Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2009, BG1483, 01378/07 E

Nr. 01378/07 E

Mr. Machielse

Zitting 21 oktober 2008

Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.

Binnen de groepering van akkerbouwers en veehouders genaamd [A] i.o., later voortgezet onder de naam [B], zijn besprekingen gevoerd over het aangaan van en de vormgeving aan een samenwerkingsverband tussen veehouders en akkerbouwers op basis van pacht-voergeldcontracten, zulks teneinde de grondgebonden mestproductierechten van de akkerbouwers te benutten voor het houden van varkens. Hierbij zijn adviezen ingewonnen van en besprekingen gevoerd met verschillende adviseurs. Een der adviseurs was een groot accountants- en belastingadviesbureau.(1) Gebleken is dat binnen de agrarische wereld al geruime tijd gebruik werd gemaakt van soortgelijke samenwerkingsvormen en dat het accountantsbureau daarin adviseerde en contracten opstelde. Voorts traden advocaten van een tweetal advocatenkantoren, waaronder de raadslieden in de onderhavige strafzaak, op als adviseur van de akkerbouwers en de veehouders.

Door de leden zijn vragen opgeworpen omtrent de eventuele - niet alleen fiscale maar ook strafrechtelijke -risico's die men liep, indien de rechter de constructie zou aanmerken als een schijnconstructie of indien op grond van de knelgevallenregeling geen varkensrecht zou worden verkregen en men intussen wel varkens had gehouden.

Het hof merkt in dit verband op dat een houder van varkens, die behoorde tot een groep van gevallen, die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, er van uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen wat de hoogte van zijn varkensrecht was, nu dit gelet op de tekst van het besluit en de wetsgeschiedenis onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever was.

Uit het voorgaande blijkt dat de akkerbouwers en veehouders niet uitsluitend naar eigen bevindingen hebben gehandeld, doch zich hebben laten informeren door verschillende adviseurs en uiteindelijk zijn afgegaan op de adviezen, gegeven door advocaten die zijn gespecialiseerd in de onderhavige wetgeving. Hieraan doet overigens niet af dat die advocaten aanvankelijk als adviseurs optraden voor de veehouders, nu beide groepen, zowel de akkerbouwers als de veehouders, gelet op de samenwerkingsvorm waren gediend met een zo deugdelijk mogelijk advies. Hoewel de betrokken personen naar het oordeel van het hof door opmerkingen als "het verhogen van de realiteitswaarde" rekening hadden kunnen en behoren te houden met de omstandigheid dat de door hen aangegane samenwerkingsvorm als een schijnconstructie zou worden aangemerkt en in zoverre dan ook onzorgvuldig hebben gehandeld, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat sprake was van het opzettelijk overtreden van artikel 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij.

Het hof neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat men zich bij het aangaan van het samenwerkingsverband heeft laten adviseren door gespecialiseerde advocaten, doch tevens dat over de toepassing en interpretatie van de Wet herstructurering varkenshouderij en het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij bij de akkerbouwers en veehouders lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan en tot op de dag van vandaag nog steeds bestaat. Het hof verwijst in dat verband onder meer naar de in 1999 gevoerde procedures in kort geding tussen leden van de NW en de Staat waarin door de rechter werd bevolen de hoofdstukken II tot en met IV van de Wet herstructurering varkenshouderij, waarvan de verbodsbepaling van artikel 15 deel uitmaakt, ten aanzien van de eisers buiten toepassing te laten totdat in de bodemprocedure anders zou worden beslist of totdat in een adequate schadevergoedingsregeling werd voorzien. Voorts wijst het hof op de onduidelijkheden rond de vraag naar het houderschap en de vraag naar de reikwijdte van het begrip 'bedrijf".

Het hof is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat door het aangaan van het samenwerkingsverband en het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan, verdachten wel een zeker risico hebben genomen dat zij daarmee de wet zouden overtreden, doch dat daarmee niet is bewezen dat zij opzettelijk, ook niet in voorwaardelijke zin, meer varkens hebben gehouden dan wettelijk was toegestaan."

Artikel 15 Whv was opgenomen in art. 1 onder 1 WED. Werd het feit opzettelijk begaan dan was er sprake van een misdrijf, in het andere geval van overtreding.

