiskopie volledig toegewezen, vordering i. onder 5.2 van het dictum, de vorderingen ii. en iv. samen onder 5.3 van het dictum, de vorderingen iii. en v. samen onder 5.4 van het dictum, en vordering vi. onder 5.5 van het dictum. Daarnaast heeft de rechtbank, onder 5.6 van het dictum, [appellant sub 1] veroordeeld in de redelijke en evenredige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv en, onder 5.7 van het dictum, haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de door Thuiskopie tegen [appellant sub 2] ingestelde vordering afgewezen, doch daarbij geen proceskostenveroordeling ten gunste van [appellant sub 2] uitgesproken.

Het hoger beroep

2.1 Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gericht tegen de toewijzing van zowel de hoofdvorderingen van Thuiskopie als de daaraan verbonden nevenvoorzieningen (uitvoerbaar bij voorraad-verklaring, dwangsom en proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv). [appellant sub 2] heeft eveneens geappelleerd. Omdat de vordering van Thuiskopie jegens haar is afgewezen, gaat het hof ervan uit dat haar appel alleen betrekking heeft op het niet-toekennen door de rechtbank van een proceskostenveroordeling te harer gunste (grief 12).

2.2 Grief 1 van [appellant sub 1] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant sub 1] (niet alleen via het adres in [Plaats], zie rov. 1.2, maar) ook via het winkelpand aan de [Adres] in [Plaats] handelt. Het hof zal (veronderstellenderwijs) van de gegrondheid van deze grief uitgaan.

2.3 De grieven 2 t/m 10 en 13 van [appellant sub 1] keren zich de oordelen van de rechtbank dat hij blanco gegevensdragers heeft geïmporteerd en verhandeld. Met deze grieven klaagt [appellant sub 1] er meer in het bijzonder en vanuit verschillende invalshoeken over dat de rechtbank bij die oordelen het bewijsrecht en de regels van stelplicht heeft miskend en ten onrechte erkenningen van [appellant sub 1] op bepaalde punten heeft aangenomen. Deze grieven hebben de strekking het geschil omtrent het verhandelen en importeren in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. Bij de door het hof te verrichten hernieuwde beoordeling dient voorop te staan dat, zoals [appellant sub 1] terecht heeft opgemerkt onder 5.4.2 en 5.5.10 MvG, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Thuiskopie de bewijslast rust voor het door haar gestelde importeren en verhandelen van blanco gegevensdragers. Hierbij dient wel onder ogen te worden gezien dat voor (tegen-)bewijslevering eerst plaats kan zijn wanneer de door Thuiskopie gestelde feiten voldoende gemotiveerd door [appellant sub 1] zijn betwist. Ingevolge artikel 149 lid 2, 2e volzin, Rv moeten gestelde feiten die door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter immers als vaststaand worden beschouwd, in welk geval bewijslevering niet meer aan de orde is. Ook in artikel 166 Rv is tot uitdrukking gebracht dat voor getuigenbewijs alleen aanleiding bestaat wanneer de desbetreffende feiten (voldoende) zijn betwist.

Verhandelen

3.2 Onder 7 van de inleidende dagvaarding heeft Thuiskopie onweersproken gesteld dat via de in productie 2 genoemde website blanco informatiedragers worden aangeboden tegen prijzen die vaak zelfs beneden het niveau van de thuiskopievergoeding liggen. Uit de websites van [appellant sub 1]/Microtech blijkt dat van lage ('scherpe') prijzen sprake is. Lage prijzen kunnen in het algemeen een aanwijzing vormen dat voor de te koop aangeboden dragers geen thuiskopievergoeding is betaald. Bij deze stand van zaken is toepassing van artikel 16ga lid 1 Aw geïndiceerd, zodat vordering iv. van Thuiskopie toewijsbaar moet worden geoordeeld, evenals haar vordering v., nu het bevel om de bij vordering iv. bedoelde opgave vergezeld te doen gaan van een accountantsverklaring in hoger beroep niet op zelfstandige gronden is aangevochten.

