Parket bij de Hoge Raad, 27-10-2009, BI7099, 08/03895

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 januari 2008 de vrijspraak van verdachte in eerste aanleg van (medeplegen van) mensenhandel en (medeplegen van) mensensmokkel met aanvulling en verbetering van gronden bevestigd.

2. Tegen deze uitspraak is door de plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof beroep in cassatie ingesteld. De raadsman van verdachte heeft de schriftuur van het Openbaar Ministerie schriftelijk tegengesproken.

3. Het middel klaagt dat het Hof zijn vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde (medeplegen van mensenhandel) heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende en aan art. 273a (oud; thans 273f) Sr ontleende begrippen "misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht" en "misbruik van een kwetsbare positie", waardoor het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Subsidiair voert de steller van het middel aan dat de bedoelde vrijspraak in het licht van de uitleg die aan genoemde wettelijke begrippen moet worden gegeven, onjuist, ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

4. Aan verdachte is onder 1. ten laste gelegd dat:

5. Het Hof heeft verdachte van het onder 1. ten laste gelegde vrijgesproken en overweegt daartoe primair het volgende:

"Aan verdachte is - kort gezegd - ten laste gelegd het werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van een ander met het oogmerk van uitbuiting van die ander.

Bij wet van 9 december 2004 (inwerkingtreding 1 januari 2005) is artikel 273a van het Wetboek van Strafrecht ingevoegd, welk artikel op 1 september 2006 is vernummerd tot artikel 273f van dat wetboek. Dit artikel 273a is in de plaats gekomen van artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 250a van het Wetboek van Strafrecht beoogde alle vormen van seksuele uitbuiting strafbaar te stellen. Kenmerkend voor uitbuiting in dat artikel is de aanwezigheid van dwang in ruime zin of misleiding, blijkens de tekst van artikel 250a, eerste lid onder ten eerste: een persoon dwingen of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen, etc.

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 2003/2004, 29291, nr.3) voorziet het wetsvoorstel (betreffende onder meer artikel 273a) in uitvoering van acht mondiale rechtsinstrumenten ter bestrijding van onder meer mensenhandel, waaronder het VN Protocol van 15 november 2000 inzake preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel (Trb. 2004/35) en het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel (Pb. L 203 d.d. 1 augustus 2002, pagina's 1-4).

De omschrijving van mensenhandel in artikel 3 van genoemd VN Protocol luidt - kort gezegd - als volgt: "het werven, bieden van onderdak aan of opnemen van personen door dwang, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie met het oogmerk van uitbuiting. Uitbuiting omvat tenminste gedwongen arbeid of diensten."

Bij de omschrijving van mensenhandel zowel in artikel 1 van het Kaderbesluit van de Raad inzake bestrijding van mensenhandel als in artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de hiervoor weergegeven omschrijving van mensenhandel.

Gelet op het bovenstaande komt het hof tot de gevolgtrekking dat bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden in de voorliggende zaak met het oog op de vraag of deze onder de strafbaarstelling van het huidige artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht vallen, allereerst vastgesteld moet worden of er sprake is van handelen (werven, huisvesten of opnemen) door dwang, door een of meer feitelijkheden, door dreiging met een of meer feitelijkheden, door misleiding dan wel door misbruik te maken van het uit feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht of door misbruik te maken van een kwetsbare positie. Het hof zal zich bij die vaststelling beperken tot de vraag of er - kort gezegd - sprake is van misbruik van genoemd overwicht, dan wel misbruik van een zwakkere/ kwetsbare positie, aangezien noch uit het dossier, noch uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van dwang, (dreiging met) een of meer feitelijkheden of misleiding.

Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat zulks gelet op het vorenstaande en de redactie van artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht, een zeker initiatief en actief handelen van de dader(s) vooronderstelt, waarbij doelbewust misbruik wordt gemaakt van de zwakkere of kwetsbare positie van slachtoffers. Eerst indien zulks vastgesteld kan worden dient te worden beoordeeld of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting.

6. Voorts heeft het Hof - evenals de rechtbank - "ten overvloede" het volgende overwogen:

"Blijkens de Memorie van Toelichting bestaat uitbuiting tenminste uit gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Dat zijn alle vormen van moderne slavernij. Daarbij kan worden gedacht aan tewerkstelling onder dwang of het maken van misbruik van een afhankelijke positie van een persoon die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keus heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken. Als voorbeeld kan worden genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden.

7. Ten slotte heeft het Hof als volgt gereageerd op hetgeen de Advocaat-Generaal ter terechtzitting naar voren heeft gebracht:

"De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de rechtbank de vijf hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ten onrechte beslissend heeft geacht voor de conclusie dat in de onderhavige zaak geen sprake is van uitbuiting in de zin van artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht (pagina's 10-11 van de aantekeningen bij het requisitoir).

Dit standpunt van de advocaat-generaal berust evenwel op een verkeerde lezing van het beroepen vonnis. De advocaat-generaal heeft de vijf voornoemde feiten en omstandigheden ten onrechte als dragend beschouwd voor het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van uitbuiting. De rechtbank heeft haar uitleg van het begrip uitbuiting immers niet gebaseerd op meergenoemde feiten en omstandigheden, maar heeft overwogen dat allereerst een zeker initiatief en actief handelen van verdachte vereist is, waarbij doelbewust misbruik wordt gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of van de zwakkere/kwetsbare positie van slachtoffers, alvorens beoordeeld dient te worden of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting. Gelet op meergenoemde feiten en omstandigheden is in de onderhavige zaak geen sprake van initiatief en actief handelen, zoals hiervoor bedoeld, zodat de rechtbank - behoudens in een overweging ten overvloede - niet toekwam aan de vraag of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting."

8. De door het Hof gegeven vrijspraak berust gezien het voorgaande op twee gronden. De eerste, primaire grond is vervat in de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen, de tweede grond in de onder 6 weergegeven overweging "ten overvloede". In het cassatiemiddel worden beide gronden aangevochten. Het cassatieberoep slaagt eerst als geen van beide gronden in cassatie stand houdt.

9. Ik bespreek eerst de klacht die zich richt tegen de eerste, primaire grond en vervolgens de klacht die zich richt tegen de grond die is vervat in de overweging ten overvloede. Daaraan vooraf gaan enkele algemene opmerkingen die voor de beoordeling van beide klachten van belang zijn.

Algemene opmerkingen

10. Art. 273a (oud) Sr kwam op 1 januari 2005 in de plaats van art. 250a Sr, dat op zijn beurt art. 250ter Sr verving. Met ingang van 31 augustus 2006 werd art. 273a (oud) Sr vernummerd tot het tegenwoordige art. 273f Sr. Het navolgende richt zich op de uitleg van het in casu toepasselijke art. 273a (oud) Sr, maar duidelijk moge zijn dat het gestelde evenzeer geldt voor het gelijkluidende art. 273f Sr.