Voor het misdrijf was dus nodig opzet op het houden van een groter aantal varkens dan waar men recht op had. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus gelezen dat verdachte samen en in vereniging met anderen of een ander in 1998, 1999, 2000 en 2001 opzettelijk de telkens genoemde aantallen aan varkens heeft gehouden welke aantallen telkens de varkensrechten van het bedrijf overschreden. De tenlastelegging zou ook zo kunnen worden begrepen dat de laatste drie regels, beginnende met de woorden "in elk geval" een subsidiair verwijt bevatten, hetgeen mee zou brengen dat de tenlastelegging met uitzondering van de drie laatste regels zou kunnen worden gelezen als een zelfstandig verwijt. Maar tegen de achtergrond van het eerste lid van artikel 15 Wet herstructurering varkenshouderij ligt zo een lezing niet voor de hand omdat de overschrijding van de toegestane varkensrechten nu juist de kern van het delict uitmaakt en niet het houden van varkens zonder meer. Het zou eigenaardig zijn als juist dat kenmerk van het handelen dat de kern van het delict uitmaakt niet in de tenlastelegging zou behoeven te worden opgenomen.

4.6. Dat neemt echter niet weg dat verdachte opzet kan hebben gehad op het tezamen en in vereniging houden van meer varkens dan de varkensrechten toelieten. Als het bijvoorbeeld voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat hij betrokken was in een schijnconstructie is het feit dat hij zich tot gezaghebbende adviseurs heeft gewend niet doorslaggevend zolang niets bekend is geworden over de precieze inhoud van de adviezen van deze adviseurs. Integendeel, gelet op hetgeen de AG in haar requisitoir heeft geschreven over het "verhogen van de realiteitswaarde" en het creëren van geldstromen tussen akkerbouwers en varkenshouders zou men ook kunnen denken dat de deskundigheid van de adviseurs juist werd aangewend om een moeilijk te ontrafelen schijnconstructie op te zetten.

Ook hierop kom ik later nog terug.

"Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527). Die motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.4 onder d)."(3)

In de nieuwe Herstructureringswet zal het aantal varkens op bedrijfsniveau worden bepaald; dit is het hart van het wettelijke stelsel. Daartoe zullen per bedrijf de maximaal te benutten varkensrechten worden geregistreerd.

Verder zal de Herstructureringswet voorzien in de generieke korting van 25%. Voorts zal in die wet worden aangegeven onder welke voorwaarden varkensrechten mogen worden verhandeld.

"De heer Ter Veer (D66):

Er zijn twee routes waarlangs de varkensstapel uitgebreid kon worden. Uit eigen waarneming weet ik dat het gebeurt. In de eerste plaats koopt men van een pluimveehouder het mestproductierecht op, waarna men het omwisselt in een mestproductierecht voor varkens. In de tweede plaats zijn er akkerbouwers - grondeigenaren die nog geen varkens hebben - die de grond beleggen met varkens, die ze eventueel niet zelf exploiteren of uitnutten. Ze gaan dan in een combinatie met een potentiële varkenshouder. In ieder geval in Groningen is dat aan de orde van de dag. Er worden grote bedragen aan uitgegeven. Ook hieruit blijkt een onstuitbare neiging om te groeien. (...)"(13)

De heer Blauw (VVD):

Voorzitter! Ik kan de heer Ter Veer antwoorden dat ik het eens ben met de minister: het akkerbouwlek moet dicht. Ik denk alleen dat wij dat lek verschillend interpreteren. Ik denk dat er niet zozeer sprake is van een lek. (...) En als er ook nog geformuleerd wordt dat het alleen maar kan in een gebied met een straal van 2,5 km vanaf de onderneming, zodat wellicht alleen twee boeren in een samenwerkingsverband een eenheid kunnen opzetten, dan is er geen enkele bedreiging van enige importantie die hiervan uitgaat. Laat de akkerbouw dat recht behouden, de akkerbouw die absoluut nodig is om de intensieve veehouderij van haar mest af te helpen.

De heer Ter Veer (D66):

Een misverstand, voorzitter, ik was blijkbaar niet duidelijk genoeg bij het formuleren van mijn vraag. Stel, je bent een herenboer in Groningen en je beschikt over 100 ha grond; je wilt niet met varkens aan de gang, maar je sluit een samenwerkingsverband met iemand die wel varkens wil houden, om hem in staat te stellen de mest uit te rijden. Sterker nog, je wordt ervoor betaald, want er wordt aan de deur geleurd voor het sluiten van zo'n deal. Dat is in mijn ogen het akkerbouwlek.