Importeren

4.1 Ter onderbouwing van de door haar gestelde import heeft Thuiskopie overgelegd een 16-tal facturen uit 2005-2006 van de in Lommel, België, gevestigde onderneming Direkt Supplies die zijn gericht aan 'Mictrotech Computerservice [Adres] (...) [Plaats]'. Deze facturen betreffen, afgaande op de daarop geplaatste tekst, door Direkt Supplies geleverde blanco gegevensdragers (DVD+R en DVD-R), volgens Thuiskopie 14.500 stuks in totaal. Tevens zijn door Thuiskopie overgelegd de bij sommige facturen behorende vrachtbrieven. Op de meeste van de 16 facturen is bij de voorgedrukte tekst 'Handtekening voor ontvangst en akkoord' een handtekening geplaatst.

4.2 [appellant sub 1] heeft in hoger beroep bestreden dat hij blanco informatiedragers heeft geïmporteerd.

4.4 Ten aanzien van stelling a) van [appellant sub 1] wordt het volgende overwogen. Onder 4 van de verzetdagvaarding heeft [appellant sub 1] opgemerkt hij slechts één van de facturen van Direkt Supplies kent en dat op die factuur door hem een handtekening is geplaatst. Anders dan [appellant sub 1] betoogt onder 5.3.2 MvG heeft hij hiermee méér gesteld dan alleen maar dat hij bekend is met de inhoud van één factuur van Direkt Supplies. Hij heeft daarmee namelijk tevens erkend (ook in de zin van artikel 154 Rv) dat de handtekening op die ene factuur van hem afkomstig is. Uit het plaatsten van zijn handtekening bij de tekst 'voor ontvangst en akkoord' kan niet anders worden afgeleid dan dat [appellant sub 1] de in die factuur vermelde blanco informatiedragers bij gelegenheid van het uitreiken van die factuur van Direkt Supplies heeft ontvangen. Hiermee staat vast dat die ene factuur echt is en dat in ieder geval één levering van blanco-informatiedragers door Direkt Supplies aan [appellant sub 1] heeft plaatsgevonden. Voorzover de suggestie van [appellant sub 1] onder 5.4.8 MvG zo zou moeten worden verstaan dat Thuiskopie door haarzelf valselijk opgemaakte facturen heeft overgelegd, is die suggestie bij deze stand van zaken niet houdbaar. Indien die suggestie van [appellant sub 1] zo zou moeten worden verstaan dat Direkt Supplies de andere facturen valselijk heeft opgemaakt, dan rijst de vraag waarom Direkt Supllies dat zou doen nu [appellant sub 1] niet heeft gesteld dat Direkt Supplies haar ten onrechte heeft trachten te bewegen die andere facturen te betalen. Het ligt weinig voor de hand dat Direkt Supplies valse facturen zou opmaken wanneer het niet haar bedoeling was om daarop betaling te verkrijgen. En het is op het eerste gezicht niet erg waarschijnlijk dat Direkt Supplies op naam van [appellant sub 1] gestelde valse facturen, die niet waren bedoeld om betaling van [appellant sub 1] te verkrijgen, naar Thuiskopie zou sturen, zoals klaarblijkelijk is gebeurd, zulks ten nadele van [appellant sub 1] met wie Direkt Supplies in ieder geval één transactie had verricht die kennelijk naar wederzijdse tevredenheid was afgewikkeld. Hoewel dat in dit licht op zijn weg had gelegen, heeft [appellant sub 1] geen feiten en omstandigheden genoemd die althans enige aanwijzing zouden kunnen vormen voor zijn suggestie dat Direkt Supplies de andere facturen valselijk heeft opgemaakt.

4.5 Ten aanzien van stelling b) van [appellant sub 1] wordt het volgende overwogen. Uit de vrachtbrieven blijkt dat de dragers zijn afgegeven een of meer dagen na de op de bijbehorende facturen voorgedrukte factuurdata. Er is - zeker bij gebreke aan een andersluidende stelling van [appellant sub 1] - dus geen enkele reden om aan te nemen dat de dragers aan [appellant sub 1] ter beschikking zijn gesteld op de voorgedrukte factuurdata. In haar MvA (o.m. punt 38) heeft Thuiskopie zich ook niet op de factuurdatum, maar op de verblijfplaats van [appellant sub 1] ten tijde van de importen beroepen. Stelling b) van [appellant sub 1] vormt om de zo-even genoemde reden geen steekhoudende onderbouwing van zijn betwisting van de facturen. Zijn aanbod om die stelling te bewijzen wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Hierbij verdient nog aantekening dat [appellant sub 1] niet heeft gesteld dat hij op andere dagen dan de factuurdata niet in België was.