11. De invoering van art. 273a in het Wetboek van Strafrecht strekte tot uitvoering van een aantal mondiale en regionale rechtsinstrumenten.(2) De delictsomschrijving van mensenhandel in die internationale regelgeving is opgebouwd uit de bestanddelen gedraging, middel (dwang in ruime zin) en oogmerk van uitbuiting. Art. 3 van het zogenoemde Palermo Protocol geeft de internationaal breed geaccepteerde definitie van mensenhandel en luidt:

Art. 273a (oud) Sr is op deze definitie geënt en luidt, voor zover hier relevant:

12. Bij de totstandkoming van dit artikel heeft de wetgever de kern van het delict als volgt beschreven:

"Mensenhandel is kort gezegd het dwingen - in ruime zin - van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen. (...) Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid."(3)

13. Deze omschrijving heeft betrekking op alle vormen van mensenhandel die in art. 273a (oud) Sr zijn strafbaar gesteld en dekt daardoor de lading niet helemaal. Zij strookt eigenlijk niet met de wijze waarop het delict mensenhandel in art. 273a lid 1 sub 1e (oud) Sr is vormgegeven. Doordat de internationale definitie model heeft gestaan, is de dwang in deze delictsomschrijving gekoppeld aan betrekkelijk neutrale gedragingen als vervoeren en huisvesten. Het is het vervoerd worden of het gehuisvest worden waartoe het slachtoffer moet zijn gedwongen. Het is dus volgens de delictsomschrijving niet zo dat het slachtoffer moet zijn gedwongen "om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen". Iets anders is dat de reden voor strafbaarstelling daarin wél gelegen is. Het gaat er uiteindelijk om zoveel mogelijk te voorkomen dat mensen gedwongen worden om (seksuele) diensten te verrichten of hun organen af te staan. Die bedoeling kwam beter uit de verf bij de voorgangers van art. 273a lid 1 sub 1e (oud) Sr, de artt. 250ter en 250a Sr. Art. 250ter Sr stelde strafbaar, voor zover hier van belang, het een ander door geweld (enz.) tot prostitutie brengen. Art. 250a Sr sprak van het een ander door geweld (enz.) dwingen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling. In deze delictsomschrijvingen was de dwang direct gekoppeld aan de uitbuiting. Anders gezegd: het gebrek aan keuzevrijheid dat het slachtoffer vanwege de uitgeoefende dwang heeft, had betrekking op het zich prostitueren. Het was die prostitutie waartoe het slachtoffer gedwongen diende te zijn.(4)

14. Iets anders is dat het door dwang vervoeren of huisvesten van het slachtoffer eerst strafbaar is als het geschiedt met het oogmerk van uitbuiting van het slachtoffer of met het oogmerk diens organen te verwijderen. Dat oogmerk is evenwel voldoende. Het hoeft nog niet tot daadwerkelijke uitbuiting of tot de daadwerkelijke verwijdering van organen te zijn gekomen. (5) Voldoende is daarbij voorts dat de dader het genoemde oogmerk heeft. Daaruit lijkt te volgen dat niet vereist is dat het slachtoffer van dat oogmerk op de hoogte is. Aan de delictsomschrijving is ook voldaan als het slachtoffer geen idee heeft met welk doel de dader hem vervoert of huisvest.

15. Wel vereist lijkt mij te zijn dat er een relatie is tussen de gedraging (het vervoeren, overbrengen, enz.) en het oogmerk van de dader. Het gedwongen vervoer of de gedwongen huisvesting moet instrumenteel zijn aan de beoogde uitbuiting. Een wat gezocht voorbeeld kan dat verduidelijken. Als een bordeelhouder de vrouw die hij uitbuit met enig geweld uit zijn bordeel verwijdert omdat zij niet vrijwillig wenst mee te werken aan de - vanwege een uitgebroken brand noodzakelijke - ontruiming van het pand, kan niet gezegd worden dat hij de vrouw naar een plaats buiten het gebouw vervoert of overbrengt met het oogmerk van uitbuiting. Het oogmerk om uit te buiten heeft de bordeelhouder weliswaar nog steeds, maar zijn handelen sproot daar niet uit voort. Ten aanzien van een klant die het pand niet wenste te verlaten, zou hij niet anders gehandeld hebben.

16. Over de uitleg van art. 273 (oud) Sr - en meer in het bijzonder over de invulling van het bestanddeel "uitbuiting" - is nog alleen lagere jurisprudentie.(6) Aan de Hoge Raad is de vraag naar de uitleg van het wetsartikel niet eerder voorgelegd. Het valt derhalve wel te begrijpen dat naar de uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak met meer dan gewone belangstelling wordt tegemoet gezien.(7) Tegelijk moet erop worden gewezen dat de Hoge Raad vrijspraken in cassatie maar in beperkte mate toetst, zodat een cassatieberoep tegen een vrijspraak niet het meest geëigende middel is om duidelijkheid te krijgen over de precieze betekenis van de delictsomschrijving. Het feit dat de rechter op grond van het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou hebben kunnen komen, maakt de motivering van de vrijspraak nog niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders als op dat bewijsmateriaal door het Openbaar Ministerie bij wege van uitdrukkelijk onderbouwd standpunt een beroep is gedaan.(8) Daarmee is echter niet gezegd dat een cassatieberoep tegen een vrijspraak alleen succesvol is als de motivering ervan blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Als het accent niet ligt op de waardering van het beschikbare bewijsmateriaal, maar op de juridische conclusie die de rechter uit de door hem in de bestreden uitspraak vastgestelde feiten heeft getrokken, lijkt er meer ruimte te zijn voor een toets op begrijpelijkheid.(9) In elk geval stelt een dergelijke "juridische" motivering van de vrijspraak de Hoge Raad in de gelegenheid om in zijn overwegingen enige helderheid te verschaffen over de reikwijdte van de delictsomschrijving.

De primaire grond: geen "doelbewust" misbruik

17. Blijkens de onder 5 weergegeven overwegingen heeft het Hof - evenals de eerste rechter - het tenlastegelegde niet bewezen verklaard omdat verdachte en zijn medeverdachte(n) bij het huisvesten en/of opnemen van illegaal in Nederland verblijvende Chinezen niet "doelbewust" misbruik hebben gemaakt van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of van een kwetsbare positie, omdat zij niet het initiatief hebben genomen of actief hebben gehandeld ten aanzien van die Chinezen, bijvoorbeeld door hen te benaderen of te overreden om in het restaurant te komen werken. Het initiatief lag immers bij de werk en onderdak zoekende Chinezen die zich bij verdachte(n) aandienden. Het Hof is er daarbij van uitgegaan dat het hier gaat om een vereiste dat losstaat van de vraag of een en ander is geschied met het oogmerk van uitbuiting.

18. Tegen deze motivering richt het middel zich. Het klaagt dat het Hof aldus een eis heeft gesteld die art. 273a (oud) Sr niet kent en dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging voorkomende en aan art. 273a (oud) Sr ontleende begrippen 'misbruik [maken] van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht' en 'misbruik [maken] van een kwetsbare positie', zodat het Hof tevens de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.(10)

19. In de redactie van art. 273a (oud) Sr kan het bestanddeel gedraging de vorm aannemen van werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van een ander, welke handelingen onderling verschillen. Zo vereist werven - het aantrekken of rekruteren van personeel - het nemen van enig initiatief en gaat het vooraf aan het tewerkstellen van de geworven ander. Daarentegen is huisvesten - een verblijf verschaffen - mogelijk door enkel in te stemmen met het voorstel van een ander en kan het voortduren bij het tewerkstellen van de gehuisveste ander. Ik merk daarbij op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt niet dat de wetgever aan de term "huisvesten" - die is ontleend aan het Palermo Protocol dat van "harbouring" spreekt - een beperktere betekenis heeft willen geven dan die term in het normale spraakgebruik heeft.

20. Aan de term "huisvesten" kan derhalve geen argument worden ontleend voor de door het Hof gestelde eis van initiatief nemen en actief optreden. Nu baseert het Hof die eis als ik het goed zie ook niet op de term huisvesten, maar op het "door misbruik" (van feitelijk overwicht of van een kwetsbare positie) huisvesten. Het Hof leest daarin dat doelbewust misbruik moet zijn gemaakt van het feitelijke overwicht of de kwetsbare positie. Die eis van doelbewustheid zou meebrengen dat de dader het initiatief moet hebben genomen en actief moet zijn opgetreden.

21. De wettekst biedt voor deze interpretatie in elk geval geen steun. De term "doelbewust" komt in art. 273a lid 1 (oud) Sr niet voor. Het oogmerk dat van de dader wordt geëist, is gericht op uitbuiting en niet op het misbruik dat wordt gemaakt. Grammaticaal gezien is er dus geen argument om als extra oogmerk te eisen dat het huisvesten geschiedt met het doel om misbruik te maken van de omstandigheden. Voor zover het vereiste middel (het misbruik dat gemaakt wordt van de bijzondere positie waarin de ander verkeert) een doel veronderstelt, is dat de huisvesting (die op haar beurt dient te geschieden met het oogmerk van uitbuiting). Het is dus niet andersom, dat het huisvesten tot doel heeft om misbruik te maken.

