Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2008, BC3000, 20-001124-07

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 maart 2007 in de strafzaak met parketnummer 01-825364-06 tegen:

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van verdachte moet, blijkens de aan de appelakte gehechte schriftelijke opgave van bezwaren en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Vonnis waarvan beroep

Verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde (kort gezegd: (medeplegen van) mensenhandel) en veroordeeld ter zake van het onder 2 ten laste gelegde (kort gezegd: (medeplegen van) mensensmokkel).

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een andere bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij:

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Met de eerste rechter heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Daartoe overweegt het hof - evenals de eerste rechter - het navolgende.

Aan verdachte is - kort gezegd - ten laste gelegd het werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van een ander met het oogmerk van uitbuiting van die ander.

Bij wet van 9 december 2004 (inwerkingtreding 1 januari 2005) is artikel 273a van het Wetboek van Strafrecht ingevoegd, welk artikel op 1 september 2006 is vernummerd tot artikel 273f van dat wetboek. Dit artikel 273a is in de plaats gekomen van artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht beoogde alle vormen van seksuele uitbuiting strafbaar te stellen. Kenmerkend voor uitbuiting in dat artikel is de aanwezigheid van dwang in ruime zin of misleiding, blijkens de tekst van artikel 250a, eerste lid onder ten eerste: een persoon dwingen of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen, etc.

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 2003/2004, 29291, nr.3) voorziet het wetsvoorstel (betreffende onder meer artikel 273a) in uitvoering van acht mondiale rechtsinstrumenten ter bestrijding van onder meer mensenhandel, waaronder het VN Protocol van 15 november 2000 inzake preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel (Trb. 2004/35) en het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel (Pb. L 203 d.d. 1 augustus 2002, pagina's 1-4).

De omschrijving van mensenhandel in artikel 3 van genoemd VN Protocol luidt - kort gezegd - als volgt: "het werven, bieden van onderdak aan of opnemen van personen door dwang, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie met het oogmerk van uitbuiting. Uitbuiting omvat tenminste gedwongen arbeid of diensten."

Bij de omschrijving van mensenhandel zowel in artikel 1 van het Kaderbesluit van de Raad inzake bestrijding van mensenhandel als in artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de hiervoor weergegeven omschrijving van mensenhandel.

Gelet op het bovenstaande komt het hof tot de gevolgtrekking dat bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden in de voorliggende zaak met het oog op de vraag of deze onder de strafbaarstelling van het huidige artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht vallen, allereerst vastgesteld moet worden of er sprake is van handelen (werven, huisvesten of opnemen) door dwang, door een of meer feitelijkheden, door dreiging met een of meer feitelijkheden, door misleiding dan wel door misbruik te maken van het uit feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht of door misbruik te maken van een kwetsbare positie. Het hof zal zich bij die vaststelling beperken tot de vraag of er - kort gezegd - sprake is van misbruik van genoemd overwicht, dan wel misbruik van een zwakkere/kwetsbare positie, aangezien noch uit het dossier, noch uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van dwang, (dreiging met) een of meer feitelijkheden of misleiding.

Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat zulks, gelet op het vorenstaande en de redactie van artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht, een zeker initiatief en actief handelen van de dader(s) vooronderstelt, waarbij doelbewust misbruik wordt gemaakt van de zwakkere of kwetsbare positie van slachtoffers. Eerst indien zulks vastgesteld kan worden dient te worden beoordeeld of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting.

Ten overvloede overweegt het hof - evenals de eerste rechter - nog het volgende.

Blijkens de Memorie van Toelichting bestaat uitbuiting tenminste uit gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Dat zijn alle vormen van moderne slavernij. Daarbij kan worden gedacht aan tewerkstelling onder dwang of het maken van misbruik van een afhankelijke positie van een persoon die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keus heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken. Als voorbeeld kan worden genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden.

Weliswaar kan worden gezegd dat er in de onderhavige zaak sprake was van een maatschappelijk ongewenst geachte arbeidssituatie door lange werkdagen (11 tot 13 uur), vijf vrije dagen per maand, meerdere bedden op een slaapkamer en een inkomen tussen de EUR 450 en 800 per maand, doch dat brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat geconcludeerd kan worden dat er sprake was van een uitbuitingssituatie, zoals bedoeld in artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat de werkomstandigheden op zichzelf (los van de lengte van de werkdagen) slecht waren, dat vaststaat dat het verdiende inkomen geheel ter vrije beschikking stond van degene die het kreeg - immers kost en inwoning waren gratis - en dat van geen van de Chinezen, mede gelet op het hiervoor overwogene, kan worden gezegd dat zij in hun situatie redelijkerwijs geen andere keuze hadden dan te werken en/of verblijven in restaurant [restaurant].

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de rechtbank de vijf hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ten onrechte beslissend heeft geacht voor de conclusie dat in de onderhavige zaak geen sprake is van uitbuiting in de zin van artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht (pagina's 10-11 van de aantekeningen bij het requisitoir).