De heer Blauw (VVD):

Ik ben het met u eens dat dat een lek is en daarom heb ik verwezen naar de schijnconstructies, ook wel ''ABABconstructies'' genoemd. De exploitatie van de grondgebonden rechten dient ten principale op locatie plaats te vinden, hooguit met een kleine nuance. En dan praat ik niet over tientallen kilometers, maar over enkele kilometers, als het gaat om het mogelijk maken van een samenwerkingsverband van twee ondernemers.

De heer Ter Veer (D66):

Het wetsvoorstel is hier heel duidelijk over en u neemt daar dus afstand van. Er staat in het wetsvoorstel dat het niet mag, dat je alleen maar varkenshouder kunt worden als je akkerbouwer bent, als je eerst varkensproductierechten koopt."(14)

"1. Het varkensrecht komt overeen met het in 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal varkens, verminderd met 10%.

2. Het fokzeugenrecht komt overeen met het in 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal fokzeugen, verminderd met 10%."

Dit is de kern van de wet. Degene die geen varkens hield in 1996 heeft in beginsel geen varkensrechten.(15) De enige manier om varkens te gaan houden is om zelf varkensrechten te verwerven.

Mestproductierechten waren een basisrecht, gekoppeld aan de oppervlakte landbouwgrond. Ook akkerbouwbedrijven hadden mestproductierechten. Door de invoering van varkensrechten is dat systeem verlaten. De akkerbouwbedrijven die nooit varkens hebben gehouden zullen, willen zij varkens gaan houden, varkensrechten moeten verwerven.(16)

4.11. De Minister onderscheidt vervolgens acht categorieën. De eerste twee categorieën hebben betrekking op varkensbedrijven die op grond van bijzondere omstandigheden in de referentiejaren niet het gebruikelijke aantal varkens hebben kunnen houden of hun verworven mestproductierechten niet volledig hebben kunnen benutten. De derde categorie ziet op varkenshouders die in de periode van 1 januari 1995 tot 10 juli 1997 een heel bedrijf hebben overgenomen met een ruime latente mestproductieruimte, de vierde categorie op varkensbedrijven die voor 10 juli 1997 al concrete stappen hadden gezet om de productiecapaciteit uit te breiden. De vijfde en zesde categorie betreffen bedrijven die bezig waren om te schakelen van andere mestproducerende dieren naar varkens, respectievelijk van vleesvarkens naar fokzeugen en daartoe ook al concrete stappen hadden gezet. De zevende categorie bestaat uit bedrijven die hetzij door de aankoop van grond hetzij door de aankoop van niet gebonden mestproductierechten voor andere diersoorten dan varkens en kippen grond als het ware hebben willen vrijmaken voor het houden van varkens. De laatste categorie heeft betrekking op bedrijven waaraan in het verleden een ontheffing van het uitbreidingsverbod van de Meststoffenwet was verleend.(18)

Nadien zijn daar nog een aantal categorieën aan toegevoegd naar aanleiding van een bindend advies van een commissie van wijzen. De eerste extra categorie slaat op bedrijven die op 10 juli 1997 actuele uitbreidingsplannen voor de varkenshouderij hadden en, kort gezegd, in dat kader bijvoorbeeld ter financiering hun mestproductierechten voor varkens en kippen tijdelijk hadden verkleind. In de volgende categorie vallen bedrijven die met het oog op omschakeling van vleesvarkens naar fokzeugen eerst na 10 juli 1997 een milieuvergunning hebben aangevraagd; die einddatum is verschoven naar 15 november 1997. De laatste categorie voorziet in een uitzondering voor (overwegend) grondgebonden varkensbedrijven die in het kader van de mestwetgeving geen opgave van het gemiddelde in 1996 en 1995 gehouden aantal varkens hebben gedaan. Aangesloten wordt bij de gegevens die in het kader van de landbouwtelling van 1996 of 1995 zijn verstrekt over het op het bedrijf gehouden aantal varkens.(19) De commissie van wijzen stelt wel duidelijk dat het moet gaan om bedrijven waar al varkens werden gehouden in 1995 of 1996:

Door de advocaat-generaal is aangevoerd dat niet de akkerbouwers doch de veehouders moeten worden aangemerkt als houder van de varkens in de zin van de Wet herstructurering varkenshouderij. Het samenwerkingsverband tussen de akkerbouwers en de veehouders is namelijk niet meer dan een schijnconstructie teneinde de werkelijkheid te verdoezelen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het aangaan van de pacht-voergeldcontracten tussen de akkerbouwers en de veehouders in feite geen enkele wijziging teweeg bracht in de feitelijke situatie, te weten dat de varkens werden gehouden door de veehouder, zijnde de eigenaar van de varkens.