22. Van omstandigheden kan men alleen misbruik maken als men zich op enigerlei wijze van die omstandigheden bewust is. In de strafrechtelijke context van art. 273a (oud) Sr is er geen reden om meer te eisen dan voorwaardelijk opzet. De steller van het middel zoekt mijns inziens terecht aansluiting bij HR 5 februari 2002, NJ 2002, 546, een arrest dat betrekking had op art. 250ter (oud) Sr, dat via art. 250a (oud) Sr de voorganger was van art. 273a (oud) Sr. Met betrekking tot het in art. 250ter (oud) Sr voorkomende bestanddeel "door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht" [tot prostitutie brengen], overwoog de Hoge Raad:

"5.5 Uit deze wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat, indien zich een situatie voordoet - door de wetgever als uitbuitingssituatie aangeduid - waarin de prostitué(e) niet of slechts in verminderde mate de mogelijkheid heeft een vrije keuze te maken met betrekking tot het al dan niet aangaan of voortzetten van zijn of haar relatie tot de exploitant - waarbij als een geval waarin een uitbuitingssituatie kan worden verondersteld onder meer wordt genoemd dat de prostitué(e) illegaal in Nederland verblijft - degene die de betrokkene tot prostitutie heeft gebracht niet een beroep erop kan doen dat zijn opzet niet erop gericht was dat de betrokkene zich heeft overgegeven aan prostitutie als gevolg van (het gebruik van) het overwicht dat uit de desbetreffende feitelijke verhoudingen voortvloeide.

5.6. Anderzijds zal, naar moet worden aangenomen, de dader zich wel bewust moeten zijn van de relevante feitelijke omstandigheden van de betrokkene waaruit het overwicht voortvloeit, dan wel verondersteld moet worden voort te vloeien, in die zin dat tenminste voorwaardelijk opzet ten aanzien van die omstandigheden bij hem aanwezig moet zijn. Anders zouden ook de verdachte niet bekende en ook niet kenbare hoogstpersoonlijke omstandigheden van de betrokkene in het kader van dit misdrijf relevant zijn. Anders dan in art. 250ter, eerste lid onder 3°, Sr, waarin het bestanddeel van de minderjarigheid geheel is geobjectiveerd, gaat de dader hier dus niet slechts vrijuit indien afwezigheid van alle schuld ten aanzien van zodanige omstandigheden moet worden aangenomen, doch zal het bovenbedoelde opzet uit de bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid."

23. Voorwaardelijk opzet achtte de Hoge Raad dus voldoende. Hij stelde niet als eis dat het misbruik "doelbewust" was, laat staan dat van "misbruik" pas sprake kan zijn als de dader het initiatief neemt en het slachtoffer actief benadert.

24. De wetgever heeft met de invoering van art. 273a (oud) Sr uitvoering gegeven aan internationale regelgeving, die blijkens de doeleinden van het Palermo Protocol onder meer gericht is op een effectieve bestrijding van mensenhandel en bescherming van slachtoffers,(11) zonder wijziging aan te brengen in hetgeen reeds strafbaar was gesteld in art. 250a (oud) Sr.(12) Dit brengt mee dat noch de ratio legis noch de wetsgeschiedenis van art. 273a (oud) Sr steun biedt voor het stellen van de eis van initiatief en actief handelen door verdachte.

25. Ik merk daarbij nog het volgende op. Door de eis te stellen dat het initiatief van de dader moet zijn uitgegaan, wordt in feite via de achterdeur binnengesmokkeld wat art. 3 sub b van het Palermo Protocol aan de voordeur heeft willen uitsluiten. Naar de letter genomen, is het oordeel van het Hof niet in strijd met genoemd art. 3 sub b. De instemming van het slachtoffer is volgens deze bepaling pas irrelevant als gebruik is gemaakt van de genoemde dwangmiddelen. Het Hof oordeelt dat van gebruik van een dwangmiddel geen sprake is geweest (zodat art. 3 sub b van het Palermo Protocol niet in beeld is). Door evenwel misbruik van een kwetsbare positie te ontkennen op grond van het feit dat de slachtoffers zich vrijwillig meldden, wordt de strafbaarstelling nog in verdere mate ontkracht dan het geval is bij de uitholling waartegen art. 3 sub b van het Palermo Protocol beoogt te waken.

26. Dit kan geïllustreerd en verduidelijkt worden aan de hand van hetgeen de Advocaat-Generaal ter terechtzitting van het Hof naar voren bracht. Voorafgaand aan haar requisitoir merkte zij op:

"In deze zaak speelt de Chinese culturele achtergrond een grote rol. In de Chinese cultuur is er altijd duidelijk een baas. Naar die baas wordt geluisterd. De werknemers zijn naar Nederland gekomen via mensensmokkel en kunnen daarom niet gemakkelijk terugkeren naar hun vaderland. Wellicht stelt het hof prijs op meer informatie hierover"

Voorts stelde zij, in aanvulling op haar op schrift gestelde requisitoir:

"De meest gebruikelijke wijze van mensensmokkel is dat een Chinees die een bepaalde status geniet, mensen op basis van een vals paspoort meeneemt naar een ander land"

In haar requisitoir stelde zij onder meer:

Hieraan voegde zij bij wijze van aanvulling nog het volgende toe:

27. Als juist is wat de Advocaat-Generaal stelde, blijft van de vrijwilligheid waarop het Hof zo zwaar leunde, weinig over. Als de slachtoffers geen kant op konden en in feite geen keus hadden, is het wrang om van een vrije wil te spreken. In zijn onder 5 weergegeven overwegingen nam het Hof aan dat "de in de tenlastelegging bedoelde Chinezen in een kwetsbare/zwakkere positie verkeerden, reeds omdat zij illegaal in Nederland verbleven". Het feit dat deze Chinezen zelf bij wijze van spreken smeekten om in [A] te mogen werken, onderstreept eerder het hopeloze van hun situatie dan dat het een argument oplevert om misbruik van die situatie niet strafwaardig te achten. Het tegendeel is eerder het geval. Personen die in een zo kwetsbare positie verkeren dat de exploitanten zelfs geen initiatief meer hoeven te ontplooien om hen uit te buiten, verdienen de bescherming van de strafwet in de eerste plaats.

28. Mijn conclusie is dat het oordeel van het Hof dat vereist is dat de daders het initiatief nemen en hun slachtoffers actief benaderen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten gericht tegen de eerste, primaire grond waarop de vrijspraak is gebaseerd, treffen dus doel.

De tweede grond: geen uitbuiting

29. Dan nu de vraag of de subsidiaire - hiervoor onder 6 weergegeven - grond de door het Hof gegeven vrijspraak kan dragen.

30. De steller van het middel meent dat het Hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat er in het restaurant geen uitbuiting plaats vond, door te overwegen dat er weliswaar sprake was van lange werkdagen, weinig vrije dagen, gedeelde slaapkamers en een beloning tussen € 450,- en € 800,- per maand maar niet is gebleken dat de arbeidsomstandigheden verder slecht waren, het verdiende loon ter vrije beschikking stond van de werknemers en dat niet gezegd kan worden dat zij redelijkerwijs geen andere keuze hadden dan in het restaurant te werken en te verblijven.

31. Het middel stelt de vraag aan de orde wat onder (oogmerk van) uitbuiting in art. 273a (oud) Sr moet worden verstaan. Daarbij rijzen een drietal uitleggingsvragen die ik eerst in meer algemene zin zal bespreken. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of 's Hofs motivering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of zij de toets van de begrijpelijkheid kan doorstaan.