Dit standpunt van de advocaat-generaal berust evenwel op een verkeerde lezing van het beroepen vonnis. De advocaat-generaal heeft de vijf voornoemde feiten en omstandigheden ten onrechte als dragend beschouwd voor het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van uitbuiting. De rechtbank heeft haar uitleg van het begrip uitbuiting immers niet gebaseerd op meergenoemde feiten en omstandigheden, maar heeft overwogen dat allereerst een zeker initiatief en actief handelen van verdachte vereist is, waarbij doelbewust misbruik wordt gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of van de zwakkere/kwetsbare positie van slachtoffers, alvorens beoordeeld dient te worden of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting. Gelet op meergenoemde feiten en omstandigheden is in de onderhavige zaak geen sprake van initiatief en actief handelen, zoals hiervoor bedoeld, zodat de rechtbank - behoudens in een overweging ten overvloede - niet toekwam aan de vraag of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven onder 2 is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Allereerst dient het hof de vraag te beantwoorden of bewezen kan worden verklaard dat verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), anderen behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel hen daartoe gelegenheid en/of middelen heeft verschaft. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe - evenals de eerste rechter - als volgt.

Uit de processen-verbaal van verhoor van de eigenaar van het restaurant ([medeverdachte 2]), van verdachte zelf en van medeverdachte [medeverdachte 1] (opgenomen in het dossier van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Vreemdelingenpolitie Eindhoven, nr. LJN PL2220/06-006639, sluitingsdatum 9 november 2006) maakt het hof op dat verdachte degene is geweest die keukenpersoneel aannam, het salaris vaststelde en in een aantal gevallen zorgdroeg voor de uitbetaling van het salaris.

Uit de verklaringen van de in de tenlastelegging bedoelde Chinezen kan voorts worden afgeleid dat het verrichten van arbeid in het onderhavige geval vrijwel steeds gepaard ging met het laten verblijven in de woonruimte boven het restaurant.

Op grond van het vorenstaande is het hof - met de eerste rechter - van oordeel dat er sprake is van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte 2] bij het anderen behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel bij het hen daartoe verschaffen van gelegenheid en/of middelen, dat dit medeplegen oplevert.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of verdachte en [medeverdachte 2] hebben gehandeld uit winstbejag.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat verdachte heeft gehandeld uit winstbejag, aangezien niet is gebleken dat verdachte zelf enig financieel voordeel heeft gehad van het laten verrichten van werkzaamheden door illegalen. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe - evenals de eerste rechter - als volgt.

Blijkens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2003-2004, 29291, nr. 3, pagina's 4-5) dient onder het bestanddeel "winstbejag" in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht te worden verstaan: het oogmerk rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander voordeel te verkrijgen. De wetgever heeft indertijd bewust gekozen voor het opnemen van het bestanddeel winstbejag om te voorkomen dat degenen die uit ideële motieven behulpzaam zijn onder de strafbaarstelling zouden vallen. Voor het bewijs van het bestanddeel winstbejag is overigens niet nodig dat daadwerkelijk winst is gerealiseerd.

Met betrekking tot de hiervoor weergegeven overweging van de rechtbank - inhoudende dat de wetgever het bestanddeel winstbejag heeft opgenomen om te voorkomen dat degenen die uit ideële motieven handelen strafbaar zouden zijn - heeft de raadsman in hoger beroep nog aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste gedachtesprong maakt. Deze gedachtesprong zou erin bestaan dat de rechtbank heeft geredeneerd dat, indien er geen sprake is van ideële motieven, daarmee het winstbejag zou vaststaan.

Anders dan waarvan in het betoog van de raadsman wordt uitgegaan, heeft de rechtbank evenwel niet het winstbejag afgeleid uit de enkele afwezigheid van ideële motieven. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat verdachte heeft gehandeld met het oogmerk een ander dan financieel voordeel te behalen.

Voorts stelt het hof vast dat [medeverdachte 2] als eigenaar van het restaurant financieel voordeel heeft gehad bij het in dienst nemen van relatief goedkope illegale werknemers. Naar het oordeel van het hof staat tevens vast dat hij handelde met het oogmerk om financieel voordeel te verkrijgen. Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien men handelt om voordeel (financieel of anderszins) te behalen voor een ander, kan worden gesproken van handelen uit winstbejag als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.

Op grond van de voorgaande overwegingen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en [medeverdachte 2] tezamen en in vereniging hebben gehandeld uit winstbejag.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Daarbij heeft het hof in de eerste plaats rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof rekent het verdachte met name aan dat hij - door het aannemen van keukenpersoneel en het vaststellen en uitbetalen van salarissen - een essentiële rol heeft gespeeld bij het bewezen verklaarde en dat hij, nadat op 7 juni 2006 een inval had plaatsgevonden waarbij illegalen werden aangetroffen, is doorgegaan met het tewerkstellen van illegalen, zoals is gebleken uit de doorzoeking in het restaurant op 22 augustus 2006. Door aldus te handelen heeft verdachte bijgedragen aan de instandhouding van illegaliteit in Nederland.

Anderzijds heeft het hof in het voordeel van verdachte acht geslagen op het feit dat hij niet eerder ter zake van soortgelijke feiten werd veroordeeld.

Het hof zal aan verdachte een gevangenisstraf van kortere duur opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd, aangezien het hof verdachte zal vrijspreken van het onder 1 ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande acht het hof - met de eerste rechter - een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, passend en geboden.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het ten laste gelegde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;

verklaart niet bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij;

verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders onder 2 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of hem daartoe gelegenheid en/of middelen verschaffen, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd;

verklaart verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Mr. F.L. Muskens is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.