Door de verdediging is op de gronden als verwoord in de pleitnotitie hiertegen ingebracht dat geen sprake was van een schijnconstructie en dat, gelet op de jurisprudentie terzake, noch het zijn van eigenaar van de dieren, noch het lopen van bedrijfsrisico van doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de vraag wie als houder moet worden aangemerkt.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag wie als houder in de zin van de Wet herstructurering varkenshouderij moet worden aangemerkt, niet de door de akkerbouwers en de veehouders aangegane pacht-voergeldcontracten en bijkomende contracten van doorslaggevende betekenis zijn, doch dat daarvoor de feitelijke situatie in ogenschouw dient te worden genomen.

Op grond van door de veehouders, de bedrijfsleiders van de onderscheidene stallen en de boekhouders/financiële adviseurs afgelegde verklaringen is naar het oordeel van het hof onder meer het navolgende komen vast te staan:

- de varkens waren eigendom van de veehouder dan wel van de door de veehouder bestuurde rechtspersoon (hierna te noemen: de veehouder);

- de veehouder had de zeggenschap over verkoop en aflevering van de varkens en bepaalde daarin het beleid;

- de veehouder was eigenaar van de stallen waar de varkens waren gehuisvest;

- de veehouder droeg zorg voor de vereiste milieuvergunningen;

- de technische resultaten van de varkenshouderij werden aan de veehouder ter kennis gebracht, bijgehouden en door hem beoordeeld;

- de veesaldoregistratie werd bijgehouden door de veehouder;

- de mestafzet werd geregeld door de veehouder;

- de minas-aangifte werd verzorgd via het kantoor van de veehouder; personeel werd aangenomen door danwel op advies van de veehouder;

- opdrachten en aanwijzingen aan het personeel werden (voornamelijk) gegeven door of namens de veehouder;

- de voeding en de geneeskundige verzorging van de varkens waren een aangelegenheid van de veehouder;

- de financiële administratie en het betalingsverkeer waren in handen van de veehouder;

- de eindverantwoordelijkheid voor de gang van zaken op de productielocaties lag bij de veehouder;

- de akkerbouwer kreeg een vaste vergoeding per hectare.

Zoals hiervoor geciteerd heeft het hof overwogen dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, waaruit ik niet anders kan dan opmaken dat ook volgens het hof er sprake is geweest van zo een 'evidente schijnconstructie' in de zin der wet en dat het hof artikel 2 Whv heeft toegepast.

Als het hof ervan uit zou zijn gegaan dat het gebruikmaken van een evidente schijnconstructie om de gevolgen van de Whv te ontlopen niet een aanmerkelijke kans oplevert om in botsing te komen met verbodsbepalingen van die wet, omdat die schijnconstructie is ontwikkeld en aangeboden door gespecialiseerde advocaten of accountantskantoren zoals ABAB, heeft het hof mijns inziens te zware eisen gesteld aan voorwaardelijk opzet en meer bepaald aan de drempel voor de "aanmerkelijke kans". De aanname van een evidente schijnconstructie - hetgeen geenszins verbaast gelet op de kenmerken van de verhouding tussen de varkenshouders en akkerbouwers zoals het hof die op een rijtje heeft gezet - heeft tot gevolg dat ook volgens het hof de akkerbouwers hebben beseft dat hun geen beroep op de hardheidsregeling toekwam en dat zij evenmin een beroep zouden kunnen doen op grondgebonden varkensrechten.

4.16. Ik begrijp overigens in dit verband ook niet goed dat het hof heeft overwogen dat verdachten door het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan wel een zeker risico hebben genomen, maar nog niet met voorwaardelijk opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan hebben gehandeld. Degene die zich ervan bewust is meer varkens te houden dan wettelijk is toegestaan heeft nu eenmaal opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk is toegestaan.

Ik neem hierbij in aanmerking dat een belangrijk onderdeel van het schriftelijk requisitoir van de AG betrekking heeft op vragen die zijn gesteld over de geoorloofdheid van de zogenaamde pacht-voergeldconstructie, waaruit duidelijk blijkt dat de leden van [B] zich realiseerden dat deze constructie hen in gevaarlijk vaarwater bracht. Wat de adviseurs, onder wie de advocaten, op deze vragen hebben geantwoord heeft het hof niet vastgesteld, zodat het feit dat verdachte zich heeft laten adviseren door deze advocaten geen argument biedt ter ontlasting van verdachte.

Het in het leven roepen van een evidente schijnconstructie om de Whv te ontduiken is naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op dat gevolg dat het niet anders kan dan dat verdachte ook de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Aldus ook de schriftuur van de AG onderaan blz. 14.(24)

Het hof heeft door enerzijds te oordelen dat er sprake was van een evidente schijnconstructie waaraan geen varkensrechten waren te ontlenen, doch anderzijds slechts te spreken van een bepaald risico dat onvoldoende is voor opzet, er blijk van gegeven het begrip van voorwaardelijk opzet te hebben miskend.

Het middel van de AG lijkt mij gegrond te zijn.

5.1. Aldus is de voorwaarde vervuld voor bespreking van de middelen namens verdachte voorgesteld. De eerste 10 pagina's van de schriftuur houden een inleiding in die geen zelfstandige betekenis heeft.

Het eerste middel betreft de verwerping van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens overschrijding van de redelijk termijn. De pagina's 11 tot en met 29 behelzen behoudens aan begin en einde een nagenoeg letterlijke herhaling van de inhoud van de pleitnota die in hoger beroep is gepresenteerd. Daaraan is toegevoegd dat het hof niet of ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de redelijke termijn niet is beginnen te lopen op een eerder moment dan 10 september 2002. Gezien het begin van onderdeel II.I op blz. 11 van de schriftuur is het kennelijk de bedoeling geweest van de verdediging om aan te voeren dat de redelijke termijn is gaan lopen op het moment dat kon blijken dat de instanties grote belangstelling hadden voor en voornemens waren om nader onderzoek in te stellen naar de door de veehouders en akkerbouwers gehanteerde pacht- en voergeldcontracten.

Uit de gebeurtenissen in het ABAB-onderzoek, uit het inmiddels aan het dossier toegevoegde proces-verbaal nr. LJN PL2219/02-006941, betrekking hebbend op beweerdelijk gepleegde milieudelicten, alsmede uit de ter terechtzitting van 20 juli 2006 afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], zou immers blijken dat de verdenking van overtreding van de Wet herstructurering varkenshouderij al veel eerder onderwerp van onderzoek was dan gesuggereerd wordt in het proces-verbaal,opgemaakt in de onderhavige zaak.

Het hof is van oordeel, dat uit hetgeen door de raadslieden is aangevoerd inderdaad kan worden afgeleid, dat de opsporingsinstanties grote belangstelling hadden voor en voornemens waren nader onderzoek in te stellen naar de door veehouders en akkerbouwers gehanteerde pacht-voergeldcontracten, doch dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de veehouders en akkerbouwers in die fase al in redelijkheid met de mogelijkheid rekening moesten houden dat zij aan een strafrechtelijke vervolging terzake van de Wet herstructurering varkenshouderij zouden worden blootgesteld. Het hof hanteert dan ook als aanvang van de redelijke termijn de datum van inverzekeringstelling van de verdachte, te weten 10 september 2002.

Daarvan uitgaande acht het hof de duur van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tot nu toe van een zodanige lengte dat wel gesproken kan worden van een schending van de redelijke termijn doch niet van een dermate ernstige schending dat niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging passend is. Het verweer wordt dan ook verworpen."

5.4. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat verdachte al in juli 1999 door de AID is gehoord maakt dit niet anders, omdat de aanleiding tot dat verhoor een ander feit betrof dan de verdenking van overtreding van de Whv. Dat verbalisanten in dat verhoor er blijk van hebben gegeven erg veel belangstelling te hebben voor de samenwerking tussen akkerbouwers en varkenshouders noopte het hof ook nog niet tot de conclusie dat daaruit voor verdachte een redelijke verwachting was af te leiden dat hij voor overtreding van artikel 15 Whv zou worden vervolgd.

Tot slot geldt nog dat, ook als er sprake zou zijn geweest van een overschrijding van de redelijke termijn zoals de verdediging heeft gesteld, dat niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM omdat nu eenmaal strafvermindering de gepaste sanctie is.(26)

Het middel faalt.

6.3. Ik stel voorop dat een vergelijking met het leerstuk van de verschoonbare rechtsdwaling verleidelijk is maar volgens mij dient daarbij toch terughoudendheid te worden betracht. Bij de verontschuldigbare rechtsdwaling gaat het uiteindelijk om de vraag of aan de verdachte een verwijt kan worden gemaakt, bij het vertrouwensbeginsel gaat het om een beknotting van het vervolgingsrecht van het OM. Vaste rechtspraak is dat een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan of functionaris geen toezeggingen kan doen die het OM in zijn vervolgingsrecht binden.(27)

De steller van het middel wijst nog wel op HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358 (Menten), maar daar ging het om een toezegging van de Minister van justitie, toch eerder een instantie die voor het justitiële beleid medeverantwoordelijkheid draagt dan de Landsadvocaat. Ook het feit dat de handhaving van de Whv in handen is gelegd van de Minister van landbouw, natuurbeheer en visserij en dat deze minister ook partij was in het het geding waarin de Landsadvocaat de beweerde toezegging heeft gedaan, bewerkstelligt nog niet dat die minister ook verantwoordelijk is voor strafvervolging.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

Het hof heeft vastgesteld dat na de inverzekeringstelling van verdachten op 10 september 2002 een aantal van hen verstoken is gebleven van rechtsbijstand, dan wel deze te laat heeft gekregen. Dat acht het hof een ernstig vormverzuim. Dit verzuim dient echter naar het oordeel van het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden.

Bij de voorbereiding van de arrestaties is kennelijk onvoldoende aandacht besteed aan de organisatie van de rechtsbijstand aan het grote aantal aan te houden en in verzekering te stellen verdachten en zijn voorts onterechte instructies uitgevaardigd met betrekking tot het aantal verdachten dat door een en dezelfde raadsman mocht worden bijgestaan en het bieden van mogelijkheden van telefonisch contact. Er is dan ook sprake geweest van een voorbereiding waarbij onvoldoende aandacht is besteed aan de in de wet gewaarborgde belangen van de verdachten. Ten tijde van de detentie van verdachten is echter alsnog op zodanige wijze gepoogd genoegzame rechtsbijstand aan hen te doen verlenen dat niet-ontvankelijkverklaring een te vergaande sanctie zou zijn.

De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat geen gespecialiseerde raadslieden ingeschakeld werden voor het verlenen van rechtsbijstand aan alle arrestanten, levert op zichzelf geen vormverzuim op. Het verweer wordt dan ook verworpen.

7.4. In HR 9 oktober 1984, NJ 1985, 217 m.nt. Van Veen, waarnaar de pleitnota in hoger beroep heeft verwezen, had de officier van justitie de gekozen raadsman niet tot de inverzekeringgestelde verdachte toegelaten, maar had het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen omdat na het verlenen van het bevel tot bewaring aan verdachte ruimschoots de gelegenheid is geboden tot verkeer met zijn gekozen raadsman. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of zo een onregelmatigheid moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat het antwoord van het hof op het verweer niet onbegrijpelijk was. De overwegingen van het hof in deze zaak komen er ook op neer dat een eventueel nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet zodanig groot is dat het de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou rechtvaardigen. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk nu de verdediging in appel niet heeft aangegeven of en zo ja in welke mate de bewijsgaring, meer in het bijzonder de totstandkoming van de door de verdachte tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, door het beweerde verzuim is beïnvloed, terwijl evenmin is aangevoerd in welk opzicht de verdachte door dat verzuim voor wat betreft de procedure over het geheel genomen, in zijn verdediging is tekortgekomen.(31) Het enkele feit dat de verdachte zonder rechtsbijstand te hebben gekregen is gehoord, betekent immers nog niet dat zijn verklaringen een gevolg zijn geweest van dit verzuim.

Het middel faalt.

8.3. Het middel mist overigens feitelijke grondslag. Het hof heeft in de motivering van de vrijspraak overwogen dat een houder van varkens, behorende tot de groep van gevallen die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, ervan uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen hoe hoog zijn varkensrecht was. Het hof heeft zich dan ook niet op een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven gebaseerd, maar zelfstandig vastgesteld dat er sprake was van een schijnconstructie als bedoeld in artikel 3 Whv, met als gevolg dat uit de Whv noch uit het Besluit een varkensrecht voor verdachte kon voortvloeien.

Het middel faalt.

9.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof bewezen heeft geacht dat de varkenshouders houder van de dieren zijn gebleven en dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad.