32. Evenals de klacht over de primaire grond voor vrijspraak, dient ook de uitleg van het begrip uitbuiting te worden bezien in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 273a (oud) Sr en de internationale rechtsinstrumenten die eraan ten grondslag liggen. Het tweede lid van art. 273a (oud) Sr noemt een aantal vormen van de bij mensenhandel beoogde uitbuiting. Het betreft een niet-limitatieve opsomming. In de Memorie van Toelichting is hierover onder meer te lezen:(13)

"Uitbuiting bestaat ten minste uit een aantal met name genoemde vormen van uitbuiting: de uitbuiting van een ander in de prostitutie of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Dat zijn alle vormen van moderne slavernij. Daarbij kan worden gedacht aan tewerkstelling onder dwang of het maken van misbruik van een afhankelijke positie van een persoon die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken. Als voorbeeld kan worden genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden."

De wetgever heeft ook deze begripsbepaling gebaseerd op het eerdergenoemde Palermo Protocol en het daarop geënte EU Kaderbesluit.(14) Art. 3 sub (a) van het Palermo Protocol schrijft onder meer voor dat:

"Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs;"

Voorts is er in de Memorie van Toelichting (p.19) op gewezen dat in beide instrumenten is bepaald dat de instemming van het slachtoffer met de beoogde of bestaande uitbuiting niet relevant is, indien één van de in de delictsomschrijving genoemde dwangmiddelen is gebruikt (zie ook onder 11). Volgens de MvT gaat het hier om een toevoeging "ten overvloede", zodat uitdrukkelijke vastlegging in de wet niet nodig is.

33. Met deze betrekkelijk summiere toelichting moet de rechter het doen.(15) Hoewel in de MvT art. 4 EVRM niet wordt genoemd en dit artikel evenmin voorkomt in (de preambules van) het Palermo Protocol en het Kaderbesluit, ligt het voor de hand om bij de uitleg van het bestanddeel "gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken" aansluiting te zoeken bij dit verdragsartikel, waarin nagenoeg dezelfde terminologie wordt gebezigd. (16) Art. 4 EVRM luidt, voor zover hier van belang:

In de Nederlandse vertaling luidt het verdragsartikel:

34. De jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over dit artikel is zeer beperkt. In 2005 heeft het EHRM voor het eerst een schending van art. 4 EVRM geconstateerd in de zaak Siliadin v. France(17). Siliadin was een vijftienjarige Togolese die alleen, illegaal in Frankrijk verbleef en gedurende vier jaar, zeven dag per week, vrijwel onbetaald huishoudelijk werk verrichtte bij een gezin dat haar onder slechte omstandigheden huisvestte en haar beperkte in haar bewegingsvrijheid. De uitspraak in Siliadin v. France betekent een onderkenning door het EHRM van het probleem van moderne slavernij en levert een bijdrage aan het leerstuk van de positieve verplichtingen.(18) Hier is echter vooral van belang dat het Hof in deze uitspraak heeft verduidelijkt wat onder de begrippen slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid ('forced or compulsory labour" moet worden verstaan. Zo overweegt het EHRM ten aanzien van gedwongen of verplichte arbeid:

In relatie tot slavernij en dienstbaarheid overwoog het ERHM onder meer:

35. Een eerste uitlegvraag die met het oog op de beoordeling van het middel beantwoording behoeft, is of met de invulling die het EHRM aan de begrippen "slavery", "servitude" en "forced and compulsery labour" geeft, tevens de reikwijdte van art. 273a lid 1 sub 1e (oud) Sr is bepaald. Met andere woorden: is alleen sprake van de arbeidsuitbuiting die art. 273a (oud) Sr beoogt tegen te gaan als de arbeidsomstandigheden een schending van art. 4 EVRM opleveren?

36. Een eind in de richting van een bevestigend antwoord gaat een bijdrage in Trema die Korvinus in 2006 als toenmalig Rapporteur Mensenhandel samen met anderen schreef.(19) In deze bijdrage toont Korvinus zich beducht voor een te ruime uitleg van art. 273a (oud) Sr. Zij stelt - op zich terecht - dat niet ieder misbruik in relatie tot arbeid noch iedere illegale tewerkstelling is te kwalificeren als uitbuiting in de zin van het wetsartikel. Zij betoogt daarbij dat bij de interpretatie van art. 273a Sr "het belang van de bescherming van fundamentele mensenrechten voorop [staat]". Dat zou volgen uit de wetsgeschiedenis en het directe verband dat daaruit blijkt met het Palermo Protocol en het Kaderbesluit, waarin begrippen worden gehanteerd die zijn ontleend aan art. 4 EVRM en art. 4 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Bijkomende argumenten voor een restrictieve wetsuitleg worden ontleend aan de zware strafbedreiging en aan de plaatsing van het delict in Titel XVIII 'Misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid'. Dat leidt tot de stelling dat art. 273a (oud) Sr alleen handelt over excessen. Een exces wordt daarbij gedefinieerd als "een inbreuk op fundamentele mensenrechten". Volgens Korvinus leveren ongewenste arbeidssituaties slechts dan uitbuiting in de zin van art. 273a (oud) Sr op "als zij een inbreuk meebrengen op fundamentele rechten als de menselijke waardigheid, de lichamelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid van het getroffen individu".

37. Dezelfde visie spreekt uit de in 2007 verschenen Vijfde Rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel:(20)

"In de kern beoogt art. 273f Sr excessief misbruik van mensen in een arbeids- of dienstverleningsverhouding strafbaar te stellen, alsmede alle handelingen die ertoe strekken iemand in een dergelijke positie te brengen. (...) Gerelateerd aan de context van de internationale regelgeving is van belang of de fundamentele mensenrechten van het slachtoffer door bedoelde gedragingen (dreigen te) worden geschonden. Wanneer dat het geval is, is er sprake van excessief misbruik dat te bestempelen valt als uitbuiting in de zin van de mensenhandel"

38. Deze standpuntbepaling lijkt grote invloed gehad te hebben op de rechtspraak tot nu toe. Zo overweegt de Rechtbank Zwolle-Lelystad dat zij zich "geheel kan vinden" in het (nader uitgewerkte) criterium voor uitbuiting dat in de Vijfde Rapportage van de Nationaal Rapporteur wordt gegeven. In de Zesde Rapportage kan de Nationaal Rapporteur melden dat "de rechtspraak tot op heden bevestigt dat art. 273f Sr alleen ziet op excessief misbruik in relatie tot arbeid".(21)

39. Gezien de nogal onbepaalde inhoud van het begrip uitbuiting was de waarschuwing tegen een al te ruime uitleg ervan niet onbegrijpelijk. De vraag is echter wel of de Nationaal Rapporteur in de drang tot inperking niet wat te ver is doorgeschoten. Als de stelling dat van uitbuiting alleen sprake kan zijn als een mensenrecht is geschonden, betekent dat arbeidsuitbuiting zich beperkt tot schendingen van art. 4 EVRM, dan kan opgemerkt worden dat die stelling op gespannen voet staat met de tekst van art. 273a lid 2 (oud) Sr. Tot uitbuiting rekent dat artikellid immers ook "met slavernij en dienstbaarheid te vergelijken praktijken". Dat zijn dus praktijken die niet als slavernij of dienstbaarheid kunnen worden aangemerkt (en die dus niet onder art. 4 EVRM vallen), maar die daarmee wel bepaalde kenmerken gemeen hebben. Bovendien stelt het artikellid dat uitbuiting "ten minste" de daarin genoemde vormen van exploitatie omvat. Daartoe beperkt het artikellid zich dus niet. Het artikellid somt de praktijken op die daaronder "in ieder geval" vallen.(22)

40. De term "ten minste" correspondeert met de term "at a minimum" in het Palermo Protocol en met de term "at least" in het Kaderbesluit. In deze internationale rechtsinstrumenten brengen deze termen tot uitdrukking dat het de (lid)staten vrij staat om bij de strafbaarstelling verder te gaan dan waartoe zij op grond van die instrumenten verplicht zijn.(23) Het is in het licht van art. 1 lid 1 Sr ongelukkig te noemen dat de wetgever dit element van de internationale definitie heeft overgenomen en niet - in plaats daarvan - heeft aangegeven in welk opzicht de strafbaarstelling ruimer is dan op grond van de internationale definitie is vereist. Maar hoe dat ook zij, een al te benepen vasthouden aan het internationale kader heeft de wetgever kennelijk niet gewild.