4.6 Ten aanzien van stelling c) van [appellant sub 1] wordt het volgende overwogen. Zoals hiervoor is vastgesteld verkocht [appellant sub 1] blanco informatiedragers via het winkelpand in [Plaats]. Het valt niet zonder meer in te zien dat het niet mogelijk zou zijn om vanuit dit pand 14.500 blanco informatiedragers te verkopen. Het gaat hierbij, wanneer wordt uitgegaan van spindels met 25 dragers, om maar ongeveer 600 spindels. Die stelling van [appellant sub 1] had dus een nadere onderbouwing behoeven. Afgezien van de vage, en daarom niet toereikende verwijzing onder 5.4.25 MvG naar de 'hevige concurrentie in de markt' heeft [appellant sub 1] zo'n nadere onderbouwing niet verschaft.

4.7 Het voorgaande voert tot de conclusie dat de in het betoog van Thuiskopie besloten liggende stelling dat de door haar overgelegde facturen en vrachtbrieven van Direkt Supplies een juiste en volledige weergave bevatten van hetgeen feitelijk is voorgevallen, door [appellant sub 1] niet voldoende gemotiveerd is betwist, zodat die stelling van Thuiskopie als vaststaand moet worden beschouwd. Bij de hiertoe gebezigde redenering is het hof er niet van uitgaan dat [appellant sub 1] ter comparitie in de eerste aanleg heeft erkend dat hij meer facturen heeft ondertekend dan de ene factuur die is bedoeld onder 1 van de verzetdagvaarding en evenmin dat die facturen als akten de dwingende bewijskracht van artikel 157 lid 2 Rv hebben. De grieven/grief-onderdelen van [appellant sub 1] (onder meer MvG onder 5.3.3, 5.4.6 en 5.4.7) die erover klagen dat de rechtbank daar wel van uit is gegaan, missen dus relevantie en blijven daarom verder onbesproken. Nu het hof de aan het slot van rov. 2.3 vermelde regel heeft toegepast kunnen de aan andere regels van bewijsrecht en stelplicht ontleende argumenten van [appellant sub 1] geen doel treffen.

4.8 Ter adstructie van haar onder 4.2 genoemde verweer heeft [appellant sub 1] vervolgens - in de toelichting op haar grieven 2 en 3 op blz. 16 MvG - aangevoerd dat, wanneer uit de facturen de aankopen bewezen zouden worden geacht, daarmee nog geen import door hem blijkt. Daarbij heeft hij allereerst zijn hiervoor reeds verworpen stellingen herhaald. Op blz. 17 MvG heeft [appellant sub 1] zijn grieven 2 en 3 nader uitgewerkt met de stelling dat niet hij maar Direkt Supplies de in de facturen vermelde blanco gegevensdragers in Nederland heeft geïmporteerd. Want, zo merkt [appellant sub 1] op, 'daar waar Direkt Supplies facturen koppelt aan vrachtbrieven, blijkt dat zij kennelijk (...) ook in Nederland levert'.

4.9 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 16c lid 2 Aw de vergoeding dient te worden betaald door de fabrikant of de importeur. Het begrip 'importeur' is in de Aw niet nader gekwalificeerd. Wie als importeur moet worden beschouwd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.10 Uit de door Thuiskopie overgelegde brief van Microtech, ondertekend door een medewerkster van hem, [Naam] (prod. 6 bij de inleidende dagvaarding), blijkt dat Microtech haar CD's en DVD's via markten, bij bedrijven en via internet aankoopt, zowel in binnen- als in buitenland. Voor zover zij de CD's en DVD's uit het buitenland betrekt, doet zij dat dus door bestellingen in het buitenland te plaatsten. Onder deze omstandigheden dient zij als importeur te worden aangemerkt, ongeacht of het feitelijk vervoer op haar bestelling wordt verricht door haarzelf, de verkoper of een derde.

4.12 Het betoog van [appellant sub 1] dat hij niet als importeur kan worden beschouwd, wordt verworpen en de daarop geënte grieven falen.