De steller van het middel huldigt het standpunt dat de akkerbouwers wel degelijk de varkens hebben gehouden op hun bedrijf en wel in de door hen gepachte varkensstallen. De toelichting op het middel put weer rijkelijk uit de pleitnota die in hoger beroep is voorgedragen.(32)

9.4. De steller van het middel doet een beroep op een groot aantal feiten en omstandigheden die in cassatie niet vaststaan. Zo wordt gesteld dat de verzorging van de varkens in opdracht en voor rekening van verdachte wordt uitgevoerd door personen in dienst van een besloten vennootschap waarvan de directie bestaat uit bestuursleden van [B]. Ook wijst de steller van het middel erop dat de mest uit de stallen voor een zeer groot gedeelte op de landbouwgrond van verdachte is aangewend. Maar in cassatie kan slechts worden uitgegaan van feiten die door het hof zijn vastgesteld.

In HR 2 juni 1998, NJ 1998, 714 ging het om de vraag wie in het geheel van de mestwetgeving als producent van mest moest worden aangemerkt. In grote trekken was dat de houder van de dieren. In die zaak was van belang dat de kalveren zich bevonden in de stal van verdachte en dat verdachte deze kalveren ook verzorgde. Maar dat wil niet zeggen dat het voor de bepaling van het houderschap noodzakelijk en voldoende is als aan deze kenmerken is voldaan.

9.6. In 2006 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven zich gebogen over een vergelijkbare zaak als de onderhavige, maar dan met betrekking tot pluimveerechten. Akkerbouwers hadden pachtcontracten afgesloten met een pluimveebedrijf. Feitelijk hadden de akkerbouwers geen enkele bemoeienis met het pluimvee, dat ingevolge een verzorgingsovereenkomst door derden, indirect gelieerd aan het pluimveebedrijf, werd verzorgd. Akkerbouwers kregen een bedrag per hectare per jaar voor hun ingebrachte landbouwgrond. De akkerbouwers kregen pluimveerechten op grond van meldingen aan het Bureau Heffingen. De AID heeft onderzoek naar deze constructie gedaan en als gevolg van de resultaten van dit onderzoek heeft de Minister de pluimveerechten weer ingetrokken. Het college heeft in zijn uitspraak de inhoud van de relevante bepalingen van de indertijd geldende Meststoffenwet weergegeven. Daaruit blijkt dat de omschrijving van "bedrijf" en van "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" in Meststoffenwet en Whv identiek zijn. Het toenmalige artikel 2 van de Meststoffenwet had letterlijk dezelfde inhoud als artikel 3 Whv.

Het college verwierp het beroep van de akkerbouwers en overwoog onder meer:

"5.3 Gelet op de bevindingen van de AID zoals deze zijn neergelegd in het proces-verbaal van 24 januari 2001, staat genoegzaam vast dat appellanten met het aangaan van de pachtovereenkomsten met F B.V. niet een wezenlijke verandering in hun feitelijke bedrijfsvoering en die van het pluimveebedrijf te Y voor ogen hebben gehad.

Vast staat dat appellanten in het kader van die samenwerking feitelijk slechts een vergoeding voor de door hen ingebrachte mestproductierechten ontvingen en dat de pluimveehouderij feitelijk een aangelegenheid was van E en/of diens vennootschap. Hiervan uitgaande kan niet worden geoordeeld dat de appellanten als pluimveehouder moesten worden aangemerkt, noch dat de door hen gepachte pluimveestal(de)len samen met hun onderscheiden akkerbouwbedrijven één geheel vorm(d)en. Voorts wijst het College er op dat appellanten tegenover de AID hebben verklaard feitelijk geen bemoeienis te hebben (gehad) met de (dagelijkse) verzorging van de kippen en dat dit door E is bevestigd." (34)

9.7. De feitelijke omstandigheden die het hof in deze zaak van belang heeft geacht voor de beantwoording van de vraag naar het houden van de varkens heeft het hof in zijn arrest opgesomd en deze zijn gelijk aan de omstandigheden die blijken uit de uitspraak van het CvBB.

Uit die opsomming heeft het hof afgeleid dat de akkerbouwers geen enkele verantwoordelijkheid hadden voor de elders ondergebracht varkens. Daaraan heeft het hof de consequentie verbonden dat de akkerbouwers feitelijk gezien geen houders van de varkens waren. Zoals ik eerder schreef is het hof dus uitgegaan van het bestaan van een evidente schijnconstructie, alleen maar bedoeld om aan de gevolgen van de Whv te ontsnappen, met als gevolg dat geen van de bij de schijnconstructie betrokkenen in aanmerking komt voor toepassing van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 AM: te weten ABAB.

2 Zie HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314; HR 15 april 2008, LJN BC9412

3 HR 18 maart 2008, LJN BC6157.

4 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m.nt. Buruma.

5 Kamerstukken II 1996/97 25 448, nr. 1, p. 4.

6 Ibidem, p. 5.

7 Ibidem, p. 6.

8 Ibidem, p. 6.

9 Ibidem, p. 10.

10 Ibidem, p. 11.

11 Ibidem, p. 12.

12 Kamerstukken II 1997/98, 25448, nr. 3, p. 22.

13 Kamerstukken II 1997/98, 25 448, nr. 3, p. 17.

14 Kamerstukken II 1997/98, 25 448, nr. 3, p. 30.

15 Artikel 7 Whv maakt het mogelijk voor een aangemeld bedrijf om te kiezen voor 1995 als referentiejaar, maar dat verandert niets aan het uitgangspunt.

16 Kamerstukken II 1997/98, 25746, 3, blz. 10.

17 Stb. 1998, 368, blz. 17.

18 Stb. 1998, 368, blz. 17 en volgende.

19 Besluit van 27 augustus 2002, houdende wijziging van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij, Stb. 2002, 465, blz. 10 en volgende.

20 Bindend advies inzake enkele groepen van hardheidsgevallen bij de herstructurering van de varkenshouderij, 26 april 2002, p. 6.

21 Zie de toelichting op het Besluit van 27 augustus 2002, blz. 7.

22 Een probleem dat in deze zaak niet is aangeroerd is dat het akkerbouwbedrijf van verdachte gevestigd was in een niet-concentratiegebied en dat de varkensstal die hij zou pachten wel in een concentratiegebied lag. De gekozen constructie kwam er dus op neer dat feitelijk grondgebonden productierechten uit een niet-concentratiegebied zouden worden aangewend in een concentratiegebied. Dat lijkt mij op gespannen voet te staan met de bedoeling van de wetgever om de concentratiegebieden als het ware te isoleren.

23 Kamerstukken II 1997/98, 25746, nr. 3, p. 67.

24 Ten onrechte zijn de sluitings-aanhalingstekens aan het einde van het laatste tekstblok op blz. 14 van de schriftuur geplaatst. Het citaat uit de Memorie van toelichting bij het voorstel Whv beslaat enkel het op één na laatste tekstblok. Het laatste tekstblok op blz. 14 maakt dus onderdeel uit van het betoog van de steller van het middel en niet van het citaat.

25 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. De Hullu.

26 HR 17 juni 2008, LJN BC6913 en LJN BD2578.

27 HR 22 maart 1988, NJ 1989, 161; HR 13 september 1988, NJ 1989, 403; HR 6 juni 1989, NJ 1990, 117; HR 8 juni 1993, NJB 1993, blz. 401, nr. 174; HR 29 oktober 1996, NJB 1997, blz. 551, nr. 42; HR 28 oktober 2003, LJN AL4369; HR 20 januari 2004, NJ 2004, 508.

28 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.5.

29 HR 13 november 2007, NJ 2008, 116 m.nt. Borgers.

30 Zie bijvoorbeeld HR 29 mei 1990 NJ 1990, 754, ook in de pleitnota in hoger beroep genoemd, waarin sprake was van het verzuim om tijdens de inverzekeringstelling op tijd de piketcentrale te waarschuwen, maar waarin het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM is verworpen omdat niet aannemelijk was dat verdachte door dit verzuim benadeeld was.

31 HR 13 juni 2006, LJN AV6201.

32 Zo is bijvoorbeeld bovenaan blz. 48 van de schriftuur dezelfde fout gemaakt in de omschrijving van het begrip "tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" als op blz. 27 van de pleitnota in hoger beroep, door in de eerste regel het woordje 'niet' weg te laten tussen de woorden 'daaronder' en 'begrepen'. Onderaan blz. 48 van de schriftuur wordt overigens wel de juiste omschrijving gegeven, zoals in de Whv opgenomen.

33 Kamerstukken II 1997/98, 25746, 3, blz. 72.

34 CvBB 20 juni 2006, LJN AY4190.