41. Het beroep dat in de genoemde publicatie van Korvinus e.a. wordt gedaan op de plaatsing van het delict in de Titel XVIII 'Misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid' is mijns inziens weinig overtuigend. De voorganger van art. 273a (oud) Sr, art. 250a (oud) Sr, was geplaatst in Titel XIV, 'Misdrijven tegen de zeden'. De verplaatsing naar Titel XVIII vond haar grond in de uitbreiding van de strafbaarstelling met vormen van niet-seksuele uitbuiting.(24) Een argument voor een restrictieve wetsuitleg kan daarin niet gevonden worden. Het enkele feit dat in art. 273a (oud) Sr sprake is van het gebruik van dwang(middelen) rechtvaardigt plaatsing in Titel XVIII. Om dezelfde reden is bijvoorbeeld art. 284 Sr (dwang; maximumstraf negen maanden) in deze Titel geplaatst. Om de plaatsing in deze Titel waar te maken is het derhalve niet nodig om de term "uitbuiting" beperkt uit te leggen. In het bijzonder vormt die plaatsing geen argument om in art. 273a (oud) Sr in te lezen dat sprake moet zijn geweest van fysieke of een daarmee gelijk te stellen vorm van vrijheidsbeneming. Ik kom daarop nog terug.

42. Van het beroep op de wetsgeschiedenis blijft al met al weinig over. Zoals onder punt 12 al is vermeld, werd in de MvT het belang van het individu bij de strafbaarstelling benadrukt. Volgens de MvT is dat belang "het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid". Daarin behoeft weer niet gelezen te worden dat uitbuiting gepaard moet gaan met vrijheidsbeneming. Iedere vorm van dwang maakt immers inbreuk op de persoonlijke vrijheid. Elders in de MvT wordt met betrekking tot art. 273a (oud) Sr opgemerkt:(25)

"Deze bepaling geeft binnen de strafmaxima van 6 jaar en geldboete van de vijfde categorie voldoende ruimte om rekening te houden met de in aard en ernst verschillende strafbaar gestelde gedragingen. Tot de meest ernstige vormen van uitbuiting behoort uitbuiting waarbij de lichamelijke integriteit in het geding is, zoals bij seksuele uitbuiting en de verwijdering van organen"

In de MvT is dus met zoveel woorden onderkend dat de strafbaar gestelde gedragingen niet alleen in aard, maar ook in ernst van elkaar verschillen. Seksuele uitbuiting en uitbuiting gericht op verwijdering van organen wordt daarbij in het algemeen ernstiger geacht dan uitbuiting in de arbeidssituatie. De strafbedreiging levert zogezien geen argument op om die laatste vorm van uitbuiting tot "excessen" te beperken. Niet alle vormen van uitbuiting hoeven even ernstig te zijn.

43. Het voorgaande brengt mij tot de volgende conclusie. Schendingen van art. 4 EVRM vormen wel de kern van uitbuiting in arbeidssituaties, maar art. 4 EVRM begrenst de strafbaarstelling niet. Anders gezegd: als sprake is van "slavery", "servitude" of "forced or compulsory labour" in de zin van art. 4 EVRM is steeds sprake van uitbuiting in de zin van art. 273a (oud) Sr. Het omgekeerde is echter niet het geval: als geen sprake is van een schending van art. 4 EVRM, kan toch sprake zijn van arbeidsuitbuiting. Ik zou art. 273 lid 2 (oud) Sr daarbij zo willen uitleggen dat de zinsnede "ten minste" betrekking heeft op andere, niet met zoveel woorden genoemde vormen van uitbuiting. Te denken valt bijvoorbeeld aan de afgedwongen medewerking van proefpersonen aan onverantwoorde medische experimenten. De begrenzing van de strafbaarheid van de uitbuiting in arbeidssituaties dient zogezien gezocht te worden in de uitleg van "met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken". Als geen sprake is van een vergelijkbare praktijk, is geen sprake van arbeidsuitbuiting als bedoeld in art. 273a (oud) Sr. De betekenis van "ten minste" is daarbij hooguit deze, dat bij de vraag of sprake is van een vergelijkbare praktijk niet al te krampachtig te werk behoeft te worden gegaan. Vergelijkbaar wil niet zeggen dat de desbetreffende praktijk qua ernst op één lijn gesteld moet kunnen worden met een schending van art. 4 EVRM. Van vergelijkbaarheid is sprake als er op belangrijke punten overeenkomst is. Vergelijkbaarheid veronderstelt tegelijk ongelijkheid en daarmee verschillen. Zo'n verschil kan de ernst van de uitbuiting zijn.

44. Dat brengt mij op een tweede uitlegvraag die voor de beoordeling van het middel van belang is. Dat is de vraag hoe miserabel de arbeidsomstandigheden moeten zijn wil van uitbuiting gesproken kunnen worden. In de MvT wordt alleen een voorbeeld gegeven: een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden (hiervoor, punt 32). De vraag daarbij is uiteraard wat onder "extreem", "onevenredig" en "slecht" moet worden verstaan. Aan welke maatstaf moet dat worden afgemeten? Moet gekeken worden naar de arbeidssituatie in het derde wereld-land waarin de tewerkgestelde is geronseld? Dan zal de conclusie snel zijn dat het allemaal nog veel beroerder kan en dat de tewerkgestelden het nog helemaal niet zo slecht hebben. Of moet een vergelijking worden gemaakt met wat in Nederland - mede gelet op de aldaar geldende regelgeving - als normale, acceptabele arbeidsvoorwaarden kunnen worden aangemerkt? Dan zullen werktijden, betaling en werkomstandigheden veel eerder "extreem" lang, "onevenredig" laag en "slecht" genoemd moeten worden.

45. De Nationaal Rapporteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de situatie waarin een mondige arbeider in Nederland pleegt te verkeren, het vertrek- of oriëntatiepunt dient te zijn bij de vraag of sprake is van uitbuiting. Dat standpunt lijkt daarbij te zijn gebaseerd op het al eerder ter sprake gekomen arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2002, NJ 2002, 546 en op de daarin weergegeven wetsgeschiedenis van art. 250ter (oud) Sr.(26) Volgens de MvT op dat artikel was sprake van een "uitbuitingssituatie" (waarmee werd bedoeld: "misbruik van uit feitelijk overwicht voortvloeiende verhoudingen") indien "de prostitué(e) in een situatie verkeert of komt te verkeren die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostitué(e) in Nederland pleegt te verkeren".(27) De vraag is of in het genoemde arrest en in deze wetsgeschiedenis steun kan worden gevonden voor het standpunt van de Rapporteur. Art. 250ter (oud) Sr had uitsluitend betrekking op seksuele uitbuiting. De "arbeidsvoorwaarden" waaronder het slachtoffer had te werken, doen hier voor de strafbaarheid niet ter zake. Ook als een vrouw die tot prostitutie is gedwongen evenveel (of meer) verdient dan haar mondige collega en onder gelijke (of betere) omstandigheden moet werken, is sprake van seksuele uitbuiting. Om een vergelijking van arbeidsvoorwaarden ging het in de aangehaalde MvT dan ook niet. Het ging om de mondigheid van de prostitué(e), of beter om de omstandigheden die maken dat de prostitué(e) zich mondig kan opstellen. De vergelijking had anders gezegd betrekking op de vraag of het slachtoffer zich in een afhankelijk positie bevindt waarvan misbruik kan worden gemaakt. In de woorden van de Hoge Raad: het ging om de vraag wanneer sprake is van een situatie "waarin de prostitué(e) niet of slechts in verminderde mate de mogelijkheid heeft een vrije keuze te maken met betrekking tot het al dan niet aangaan of voortzetten van zijn of haar relatie tot de exploitant". Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als hij of zij - anders dan de mondige collega - illegaal in Nederland verblijft.