4.13 Nu de blanco gegevensdragers door [appellant sub 1] zijn geïmporteerd en [appellant sub 1] de door Thuiskopie daarover berekende thuiskopievergoeding niet heeft betwist, is vordering i. van Thuiskopie toewijsbaar tot € 7.221,- zoals de rechtbank heeft beslist.

4.14 Tenslotte heeft [appellant sub 1] onder 5.4.25 MvG (ook) in dit kader naar voren gebracht dat de hem geïmporteerde gegevensdragers zijn aangewend voor persoonlijk gebruik, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat in zo'n geval op grond van de Aw import niet is belast met een thuiskopievergoeding. Of dit - door Thuiskopie bestreden - standpunt juist is wordt door het hof in het midden gelaten nu de HR daarover een prejudiciële vraag heeft gesteld (HR 20-11-2009, LJN BI6320). [appellant sub 1] heeft zelf betoogd dat het hier om een 'gigantische hoeveelheid' informatiedragers gaat. Vaststaat dat [appellant sub 1] zich bedrijfsmatig met de verkoop van blanco informatiedragers bezighield. Onder deze omstandigheden mocht van [appellant sub 1] worden verwacht dat hij concreet zou aangeven waarin het door hem gestelde persoonlijk gebruik precies bestond. Hierover heeft [appellant sub 1] echter niet de geringste aanwijzing verschaft. Dit betekent dat de desbetreffende stelling van [appellant sub 1] als onvoldoende onderbouwd moet worden aangemerkt, met als gevolg dat de andersluidende stelling van Thuiskopie vaststaat. Voor bewijs op dit punt als door [appellant sub 1] aangeboden ter comparitie in de eerste aanleg, is mitsdien geen plaats.

4.15 Nu vaststaat dat [appellant sub 1] meerdere malen vanuit België blanco gegevensdragers anders dan voor eigen gebruik heeft geïmporteerd en vaststaat dat hij zulke dragers bedrijfsmatig via een winkelpand verkoopt, is minstgenomen het vermoeden gerechtvaardigd dat hij vaker blanco gegevensdragers heeft geïmporteerd, temeer daar (zie ook punt 49 MvA) [Naam] in haar - door [appellant sub 1] niet betwiste (zie MvG onder 5.6.2) - brief van 19 september 2007 aan Thuiskopie (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) heeft geschreven dat [appellant sub 1]/Microtech onder meer DVD (+/-) heeft gekocht in Würselen, dat - naar algemeen bekend is - in Duitsland vlak bij Aken ligt. Ook artikel 16f Aw komt daarom voor toepassing in aanmerking, zodat vordering ii. van Thuiskopie toewijsbaar moet worden geoordeeld, evenals haar vordering iii., nu het bevel om de bij vordering ii. bedoelde opgave vergezeld te doen gaan van een accountantsverklaring in hoger beroep niet op zelfstandige gronden is aangevochten.

Tussen-slotsom

5.1 De hoofdvorderingen i, ii., iii., iv. en v. van Thuiskopie zijn voor toewijzing vatbaar, evenals haar hoofdvordering vi. tot een verhandel- en importeerverbod, welke vordering immers ook in hoger beroep niet op zelfstandige gronden is betwist. De grieven 2 t/m 10 en 13 van [appellant sub 1] falen derhalve. Het vonnis van de rechtbank zal dan ook wat de beslissingen tot toewijzing van de hoofdvorderingen betreft worden bekrachtigd. Thans zullen de grieven van [appellant sub 1] tegen de door de rechtbank uitgesproken nevenvoorzieningen worden beoordeeld.

