Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-12-2012, BZ0681, BK-12/00169

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 18 december 2012

in het geding tussen:

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Belanghebbende heeft op de voet van artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen verzocht tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft op dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist dat belanghebbende, ten aanzien van de notarissen die middellijk B-aandeelhouder van belanghebbende zijn, verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Op het tegen de uitspraak van dat Hof ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 17 februari 2012, nummer 11/00/371, LJN BU8926, die uitspraak vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2.2. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Partijen hebben van elkanders schrifturen kennis genomen.

2.3. Partijen hebben op elkanders schrifturen schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties kennis genomen.

2.4. Belanghebbende heeft bij faxberichten van 26, 27 en 29 oktober 2012 nadere stukken ingediend, waarvan afschriften aan de Inspecteur zijn gezonden.

Vaststaande feiten

3.1. In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de hierna vermelde door de Hoge Raad in zijn arrest tot uitgangspunt genomen feiten:

“3.1.1. Belanghebbende is een naamloze vennootschap. Haar doel is de uitoefening van de rechtspraktijk van notaris. Voorheen werd deze praktijk uitgeoefend door middel van een maatschap.

3.1.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door tien praktijkvennootschappen, waarvan de aandelen worden gehouden door tien houdstervennootschappen van negen in de rechtspraktijk van belanghebbende werkzame notarissen en één in die praktijk werkzame kandidaat-notaris.

3.1.3. Aan het aandeelhouderschap in belanghebbende is onverbrekelijk een aansluitingsovereenkomst verbonden tussen belanghebbende en de praktijkvennootschap, op basis waarvan de notaris of kandidaat-notaris door de laatstgenoemde vennootschap ter beschikking wordt gesteld om arbeid te verrichten in de rechtspraktijk van belanghebbende.

3.1.4. Belanghebbende kent acht A-aandeelhouders en twee B-aandeelhouders. De B-aandeelhouders hebben, in beginsel, een lager winstaandeel dan de A-aandeelhouders. De B-aandeelhouders richten zich op de belangen van particulieren, terwijl de A-aandeelhouders zich richten op het ondernemingsrecht, het commercieel vastgoedrecht en de advies- en transactiepraktijk.

3.1.5. Het bestuur van belanghebbende bestaat uit drie notarissen die middellijk A-aandeelhouder zijn. Dit bestuur is volgens de statuten belast met het dagelijks bestuur van de vennootschap, daaronder begrepen het geven van leiding aan het kantoor. Alle (kandidaat-)notarissen kunnen deelnemen aan de vergaderingen van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: Ava) van belanghebbende. Op grond van de statuten van belanghebbende is de goedkeuring van de Ava vereist voor besluiten zoals het aangaan, wijzigen of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap met derden, het aannemen en ontslaan van bepaalde werknemers, het doen van investeringen voor de vennootschap boven een door de Ava vastgesteld bedrag, het sluiten van lease- en huurcontracten voor bedrijfsmiddelen, het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen voor de vennootschap, het aangaan en opzeggen van huurovereenkomsten, het in- of uitlenen van gelden, het sluiten van kredietovereenkomsten en het benoemen van deskundigen. Verder stelt de Ava de begroting en het financiële, economische en personeelsbeleid vast.

3.1.6. Bij de besluitvorming over alle hiervoor in 3.1.5 bedoelde onderwerpen hebben de A- en B-aandeelhouders een gelijk stemrecht. Met betrekking tot een aantal andere onderwerpen mogen de B-aandeelhouders op grond van de statuten niet meebeslissen. Zo hebben zij geen stemrecht over de overdracht van de onderneming, het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met toetredende aandeelhouders, het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, het wijzigen van de algemene bepalingen van de vennootschap, het vaststellen en wijzigen van de reglementen, het verlenen van ontheffing van de eisen die aan aandeelhouders worden gesteld, de ontbinding, fusie of splitsing van de vennootschap alsmede het wijzigen van (de modellen van) de aansluitingsovereenkomsten.”

3.2. Voorts zijn de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de notarissen die middellijk B-aandeelhouder van belanghebbende zijn (hierna: B-notarissen), zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende bestrijdt, dan wel dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (hierna: het Rariteitenbesluit).

4.3. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de B-notarissen in dienstbetrekking staan tot belanghebbende aangevoerd, dat de B-notarissen recht hebben op een minimale, gegarandeerde beloning, dat op hen geen verplichting rust bij te dragen in de financiering van belanghebbende, dat zij geen deel kunnen uitmaken van het dagelijks bestuur van belanghebbende, en dat zij geen aandeel hebben in de stille reserves van belanghebbende. De Inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking op grond van artikel 5 van het Rariteitenbesluit.

4.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot wijziging van de beschikking aldus dat belanghebbende ten aanzien van de B-notarissen niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

“Eiseres is een organisatie/samenwerkingsverband van notarispraktijkvennootschappen. De praktijken hebben zich door middel van een aansluitovereenkomst bij eiseres aangesloten. De praktijkvennootschappen zijn aandeelhouders van eiseres. Binnen de groep aandeelhouders is onderscheid aangebracht tussen A-aandeelhouders en B-aandeelhouders. De statuten van eiseres bepalen onder meer dat B-aandeelhouders ten aanzien van een aantal specifieke onderwerpen geen stemrecht hebben.

Het bestreden besluit is gebaseerd op het standpunt dat de B-aandeelhouders (via hun persoonlijke BV’s) in dienstbetrekking staan tot eiseres. In tegenstelling tot de A-aandeelhouders kan volgens verweerder in het geval van de B-aandeelhouders niet worden gezegd, dat materiële aanwijzingen bestaan aan te nemen dat sprake is van het gezamenlijk drijven van een onderneming.

Eiseres heeft aangevoerd dat van een gezagsverhouding geen sprake is. Eiseres heeft daartoe gewezen op de beroepsmatige onafhankelijkheid van de notarissen. Voorts heeft eiseres benadrukt dat alle aandeelhouders gezamenlijk een onderneming drijven. Eiseres heeft er voorts op gewezen dat het op grond van de Wet op het notarisambt niet is toegestaan voor een notaris om in dienstbetrekking werkzaam te zijn.

De rechtbank overweegt als volgt.

Volgens artikel 3 van de Ziektewet (ZW) en van de Werkloosheidswet (WW) en artikelen 7 en 8 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is een werknemer een natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake indien voldaan is aan de volgende drie voorwaarden, te weten de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting, de verplichting tot loonbetaling en de aanwezigheid van een gezagsverhouding.

Niet in geschil is dat sprake is van de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting.

Het geschil tussen partijen spitst zich voorts toe op de vraag of tussen eiseres en de B-aandeelhouders sprake is van een gezagsverhouding.

De rechtbank stelt voorop dat de “Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouders” niet van toepassing is, nu deze regeling slechts ziet op statutair bestuurders van een vennootschap en de (B-)aandeelhouders geen statutair bestuurder van eiseres zijn.

Indien een directeur/aandeelhouder van een vennootschap in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen, in de algemene aandeelhoudersvergadering geen doorslaggevende invloed heeft op de benoeming, de schorsing en -in het bijzonder- het ontslag van directeuren, moet in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot een vennootschap als die van eiseres. Anderzijds kan van belang zijn dat uit alle feiten en omstandigheden overigens voldoende materiële indicaties naar voren komen om aan te nemen dat sprake is van het gezamenlijk drijven van een onderneming, ook in situaties waarin niet alle betrokkenen volledig of nagenoeg volledig gelijk participeren in het aandelenkapitaal (onder meer CRvB 28 oktober 2004, Rechtspraak.nl, LJN AR4944). In het geval van eiseres is de samenwerking vormgegeven door middel van een aansluitingsovereenkomst, die door eiseres kan worden beëindigd. In die omstandigheid is geen reden gelegen om de verhouding op andere wijze te beoordelen dan indien sprake is van een directeur/aandeelhouder.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aansluitingsovereenkomsten van de aandeelhouders tegen hun wil kunnen worden beëindigd. Beoordeeld dient dan ook te worden of er in alle feiten en omstandigheden voldoende materiële aanwijzingen naar voren komen om aan te nemen dat sprake is van het gezamenlijk met de A-aandeelhouders drijven van een onderneming door de B-aandeelhouders.

Uit de Statuten en de AB van eiseres blijkt dat de B-aandeelhouders bij belangrijke beslissingen die de organisatie van eiseres betreffen, zoals ten aanzien van het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met anderen dan de oprichters en het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten, geen stemrecht hebben. Eiseres heeft ter zitting nog toegelicht dat het verschil in positie tussen A- en B-aandeelhouders voornamelijk gelegen is in de invloed die op de inrichting en de structuur van eiseres kan worden uitgeoefend. De invloed die B-aandeelhouders kunnen uitoefenen op de wijze waarop eiseres is ingericht is beduidend minder dan die van de A-aandeelhouders. Voorts blijkt uit artikel 4.1 AB dat de B-aandeelhouders niet verplicht zijn bij te dragen aan de financiering van eiseres, hebben zij op grond van artikel 9 AB recht op een minimale en maximale vergoeding, en delen zij niet in de stille reserves van eiseres.

Voorts heeft eiseres geen andere feiten / omstandigheden vermeld die aanwijzingen bieden voor het gezamenlijk met de A-aandeelhouders drijven van een onderneming door de B-aandeelhouders.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van de B-aandeelhouders niet kan worden aangenomen dat ze gezamenlijk met de A-aandeelhouders de onderneming drijven.

Met betrekking tot het beroep van eiseres op de Wet op het notarisambt, waarin in artikel 17 is bepaald dat de notaris zijn ambt niet mag uitoefenen in dienstbetrekking of in enig ander verband waardoor zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid wordt of kan worden beïnvloed, overweegt de rechtbank dat deze bepaling niet in de weg staat aan het aannemen van een dienstbetrekking, indien aan de elementen van het werknemerschap is voldaan. Indien een notaris in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt zijn ambt in dienstbetrekking uitoefent, is desondanks sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 ZW en WW en artikel 7 en 8 WIA. Ook uit de omstandigheid dat de overeenkomst met de B-aandeelhouders voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie geen aanleiding heeft gevormd de B-aandeelhouders niet tot notaris te benoemen, kan niet de conclusie worden getrokken dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de B-aandeelhouders en eiseres.

De rechtbank volgt evenmin het standpunt van eiseres dat uit de jurisprudentie van de CRvB is af te leiden dat de aard van het ambt van notaris in de weg staat aan het bestaan van een dienstbetrekking. In de door eiseres aangehaalde uitspraak van de CRvB van 27 juli 2006, (Rechtspraak.nl, LJN AY5567) laat de Raad de betekenis van artikel 17 Wet op het notarisambt immers uitdrukkelijk in het midden en heeft de Raad op basis van de concrete omstandigheden waaronder de werkzaamheden werden verricht geoordeeld dat geen sprake was van een gezagsverhouding. De rechtbank leidt hieruit af dat de Raad deze beoordeling niet zou hebben verricht indien de enkele omstandigheid dat het notarisambt wordt uitgeoefend zou betekenen dat geen sprake kan zijn van een dienstbetrekking.

Met betrekking tot de beroepsgrond van eiseres dat de feitelijke situatie binnen het samenwerkingsverband niet is gewijzigd door de vorming van eiseres, terwijl vóór de oprichting van eiseres geen premieplicht is aangenomen, overweegt de rechtbank dat dit niet leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit niet op goede gronden berust. Nog afgezien van de vraag of de situatie binnen het samenwerkingsverband in alle relevante opzichten identiek was, en ook al zou in het verleden de situatie anders zijn beoordeeld, betekent dit niet dat de onjuiste beoordeling zou moeten worden voortgezet. Het antwoord op de vraag of sprake is van verzekeringsplichtige arbeid vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder terecht en op goede gronden heeft geconcludeerd dat de B-aandeelhouders in dienstbetrekking staan tot eiseres.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat in het onderhavige geding de vraag dient te worden beantwoord of sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen belanghebbende en de desbetreffende B-notarissen persoonlijk.

7.2.1. Uit de Algemene Bepalingen van belanghebbende volgt dat de praktijkvennootschappen, waarvan de aandelen worden gehouden door de houdstervennootschappen van de in de onderneming van belanghebbende werkzame (kandidaat)notarissen, recht hebben op een vergoeding uit hoofde van de aansluitingsovereenkomst, welke vergoeding volledig afhankelijk is van het resultaat van belanghebbende, met dit verschil dat de B-notarissen recht hebben op een minimale, gegarandeerde vergoeding van € 60.000 ongeacht het resultaat van belanghebbende. Daarnaast hebben de B-notarissen recht op een resultaatafhankelijke vergoeding tot een totale uitkering van maximaal € 140.000. In 2009, toen het resultaat van belanghebbende ten opzichte van eerdere jaren tegenviel, en ‘slechts’ een bedrag van iets meer dan € 500.000 beschikbaar was ter zake van uit te betalen aansluitingsvergoedingen, hebben de B-notarissen, althans hun praktijkvennootschappen, zo heeft de bestuursvoorzitter ter zitting verklaard, toch hun minimale uitkering van € 60.000 ontvangen waar zij ingevolge de Algemene Bepalingen recht op hadden, terwijl de A-notarissen genoegen hebben moeten nemen met een lagere aansluitingsvergoeding dan die welke de B-notarissen hebben ontvangen. Aldus hebben partijen uitvoering gegeven aan hetgeen zij ter zake van de vergoeding voor de werkzaamheden zijn overeengekomen. Voor zover belanghebbende stelt dat de praktijkvennootschappen van de B-notarissen hebben afgezien van hun minimale vergoeding, omdat zij zich gelijk waanden dan wel solidair voelden met de A-notarissen, heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt. De vergoeding voor de dienstverrichtingen van de B-notarissen is aldus geschied dat zij ter zake van hun verrichtingen een gegarandeerde vergoeding ontvingen van € 60.000 en in voorkomend geval een resultaatafhankelijke vergoeding ontvingen tot een maximale uitkering van € 140.000.

7.2.2. De B-notarissen in hun hoedanigheid van B-aandeelhouder mogen op grond van de statuten formeel niet meebeslissen ten aanzien van een aantal onderwerpen als genoemd onder 3.1, punt 3.1.6, die verband houden met de inrichting en de structuur van belanghebbende. Belanghebbende heeft onvoldoende weersproken gesteld dat in de Ava gestreefd werd naar unanieme besluitvorming en dat de B-aandeelhouders hun stem konden doen gelden als ware er geen verschil tussen hen en de A-aandeelhouders. Ook de strategie van belanghebbende werd, zoals belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken, tijdens zogenaamde heisessies gezamenlijk bepaald. Met betrekking tot het punt van het aangaan of verbreken van aansluitingsovereenkomsten konden A-aandeelhouders evenmin als B-aandeelhouders verhinderen dat hun relatie met belanghebbende kon worden verbroken, ook al hadden zij formeel stemrecht daarover. Hoewel de B-aandeelhouders op bepaalde onderwerpen geen formele stem hadden, werd die wel gehoord dan wel gevoeld. Aldus hadden alle aandeelhouders van belanghebbende materieel bezien evenveel zeggenschap.

7.2.3. Het notarisambt houdt blijkens artikel 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in gevallen waarin de wet dit aan de notaris opdraagt of een partij zulks van hem verlangt alsook andere in de wet opgedragen werkzaamheden te verrichten. Uit de artikelen 17-25a Wna blijkt - kort gezegd - dat de notaris zijn ambt onafhankelijk uitoefent, waarbij hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behandelt. De notaris is voorts tucht- en privaatrechtelijk aansprakelijk voor zijn handelen binnen zijn protocol. Vaststaat dat de B-notarissen in 2006 waren benoemd tot notaris. De onbeperkte persoonlijke aansprakelijkheid van de B-notarissen die voortvloeit uit het ambt van notaris betekent dat zij een risico lopen bij hun dienstverrichtingen voor belanghebbende dat niet van rechtswege is toe te rekenen aan belanghebbende in haar hoedanigheid van werkgever. De maatschappelijke positie van de notaris, die zijn bij wet opgedragen dienstverrichtingen in onafhankelijkheid dient uit te voeren, staat voorts op gespannen voet met het aanwezig achten van een gezagsverhouding in relatie tot een werkgever of een instructiebevoegdheid van de werkgever. Daaraan doet niet af dat die gezagsverhouding latent aanwezig kan zijn.

7.2.4. Uit de voorgaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B-notarissen persoonlijk. De wijze waarop de vergoeding voor de verrichtingen van de B-notarissen is vormgegeven, wijst weliswaar in beginsel op een arbeidsovereenkomst, maar de mate van zeggenschap die de B-notarissen in het onderhavige geval hebben en de bijzondere aard van het notarisambt, in de zin dat notarissen persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk zijn voor hun verrichtingen in hun eigen protocol, staan daaraan in de weg, hetgeen het Hof, gelet op alle omstandigheden van het geval, doorslaggevend acht. Van een privaatrechtelijk dienstbetrekking is derhalve te dezen geen sprake.

Schadevergoeding

7.4. Het Hof wijst het verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht af. De schade die volgens belanghebbende erin bestaat dat zij haar statuten heeft gewijzigd om ervoor te zorgen dat zij kwam te vallen onder de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, staat niet in zodanig verband met de onderhavige beschikking dat zij aan de Inspecteur kan worden toegerekend. De verzekeringsplicht ten aanzien van de B-notarissen die middellijk B-aandeelhouder zijn, is immers niet vastgesteld op grond van de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, maar op grond van het materiële begrip werknemer als bedoeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Ziektewet en de Werkloosheidswet. Voorts is het niet aan de Inspecteur te wijten dat belanghebbende zich genoodzaakt heeft gezien ervoor te zorgen dat zij kwam te vallen onder de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, zodat zij niet langer het risico liep dat zij premies werknemersverzekeringen verschuldigd was. Belanghebbendes verzoek kan derhalve niet worden toegewezen.

7.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hoger beroep gegrond. Beslist dient te worden als volgt.

Proceskosten en griffierecht

8.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 281, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep door het Gerechtshof te Amsterdam gestorte griffierecht van € 447 te worden vergoed.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, Chr.Th.P.M. Zandhuis en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 18 december 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.