46. Een argument voor het standpunt van de Nationaal Rapporteur kan in dit alles mijns inziens niet gevonden worden. Toch komt dat standpunt mij juist voor. Dit in de eerste plaats omdat, als de Nederlandse wetgever woorden als "extreem", "onevenredig" of "slecht" in de mond neemt, het voor de hand ligt dat zijn referentiekader de Nederlandse situatie is. In de tweede plaats omdat dit standpunt mij in overeenstemming lijkt te zijn met de ratio legis. Het oogmerk van de mensenhandelaar is niet, of niet primair, om zijn slachtoffer onder beroerde omstandigheden te laten werken, maar om aan hem te verdienen. Het onder valse voorwendselen ronselen van werknemers die door wurgcontracten gedwongen zijn zich te schikken in arbeidsvoorwaarden die ver beneden de standaard liggen van wat in het land van tewerkstelling als acceptabel wordt beschouwd, wordt ingegeven door het economisch gewin dat daarmee valt te behalen. Dat pleit ervoor om de grootte van het economisch gewin te verdisconteren in de definitie van "uitbuiten". Ook taalkundig gezien valt het accent op het gewin: uitbuiten veronderstelt dat de "uitbuiter" profiteert.

47. Dit brengt mij tot de volgende twee opmerkingen. De eerste is dat een eenzijdige fixatie op de situatie van het slachtoffer geen recht doet aan het begrip (oogmerk van) uitbuiting. Men dient de blik ook te richten op het profijt dat de dader van de situatie heeft.(28) Dat onderstreept dat bij de vraag of sprake is van "vergelijkbare praktijken" niet alleen gekeken moet worden naar "excessen", naar situaties waarin de situatie waarin het slachtoffer verkeert even "erg" is als in het geval van dwangarbeid, slavernij of dienstbaarheid. Anders blijft een groot deel van de uitbuiting buiten beeld.

48. De tweede opmerking ligt in het verlengde van de eerste. Door de vergelijking met de Nederlandse situatie wordt uitbuiting een relatief begrip. Wat in Nederland uitbuiting moet heten, hoeft dat in een ander land niet te zijn. Deze relatieve benadering wijkt af van de invulling die het EHRM heeft gegeven aan de begrippen gedwongen arbeid, slavernij en dienstbaarheid. In de zaak Siliadin worden deze begrippen door het EHRM gedefinieerd in termen van macht en dwang en onvrijheid. Dat maakt dat de arbeidsvoorwaarden van het slachtoffer daarbij geen zelfstandige rol spelen. Het erop na houden van een slaaf is ook in strijd met art. 4 EVRM als de slaaf in de watten wordt gelegd en er geld bij moet. Het resultaat is een nogal absolute (niet tijd- en plaats gebonden) invulling van de genoemde begrippen, hetgeen past bij het feit dat zij staan voor schendingen van een fundamenteel mensenrecht.(29) Het feit dat de Nederlandse wetgever uitbuiting wél als een relatief begrip opvat en definieert in termen die een vergelijking van arbeidsvoorwaarden meebrengen, vormt zogezien een extra argument voor de stelling dat het bij uitbuiting om meer gaat dan om schendingen van art. 4 EVRM alleen.

49. De derde uitleggingsvraag die beantwoording behoeft, is of en zo ja in hoeverre de instemming van het slachtoffer en de keuzemogelijkheden die hem zijn gelaten een rol spelen bij de vraag of sprake is van (oogmerk van) uitbuiting. Zoals wij zagen bepaalt art. 3(b) van het Palermo Protocol dat de instemming van het slachtoffer met de beoogde uitbuiting irrelevant dient te zijn als vaststaat dat de in art. 3(a) genoemde dwangmiddelen zijn gebruikt. De wetgever vond dit zo vanzelfsprekend dat hij uitdrukkelijke vastlegging in de wet niet nodig oordeelde. Op grond daarvan zou verdedigd kunnen worden dat de wil(sonvrijheid) van het slachtoffer alleen aan de orde is bij de vraag naar de gedraging, bij de vraag dus of het slachtoffer door bijvoorbeeld misbruik van zijn kwetsbare positie is vervoerd of gehuisvest. Is die vraag bevestigend beantwoord, dan speelt de wil van het slachtoffer in deze opvatting dus geen rol bij de vraag of de gedraging (het vervoeren of huisvesten) geschiedde met het oogmerk van uitbuiting. Het gaat dan enkel nog om de vraag of de (beoogde) arbeidsvoorwaarden dermate slecht zijn dat van de tewerkstelling van het slachtoffer een onevenredig groot profijt wordt getrokken.

50. Die benadering lijkt mij echter moeilijk houdbaar. Ik wijs er om te beginnen op dat het gebrek aan instemming in de definitie van gedwongen arbeid lijkt te zijn ingebakken. Volgens het EHRM in de zaak Siliadin is daarvoor nodig dat het werk gedaan wordt "against the will of the person concerned" (§ 117). Als het oogmerk van de dader gericht is op gedwongen arbeid is dus, zou men zeggen, de al dan niet bestaande instemming van het slachtoffer met zijn tewerkstelling per definitie van belang. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot slavernij en dienstbaarheid. De onvrijheid van het slachtoffer is hier per definitie zo goed als compleet. Seksuele uitbuiting wordt in de MvT aangeduid als een inbreuk op de lichamelijke integriteit. Van een dergelijke inbreuk kan alleen maar sprake zijn als de seksuele dienstverlening niet uit vrije wil geschiedt.(30) Het gebrek aan wilsvrijheid lijkt aldus een kenmerk van de uitbuiting te zijn.

51. In dat kenmerk lijkt bovendien de reden voor strafbaarstelling gelegen te zijn. Het is de gedwongen prostitutie, de gedwongen tewerkstelling en de onvrijwillige verwijdering van organen die de wetgever wenst te bestrijden. In dat verband verdient opmerking dat onder de gelding van art. 250ter (oud) Sr en art. 250a (oud) Sr de onvrijwilligheid van het geëxploiteerd worden zoals wij zagen een element was van wat de wetgever een "uitbuitingssituatie" noemde. Dat kwam doordat de dwang in de delictsomschrijving direct betrokken was op de uitbuiting (hiervoor, onder 13). Art. 273a (oud) Sr is anders geconstrueerd. De reden daarvan was dat de wetgever ook toekomstige (nog niet gerealiseerde) uitbuiting onder het bereik van de strafbaarstelling wilde brengen. De reden was niet dat de wetgever anders is gaan denken over uitbuiting en uitbuitingssituaties. Bevestiging daarvan kan worden gevonden in de onder punt 32 weergegeven passage uit de MvT. Daarin wordt ter verduidelijking van wat onder uitbuiting moet worden verstaan, gesproken van misbruik van de afhankelijke positie van een persoon "die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken". Het misbruik en het gebrek aan keuzevrijheid wordt hier niet betrokken op de gedraging (het vervoer of de huisvesting), maar op de door de dader beoogde "toestand van uitbuiting".