Uitvoerbaar bij voorraad-verklaring

6.1 Grief 14 is gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het bestreden vonnis, welke voorziening - anders dan [appellant sub 1] lijkt te willen betogen onder 6.1 MvG - door Thuiskopie in de inleidende dagvaarding was gevorderd. Naar het hoordeel van het hof overstijgt het belang van Thuiskopie bij het onmiddellijk verkrijgen van door accountantsverklaringen versterkte opgaven/inzage als bedoeld in de artikelen 16f en 16ga Aw het belang van [appellant sub 1] om die opgaven/inzage vooralsnog niet te hoeven vertrekken in zodanige mate dat uitvoerbaar bij verklaring gerechtvaardigd was en is. De uitkomst van het bestreden vonnis vormt, naar uit het hiervoor overwogene blijkt, geen kennelijke misslag. [appellant sub 1] heeft zijn stelling dat sprake was van een noodtoestand aan zijn kant niet onderbouwd, en bovendien valt niet in te zien hoe bevelen tot het doen van opgave op zichzelf beschouwd een noodtoestand teweeg kunnen brengen. [appellant sub 1] heeft verder niet concreet gesteld dat, laat staan toegelicht waarom, zijn belang om verstoken te blijven van onmiddellijke tenuitvoerlegging van het verhandel- en importeerverbod zou moeten prevaleren boven het tegengestelde belang van Thuiskopie, waarbij er nog op is te wijzen dat hierna in rov. 7.3 ambtshalve met de bij dat verbod betrokken gerechtvaardigde belangen van beide partijen op een voor [appellant sub 1] gunstige wijze rekening zal worden gehouden. Grief 14 van [appellant sub 1] treft geen doel.

Dwangsommen

7.1 Met grief 15 is [appellant sub 1] opgekomen tegen de door de rechtbank onder 5.3 t/m 5.5 van het dictum van haar vonnis uitgesproken ongemaximeerde dwangsomveroordelingen.

7.2 Deze grief berust in de eerste plaats op de stelling dat Thuiskopie er niet in is geslaagd om te bewijzen dat [appellant sub 1] blanco gegevensdragers heeft geïmporteerd en verkocht, dat derhalve niet is gebleken dat hij opgaven achterhoudt voor Thuiskopie en dat Thuiskopie daarom geen rechtens te respecteren belang bij de dwangsommen heeft. In zoverre gaat grief 15 niet op, omdat naar uit het hiervoor overwogene blijkt, in rechte vaststaat dat [appellant sub 1] blanco gegevensdragers importeert en verkoopt. Nu [appellant sub 1] ondanks sommatie door Thuiskopie weigerachtig is gebleven om de door de wet vereiste opgaven te doen en bovendien de dreiging bestaat dat hij wederom blanco gegevensdragers zal importeren of verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is betaald, is oplegging van dwangsommen geïndiceerd.

7.3 [appellant sub 1] heeft niet specifiek gegriefd tegen de hoogte van de door de rechtbank opgelegde dwangsommen. Wanneer, zoals in dit geval, de hoofdvordering waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep behoorlijk aan de orde is gesteld, staat het de rechter in hoger beroep evenwel vrij om het bedrag en de modaliteiten van de dwangsom in zijn beoordeling te betrekking, ook wanneer op die punten geen specifieke grief is geformuleerd (NJ 2007, 35). Waar het gaat om de hoogte van de dwangsom die door de rechtbank is verbonden aan het verhandel- en importeerverbod ziet het hof aanleiding om van die vrijheid gebruik te maken, gelet op het navolgende. Uit de artikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen - anders dan bijvoorbeeld artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) - ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak (nog) geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296 BW kan [appellant sub 1] dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, ook niet wanneer de dreiging bestaat dat hij niet de daarbij verplichte opgaven of afdrachten zal doen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om die opgaven en afdrachten te doen. [appellant sub 1] heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht en daarop geen grief gebaseerd, zodat het hof niet de vrijheid heeft om op die grond vordering vi. van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. Het hof acht gezien het zojuist overwogene echter wel termen aanwezig om, toepassing gevend aan de hiervoor weergegeven regel van NJ 2007, 35, het bedrag van het door de rechtbank aan het verhandel-/importverbod verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Voor ambtshalve verlaging van de door de rechtbank aan de opgaven/inzage-bevelen verbonden dwangsommen ziet het hof evenwel geen reden.

7.4 Tegen de niet-gebruikmaking door de rechtbank van haar bevoegdheid tot maximering heeft [appellant sub 1] gegriefd onder 8.3 MvG. In zijn visie dient 'iedere afzonderlijke categorie aan te verbeuren dwangsommen' te worden gemaximeerd op € 5.000,-, omdat dit bedrag ongeveer 2/3e deel van het bedrag in hoofdsom van vordering i. van Thuiskopie vormt. Het hof zal [appellant sub 1] hierin volgen ten aanzien van het verhandel- en importeerverbod, maar acht, in aanmerking nemende dat daarvoor een dwangsom van € 2.000,- per overtreding wordt verbeurd, het bedrag van € 5.000,- voor de overige categorieën zo laag dat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan het met dwangsomoplegging beoogde effect. Nu Thuiskopie onder 64 MvA heeft aangegeven dat [appellant sub 1] tot nu toe steeds, ook zonder tussentijdse stuiting van de verjaring, € 720.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd en dit bedrag in de omstandigheden van dit geval - in het bijzonder in relatie tot de litigieuze vordering - als buitensporig moet worden aangemerkt, is er nochtans wel aanleiding voor maximering. Thuiskopie heeft zich hiertegen verzet op, zo begrijpt het hof, de grond dat, nu [appellant sub 1] al het bedrag van € 720.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, maximering tot onder dat bedrag tot gevolg zou hebben dat er voor de toekomst geen prikkel voor [appellant sub 1] tot nakoming meer bestaat. Het hof zal, rekening houdend met enerzijds dit steekhoudende bezwaar van Thuiskopie en anderzijds [appellant sub 1]s belang dat hij geen buitensporige bedragen aan dwangsom kan verbeuren, de dwangsomveroordeling 'per categorie' voor het verleden maximeren op € 20.000,- en voor de toekomst op € 40.000,-.

Proceskosten

8.1 Met zijn grief 11 keert [appellant sub 1] zich tegen de beslissing van de rechtbank om hem in de 'redelijke en evenredige' proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv te veroordelen. Daartoe heeft [appellant sub 1] onder meer aangevoerd dat hier 'in afwijking van artikel 1019h Rv' het liquidatietarief dient te worden toegepast. Hierover wordt het volgende overwogen.

8.2 Aangenomen moet worden - zolang het Hof van Justitie van de EU niet anders heeft beslist, vgl. zaaknr. C-406/09 (zie HR 16 oktober 2009, LJN BJ1253, NJ 2009, 516) - dat Richtlijn 2004/48/EG alleen van toepassing is op (dreigende) inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten. Dit blijkt uit artikel 2 over het toepassingsgebied van de Richtlijn. Het blijkt bovendien uit de considerans en uit andere bepalingen in de Richtlijn waar steeds wordt gesproken over 'inbreuk', 'inbreukmaker', 'inbreukprocedure', 'inbreukmakende goederen', enz. De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen in de Richtlijn zijn ook bedoeld voor de bestrijding van inbreuk. In dat licht bezien moet, naar het oordeel van het hof, de ook in de Richtlijn gebezigde term 'handhaving' worden begrepen als handhaving tegen inbreuk. Dit een en ander vindt overigens ook bevestiging in verschillende commissiedocumenten in dit verband, zoals COM(1998)569, COM(2003)24, COM(2010)779.

8.3 Het bovenstaande betekent dat art. 14 van de Richtlijn, dat de lidstaten opdraagt er voor te zorgen dat de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten door de verliezende partij zullen worden gedragen, alleen betrekking heeft op procedures over inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht. Het toepassingsgebied van art. 14 wijkt immers niet af van dat van (de overige bepalingen van) de Richtlijn.

8.4 Bij de implementatie van (art. 14 van) de Richtlijn heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor ditzelfde toepassingsgebied: de maatregelen in titel 15 Rv. kunnen worden genomen naar aanleiding van inbreuk of dreigende inbreuk, en de proceskostenveroordeling van art. 1019h Rv. heeft betrekking op "intellectuele eigendomsinbreukzaken" (Kamerstukken II, 30 329, 2005/06, nr. 3, p. 17 en 26).

8.5 Dit betekent dat art. 1019h Rv alleen van toepassing is op procedures tussen enerzijds de houder van een intellectuele-eigendomsrecht (daaronder begrepen de andere in artikel 4 van Richtlijn 2004/48 genoemde personen) en anderzijds de vermeende inbreukmaker (daaronder begrepen de in art. 9 en 11 van voormelde Richtlijn genoemde tussenpersoon en, naar valt aan te nemen, de personen die op grond van artikel 47 Sr als dader van een inbreuk moeten worden aangemerkt), voor zover in zo'n procedure de vraag aan de orde is of de vermeende inbreukmaker zonder toestemming handelingen (heeft) verricht of dreigt te verrichten die zijn voorbehouden aan de houder van het recht.

8.6 Deze vraag is aan de orde waar in een procedure wordt opgetreden tegen een inbreuk of waar een verklaring voor recht van niet-inbreuk wordt gevraagd. Ook is de inbreukvraag bijvoorbeeld aan de orde in een executiegeschil waarin het gaat om de vraag of een eerder gegeven inbreukverbod wordt nageleefd (Hof Den Haag 19 mei 2009), alsmede in nietigheids- en oppositieprocedures voor zover die samenhangen met een concrete (voorgenomen) inbreukactie (Hof Den Haag 13 juli 2010, LJN BN4723; Hof Den Haag 30 maart 2010, LJN BM6017). In laatstgenoemde procedures is immers in feite sprake van een vooruitgeschoven inbreukverweer. Datzelfde geldt voor een procedure waarin een zogenaamd 'wapperverbod' wordt gevorderd op de grond dat er geen inbreuk wordt gemaakt.

8.7 In het onderhavige geval gaat het om de inning van een thuiskopievergoeding ex art. 16c Auteurswet, die [appellant sub 1] als importeur ingevolge lid 2 van dat artikel verplicht is te betalen. Het niet-betalen van die vergoeding brengt niet mee dat [appellant sub 1] zonder toestemming handelingen (heeft) verricht die zijn voorbehouden aan de rechthebbende. De inbreukvraag is dus niet aan de orde. Bijgevolg is art. 1019h Rv. niet van toepassing. In zoverre is grief 11 terecht voorgesteld. Het hof zal [appellant sub 1] veroordelen in de proceskosten op basis van het liquidatietarief. Nu het liquidatietarief een forfaitair tarief is, falen de overige onderdelen van grief 11.

8.8 Aangezien de grieven van [appellant sub 1] voor het grootste deel niet opgaan, zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

8.9 Grief 12, inhoudende dat Thuiskopie in de proceskosten van [appellant sub 2] veroordeeld had moeten worden, treft doel. In de procedure tussen Thuiskopie en [appellant sub 2] is Thuiskopie immers de in het ongelijk gestelde partij. Dit is ook het geval in het hoger beroep in die procedure. [appellant sub 2] heeft geen eigen processtukken doen opstellen en in de vanwege [appellant sub 1] opgestelde processtukken zijn slechts enkele zinnen aan de positie van [appellant sub 2] zijn gewijd. Derhalve kan niet worden aangenomen dat [appellant sub 2] zelf enige kosten voor salaris en/of exploitkosten heeft gemaakt, hetgeen nodig om de forfaitaire vergoeding te kunnen toekennen. In hoger beroep is van [appellant sub 2] bovendien geen griffiegeld geheven, zodat haar kosten in hoger beroep zullen worden begroot op nihil. In de eerste aanleg hebben, zo heeft navraag bij de griffie van de rechtbank uitgewezen, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gezamenlijk een griffierecht van € 303,- betaald. De proceskosten van [appellant sub 2] in de eerste aanleg zullen op de helft daarvan worden begroot.

Slotsom

9.1 Grief 16 vormt wat wel wordt genoemd een 'veeggrief' en mist zelfstandige betekenis naast de overige grieven.

9.2 Aan het aanbod van [appellant sub 1] om door middel van getuigen bewijs of tegenbewijs te leveren gaat het hof voorbij. Zoals uit hiervoor overwogene blijkt, is daarvoor - gelet ook op het onder 2.3 in fine overwogene - geen plaats.

9.3 In de petita van de appeldagvaarding en de MvG heeft [appellant sub 1] gevorderd veroordeling van Thuiskopie tot terugbetaling, met rente, van al hetgeen door hem ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan. Uit het voorgaande volgt dat deze vordering niet toewijsbaar is.

9.4 Al het voorgaande leidt er toe dat moet worden beslist als volgt.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt voormeld vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2009 voor het overige;

- wijst af de in hoger beroep door [appellant sub 1] ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis zou hebben betaald;

- veroordeelt - in de procedure tussen Thuiskopie en [appellant sub 1] - [appellant sub 1] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Thuiskopie begroot op het bedrag van € 1.207,- waarvan € 313,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;

- veroordeelt - in de procedure tussen Thuiskopie en [appellant sub 2] - Thuiskopie in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2] begroot op nihil;

- verklaart dit arrest zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.