52. Ik merk ten slotte op dat het feit dat de toepassing van dwang in art. 273a (oud) Sr is betrokken op neutrale gedragingen als vervoeren en huisvesten aan de strafbaarstelling iets oneigenlijks geeft. De ontkoppeling van de toegepaste dwang en de uitbuiting waartoe die constructie lijkt uit te nodigen, heeft iets kunstmatigs. Soms is die ontkoppeling zelfs niet mogelijk. Indien een vrijwilligersorganisatie uit pure liefdadigheid (en dus zonder oogmerk van uitbuiting) onderdak biedt aan mensen in een kwetsbare positie, kan van misbruik van die kwetsbare positie moeilijk gesproken worden. De vraag of sprake is van misbruik kan dus niet los worden gezien van de vraag of sprake is van uitbuiting. Dat zelfde geldt voor de vraag naar de wilsvrijheid. Het moge zo zijn dat de betrokkene praktisch gesproken geen andere keuze heeft dat de door de vrijwilligersorganisatie aangeboden huisvesting te accepteren, toch is het zinledig om te zeggen dat het grijpen van de helpende hand onvrijwillig is. Het ontbreken van een vrije keuze wordt pas relevant als met het huisvesten gedwongen (onvrijwillige) exploitatie wordt beoogd.

53. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het oogmerk van de dader erop gericht moet zijn om het slachtoffer in een uitbuitingssituatie te brengen, dat wil zeggen in een situatie waarin het slachtoffer "redelijkerwijs geen andere keuze" heeft dan zich te laten exploiteren.(31) Dat geldt voor alle vormen van uitbuiting, dus ook voor de uitbuiting die bestaat uit met slavernij en dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Die praktijken zullen in elk geval in dit opzicht met slavernij en dienstbaarheid moeten overeenkomen, dat sprake is van onvrijwilligheid. Voldoende is daarbij dat het slachtoffer objectief gezien geen (vrije) keuze heeft. Als dat het geval is - en dat is dan de betekenis van het "overbodige" art. 3(b) van het Palermo Protocol - doet de eventuele instemming van het slachtoffer niet meer ter zake. Van een vrije keuze kan dan immers geen sprake zijn.(32)

54. Aandacht verdient dat art. 273a (oud) Sr, als het om de onvrijwilligheid ten aanzien van de gedraging gaat, dus om de vraag of het slachtoffer door dwang of misbruik is vervoerd of gehuisvest, alle vormen van uitbuiting over één kam scheert. Verschil in de mate van onvrijheid die is vereist, wordt niet gemaakt. Gezien het nauwe verband dat bestaat tussen de onvrijheid ten aanzien van de gedraging en de aan uitbuiting inherente onvrijheid, ligt het niet voor de hand om in het kader van de vraag naar de uitbuiting een hogere graad van onvrijheid te eisen dan ten aanzien van de gedraging geldt. Om dezelfde reden ligt het niet voor de hand om in dat kader wél te differentiëren en de vereiste graad van onvrijheid te laten afhangen van de uitbuitingsvorm die in het geding is. Dat wordt in de MvT ook niet gedaan. Dat het moet gaan om een persoon "die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keuze heeft", heeft in de desbetreffende passage betrekking op alle vormen van uitbuiting. Dat lijkt dus de maatstaf die bij alle uitbuitingsvormen moet worden aangelegd.

55. Ook de Nationaal Rapporteur heeft zich op het standpunt gesteld dat uitbuiting een zekere mate van onvrijwilligheid impliceert. De vraag is evenwel of dat element daarbij niet wat te zwaar wordt aangezet. De volgende passage is in dit verband van belang:(33)

"Die onvrijwilligheid schuilt in de onmogelijkheid zich aan de uitbuitingssituatie te onttrekken. In geval van maatregelen die de fysieke vrijheid rechtstreeks beperken (bijvoorbeeld opsluiting of bewaking) is onttrekking feitelijk onmogelijk. Wanneer het slachtoffer door andere dan fysieke maatregelen in de greep van zijn of haar uitbuiter wordt gehouden zou onttrekking praktisch gezien wel mogelijk zijn, maar kan de subjectieve beoordeling van het slachtoffer een beletsel vormen om zich aan die machtssfeer te kunnen onttrekken. Uit feiten en omstandigheden moet dan wel kunnen worden vastgesteld dat het slachtoffer redelijkerwijs heeft mogen veronderstellen dat hij of zij niet op eigen kracht uit die situatie kon komen."

Het zal wellicht niet zo zijn bedoeld, maar de vergelijking met fysieke vrijheidsberoving maakt wel dat een onvrijheid lijkt te worden geëist die met vrijheidsbeneming op één lijn kan worden gesteld. Gesuggereerd wordt dat, als er geen fysieke belemmeringen zijn om de benen te nemen, het beletsel om zich aan de situatie te onttrekken in de subjectieve beleving van het slachtoffer is gelegen. Dat beletsel moet dan wel vastgesteld worden, hetgeen zware bewijseisen met zich lijkt te brengen. Dit terwijl de Hoge Raad zoals wij zagen in NJ 2002, 546 in het voetspoor van de wetgever oordeelde dat een uitbuitingssituatie mag worden verondersteld als het slachtoffer illegaal in Nederland verblijft. Daarbij komt dat de nadruk op het ontbreken van fysieke belemmeringen als het ware uitnodigt tot de conclusie dat het slachtoffer er kennelijk voor koos om te blijven. Dat staat op gespannen voet met art. 3 (b) van het Palermo Protocol.

56. Niet ontkend wil zijn dat er feitelijk grote verschillen kunnen zijn in de mate van vrijheid die het slachtoffer van uitbuiting is gelaten. Dwangarbeid en slavernij gaan per definitie gepaard met een grote mate van onvrijheid. Dat levert echter geen argument om die extreme vorm van onvrijheid tot noodzakelijk element van alle vormen van uitbuiting te verheffen. Dat wordt niet anders als het gaat om "met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken". Of daarvan sprake is hangt af volgens de Nationaal Rapporteur af van tal van factoren.(34) Het Openbaar Ministerie hanteert een lijst van indicatoren.(35) Wat precies de waarde van die factoren of indicatoren is, kan hier onbesproken blijven. Wel merk ik op dat die factoren of indicatoren zich lijken te centreren rond twee polen. De eerste pool is die van de afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat. De tweede pool is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Men zou kunnen spreken van communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt. Als de werknemer tijdens het werk wordt vastgeketend en 's nachts wordt opgesloten (zodat de tewerkstelling de dwangarbeid nadert of daaraan gelijk wordt), is sprake van uitbuiting, ook als met het loon weinig mis zou zijn. Als daarentegen de werknemer wel bewegingsvrijheid wordt gelaten, zal de uitbuiting vooral gezocht moeten worden in de erbarmelijke arbeidsvoorwaarden en het daardoor behaalde economisch gewin. Zoals eerder werd opgemerkt zijn de begrippen gedwongen arbeid, slavernij en dienstbaarheid geheel gedefinieerd in termen van macht, dwang en onvrijheid (hiervoor, onder 48). Die begrippen zijn dus éénpolig. Juist omdat het bij de vergelijkbare praktijken wél om tweepolige uitbuitingsvormen gaat, uitbuitingsvormen dus waarbij ook andere factoren meewegen, is er geen reden om daarbij eenzelfde mate van onvrijheid te eisen als waardoor gedwongen arbeid, slavernij en uitbuiting worden gekenmerkt.

57. Dan nu de vraag of 's Hofs ten overvloede gegeven oordeel zoals dat onder punt 5 is weergegeven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

58. Het Hof oordeelt ten aanzien van de arbeidsomstandigheden dat geen sprake is geweest van een "uitbuitingssituatie". Nu vereist art. 273a lid 1 sub 1e (oud) Sr ook niet dat daadwerkelijke uitbuiting heeft plaatsgevonden. Vereist is slechts dat de dader handelde met het oogmerk van uitbuiting. Het oordeel van het Hof zal echter aldus begrepen moeten worden dat het uit de feitelijk aangetroffen arbeidssituatie heeft afgeleid dat het oogmerk van de verdachte daarop was gericht. Nu die arbeidssituatie volgens het Hof geen uitbuiting opleverde, was ook van het oogmerk van uitbuiting geen sprake.

59. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake was van het oogmerk van uitbuiting mede in aanmerking genomen "dat van geen van de Chinezen, mede gelet op het hiervoor overwogene, kan worden gezegd dat zij in hun situatie redelijkerwijs geen andere keuze hadden dan te werken en/of verblijven in restaurant [A]". Dat het Hof heeft onderzocht of de tewerkstelling onvrijwillig was, is op zich zelf terecht. Dat het Hof heeft gelet op het "hiervoor overwogene", is daarbij niet onbegrijpelijk. Onder punt 52 is betoogd dat de vraag of sprake is van misbruik van een kwetsbare positie niet los kan worden gezien van de vraag of sprake is van het oogmerk van uitbuiting. Dat klemt in het bijzonder als -zoals in casu - de huisvesting en de tewerkstelling in tijd en plaats samenvallen. Is denkbaar dat de Chinezen vrijwillig in [A] werkten als hun huisvesting - door het Hof aangemerkt als een deel van de beloning voor het werk - door misbruik van omstandigheden is afgedwongen?

60. Het "hiervoor overwogene" getuigt zoals ik onder punt 28 concludeerde op een niet onbelangrijk punt van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is daarom of die onjuiste rechtsopvatting via het beroep op het "hiervoor overwogene" heeft doorgewerkt in 's Hofs oordeel dat van uitbuiting geen sprake was. Ik meen dat 's Hofs oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte de desbetreffende Chinezen heeft gehuisvest door doelbewust misbruik van hun kwetsbare positie (de primaire grond waarop de vrijspraak rust), aldus moet worden begrepen dat van dergelijk misbruik alleen daarom geen sprake was omdat het initiatief niet van de verdachte is uitgegaan. De huisvesting van de Chinezen was dus volgens het Hof wel onvrijwillig (zij hadden geen andere keuze), maar het daarvan gemaakte misbruik was niet doelbewust. Bij die uitleg past dat het Hof vooropstelt "dat de in de tenlastelegging bedoelde Chinezen in een kwetsbare/zwakkere positie verkeerden, reeds omdat zij illegaal in Nederland verbleven". Die omstandigheid oordeelde de Hoge Raad onder de gelding van art. 250ter (oud) voldoende om een "uitbuitingssituatie" te veronderstellen (zie punt 22).

61. Als deze uitleg van het 's Hofs overwegingen juist is, dan lijkt mij 's Hofs "ten overvloede" gegeven oordeel dat de tewerkstelling niet onvrijwillig was, in strijd met zijn oordeel dat de huisvesting onvrijwillig was. De vereiste graad van onvrijwilligheid is ten aanzien van de gedraging (het huisvesten) en de beoogde uitbuiting gelijk (hiervoor, punt 54), terwijl de huisvesting en de tewerkstelling zeker in dit geval niet los van elkaar kunnen worden gezien. In elk geval is 's Hofs oordeel dat de tewerkstelling niet onvrijwillig was onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs vaststelling dat de tewerkgestelden in een kwetsbare positie verkeerden.

62. Het beroep dat het Hof kennelijk heeft willen doen op de in het "hiervoor overwogene" onder de punten 1 t/m 5 opgesomde omstandigheden, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheden kan - in aanmerking genomen dat de desbetreffende Chinezen in een kwetsbare positie verkeerden - bezwaarlijk worden afgeleid dat zij redelijkerwijs een andere keus hadden. Zoals onder punt 27 is opgemerkt vormt het feit dat de Chinezen zich vrijwillig aanmeldden veeleer een bevestiging van de dwangpositie waarin zij verkeerden. Door op grond daarvan misbruik van de kwetsbare positie te ontkennen, wordt, zo werd onder punt 25 betoogd, geen recht gedaan aan art. 3 (b) van het Palermo Protocol. De onjuiste rechtsopvatting van het Hof heeft zogezien dus inderdaad doorgewerkt in 's Hofs ten overvloede gegeven oordeel.

63. Doordat het oordeel dat geen sprake was van (oogmerk tot) uitbuiting mede is gebaseerd op de onbegrijpelijke vaststelling dat de tewerkstelling vrijwillig was, is dat oordeel zelf onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat aannemelijk is dat die onbegrijpelijke vaststelling meegewogen heeft bij de waardering van het relevante bewijsmateriaal. Als immers - zoals het Hof oordeelde - van onvrijwilligheid geen sprake is, is de kous snel af. Dan kan van uitbuiting geen sprake zijn. Dan hoeft niet uitvoerig te worden stilgestaan bij de vraag hoe deplorabel de situatie van de tewerkgestelden was, hoe groot de mate van hun onvrijheid was en hoe slecht de arbeidsvoorwaarden. Dan kan zonder nadere motivering voorbij worden gegaan aan al hetgeen daaromtrent door de Advocaat-Generaal ter zitting is aangevoerd.

64. Voor een welwillender benadering was wellicht reden geweest als hetgeen het Hof met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden overwoog een hoge mate van evidentie bezat. Dat is mijns inziens niet het geval. Dat uit de door het Hof opgesomde feiten (werkdagen van 11 tot 13 uur), vijf vrije dagen per maand, meerdere bedden op een slaapkamer, een inkomen tussen de € 450,- en € 800,- per maand) "nog niet (...) geconcludeerd kan worden" dat sprake was van uitbuiting, is juist voor zover daarmee is bedoeld dat die feiten niet dwingen tot het oordeel dat de werknemers uitgebuit werden omdat dat oordeel mee afhankelijk is van de bijzonderheden van het geval. Voor zover echter bedoeld mocht zijn dat onder de geschetste omstandigheden in het algemeen niet van een uitbuitingssituatie kan worden gesproken, lijkt mij dat oordeel niet juist. Zoals de Advocaat-Generaal het Hof ter terechtzitting voorrekende, komen de door het Hof vastgestelde feiten neer op een loon tussen € 1,48 en € 3,- per uur. Dit terwijl het bruto minimumloon in 2006 op € 7,34 per uur lag. Het economisch gewin dat de tewerkstelling voor de verdachte meebracht, was dus aanzienlijk. Dat wordt niet veel anders als - zoals het Hof deed - de kost en inwoning bij het loon worden opgeteld. Aan de kwaliteit van het voedsel in [A] wil ik niet twijfelen, maar het lijkt mij de vraag of de verstrekking van dit voedsel voor de verdachte een hoge kostenpost opleverde, ook als het niet zo zou zijn dat de tewerkgestelden de overschotten voorgeschoteld kregen van wat de pot die dag schafte. Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot de kosten van huisvesting. Gelet op hetgeen het Hof vaststelde (meerdere bedden op een slaapkamer) lijken de uitgaven die de verdachte daarvoor moest doen, gering geweest te zijn. Het komt mij voor dat het Hof te eenzijdig naar de positie van de werknemers heeft gekeken en te weinig oog heeft gehad voor het profijt van de werkgever.

65. Ik laat bij dit alles nog daar dat een aantal van de in het restaurant aangetroffen Chinezen - zoals het Hof vaststelde - alleen gevraagd hadden om eten en onderdak en dus - naar ik meen te mogen begrijpen - geen loon ontvingen. Ik begrijp daarbij niet goed waarop het Hof baseert dat deze Chinezen vrijwillig werkzaamheden verrichtten. Uit het feit dat ze geen loon ontvingen kan dat niet volgen.

66. Mijn conclusie is dat 's Hofs oordeel dat geen sprake was van (het oogmerk van) uitbuiting zweemt naar een onjuiste rechtsopvatting en in elk geval, bezien in het licht van hetgeen het Hof in zijn onder de punten 4 en 5 weergeven overwegingen heeft vastgesteld, niet zonder meer begrijpelijk is.

67. Het middel slaagt.

68. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

69. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde feit en tot een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG