Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2010, BN3979, 08/00628

Uitspraak op het hoger beroep van

en op het incidentele hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 18 augustus 2008, nummer AWB 07/892, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur

met betrekking tot de na te noemen aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag grondwaterbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 23 juni 2006 onder nummer 0000.00.000.0000000 over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag grondwaterbelasting opgelegd naar een bedrag van € 115.871 (hierna: de naheffingsaanslag). Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak het bezwaar ontvankelijk en ongegrond verklaard.

1.2. Na tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingesteld beroep heeft de Rechtbank bij mondelinge uitspraak het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.

1.5. In het kader van het vooronderzoek heeft de griffier naar aanleiding van het in de motivering van het hoger beroepsschrift gedane getuigenaanbod bij brief van 31 augustus 2009 aan gemachtigde van belanghebbende deze erop gewezen dat getuigen meegebracht kunnen worden naar de zitting of voor de zitting kunnen worden opgeroepen. Daarop heeft de gemachtigde bij brief van 2 oktober 2009 gereageerd. Vervolgens heeft de griffier de gemachtigde gebeld op 26 oktober 2009 en voorgesteld de getuigen, de heer A en de heer B, te doen horen door een raadsheer-commissaris op 11 of 18 december 2009. Op 2 november 2009 is er weer telefonisch contact geweest met de gemachtigde, die mededeelde dat in verband met de gezondheidstoestand van de heer A niet duidelijk was wanneer deze zou kunnen worden gehoord. De gemachtigde deelde mede terug te bellen in verband met de eerder voorgestelde data voor het horen van de getuigen door een raadsheer-commissaris. Toen op 18 december 2009 niets meer van gemachtigde was vernomen heeft de griffier onderhavige zaak laten appointeren voor het onderzoek ter zitting.

1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 5 februari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota met bijlage en de Inspecteur heeft twee pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent de pleitnota's tot de stukken van het geding. De bijlage bij de pleitnota van belanghebbende wordt met instemming van de Inspecteur tot de gedingstukken gerekend.

1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Met dagtekening 23 juni 2006 onder nummer 0000.00.000.0000000 is aan belanghebbende over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag grondwaterbelasting opgelegd naar een bedrag van € 115.871. Deze naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een rapport van een door de Inspecteur bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek van 12 juni 2006. De naheffingsaanslag is opgelegd op basis van de onttrekking van 640.174 m3 grondwater en berekend op 640.174 m3 x € 0,1810 = € 115.871.

2.2. Bij brief van 13 juli 2006 is namens het college van burgemeester en wethouders van X door het afdelingshoofd juridische zaken, de heer mr C, bezwaar ingediend. De heer mr C is werkzaam als ambtenaar bij belanghebbende (hierna: de ambtenaar). Bij brief van 25 september 2006 heeft deze het bezwaar nader gemotiveerd. In bezwaar concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 21.597 (119.324 m3 x € 0,1810).

2.3. Bij brief van 18 december 2006 heeft de Inspecteur zijn voornemen kenbaar gemaakt dat en waarom het bezwaar zal worden afgewezen.

2.4. Op 23 januari 2007 heeft de Inspecteur bij uitspraak op het bezwaar beslist. Hij heeft het bezwaar ontvankelijk en ongegrond verklaard.

2.5. Bij brief van 26 februari 2007 is namens het college van burgemeester en wethouders van X door de ambtenaar, nu in zijn functie als juridisch adviseur, bij de Rechtbank beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar. Hierbij heeft belanghebbende het volgende raadsbesluit van 24 februari 1997 overgelegd:

'De raad van de gemeente X;

Besluit:

2.6. Bij brief van de Rechtbank van 6 maart 2007 heeft de Rechtbank belanghebbende in de gelegenheid gesteld om - onder meer - een originele volmacht te overleggen waaruit blijkt dat de ambtenaar gerechtigd is het beroep in te stellen. Hierop is overgelegd een collegebesluit van 7 februari 2007, dat als volgt luidt:

'De burgemeester van X, alsmede het college van burgemeester en wethouders van X (handelend voor zich en krachtens besluit van de gemeenteraad van 24 februari 1997, waarbij de gemeenteraad heeft besloten zich in gevallen van administratief beroep en procedures bij de administratieve rechter te doen vertegenwoordigen door een door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen gemachtigde), ieder voor zover het zijn bevoegdheid betreft;

besluit:

de heer mr. C,

(...)

allen ambtenaren van de afdeling Juridische zaken van de Servicedienst van de gemeente X, aan te wijzen als gemachtigde om namens hen te verschijnen en het woord te voeren in zittingen welke bij de (president van de) Rechtbank te Breda, sector bestuursrecht, alsmede bij de (voorzitter van de) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de (voorzitter van de) Centrale Raad van Beroep worden gehouden ter behandeling van beroepschriften en verzoeken om schorsing/voorlopige voorziening als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de Raad van State en de Beroepswet.'.

Dit besluit is namens de burgemeester en namens het college van burgemeester en wethouders ondertekend door de directeur Servicedienst.

2.7. Bij uitspraak van 18 augustus 2008 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

2.8. Bij brief van 25 september 2008 is namens het college van burgemeester en wethouders van X door de heer mr E, teammanager Juridische zaken, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep bij het Hof ingesteld.

2.10. De Inspecteur heeft in incidenteel hoger beroep gesteld, dat de ambtenaar niet bevoegd was beroep bij de Rechtbank in te dienen en dat daarom het door de ambtenaar bij de Rechtbank ingestelde beroep alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

2.11. Belanghebbende heeft in het antwoord van 27 januari 2009 op het incidentele hoger beroep als bedoeld in artikel 27m, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gesteld dat de ambtenaar is gemachtigd op de voet van artikel 3:61, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat, indien de ambtenaar zonder daartoe bevoegd te zijn geweest als gevolmachtigde in naam van belanghebbende heeft gehandeld, op grond van artikel 3:69, lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk Wetboek zij de rechtshandeling bekrachtigt. In dit antwoord is daartoe onder meer vermeld:

'Voor zoveel nodig verklaart de directeur van de gemeente door medeondertekening van de onderhavige brief dat mr. C is gemachtigd om bezwaar en beroep in te stellen tegen de naheffingsaanslag grondwaterbelasting met dagtekening 23 juni 2006 (aanslagnummer 0011.72,773.2015500), dan wel dat de gemeente alsnog bekrachtigt dat mr. C voornoemd daartoe was gemachtigd.'.

Het antwoord op het incidentele hoger beroep is medeondertekend door de directeur van de Servicedienst van de gemeente X, mevrouw mr F.

2.12. Voorts heeft belanghebbende bij het antwoord op het incidentele hoger beroep gevoegd een door de voornoemde directeur ondertekende proces- en machtigingsbesluit van 26 november 2008, dat luidt als volgt:

'De directeur van de Servicedienst, daartoe door het college van burgemeester en wethouders gemachtigd op grond van het mandaatregister van de gemeente X, besluit hierbij tot het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank te Breda, sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer, procedurenummer AWB 07/892, van 18 augustus 2008 inzake de naheffingsaanslag grondwaterbelasting met aanslagnummer 0000.00.000.0000000.

Gelijktijdig machtigt zij mr. G, advocaat bij H te J - met recht van substitutie - om namens de gemeente in genoemde gerechtelijke procedure op te treden.'.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt vraag I ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Belanghebbende beantwoordt vraag II ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 21.597. De Inspecteur concludeert - na het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting - primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Subsidiair concludeert de Inspecteur tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot niet-ontvankelijkverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. Meer subsidiair concludeert de Inspecteur tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden voor de beslissing

Vraag I

4.1. De Inspecteur heeft in incidenteel hoger beroep het standpunt ingenomen dat de ambtenaar niet tot het instellen van beroep bij de Rechtbank namens belanghebbende bevoegd was en dat daarom het bij de Rechtbank ingestelde beroep alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur nader het standpunt ingenomen, dat de ambtenaar (ook) niet bevoegd was bezwaar tegen de naheffingsaanslag in te dienen en dat daarom belanghebbende alsnog niet-ontvankelijk in haar bezwaar moet worden verklaard.

4.2. Artikel 160 van de Gemeentewet (tekst 2006; hierna: Gemeentewet) luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast;

(...)

f. te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of handelingen ter voorbereiding daarop te verrichten, tenzij de raad, voor zover het de raad aangaat, in voorkomende gevallen anders beslist;

(...).'.

4.3. Uit artikel 160, aanhef, lid 1, onderdeel f van de Gemeentewet volgt de hoofdregel dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is te beslissen namens de gemeente rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of handelingen ter voorbereiding daarop te verrichten.

4.4. Uit het onder 2.9 bedoelde uittreksel uit het mandaatregister volgt dat de ambtenaar niet bevoegd was namens belanghebbende bezwaar te maken tegen de naheffingsaanslag en dat hij evenmin bevoegd was tot het instellen van beroep bij de Rechtbank tegen de uitspraak op het bezwaar. Deze bevoegdheden volgen evenmin uit het onder 2.5 vermelde raadsbesluit of het onder 2.6 vermelde collegebesluit. Belanghebbende heeft in het antwoord op het incidentele hoger beroep - naar het oordeel van het Hof terecht - (ook) niet gesteld dat de ambtenaar gemandateerd was of bevoegd was op grond van voornoemde twee besluiten. Zij heeft evenwel gesteld dat het mandaatbesluit van 21 juli 1998 niet eraan in de weg staat dat een derde als gemachtigde kan optreden in de zin van artikel 8:24 van de Algemene wet bestuursrecht (tekst 2006; hierna: Awb).

4.5. Het college van burgemeester en wethouders, dat zoals overwogen onder 4.3 krachtens artikel 160 van de Gemeentewet bevoegd is namens de gemeente in een belastingprocedure op te treden, moet naar het oordeel van het Hof als bestuursorgaan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1:1, lid 1 van de Awb. Mede gelet op artikel 10:12 van de Awb stond het het college van burgemeester en wethouders vrij zijn bevoegdheid namens de gemeente rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren te mandateren aan de ambtenaar, hetgeen het evenwel, zoals overwogen onder 4.4, niet heeft gedaan.

4.6. Gesteld noch gebleken is dat de ambtenaar het bezwaar tegen de naheffingsaanslag (of het beroep bij de Rechtbank) heeft ingediend buiten zijn werkzaamheden als ambtenaar om, op grond waarvan het ervoor moet worden gehouden dat de ambtenaar in zijn hoedanigheid als zodanig bezwaar (respectievelijk beroep) heeft ingediend. Naar het oordeel van het Hof staat in procedures waarop de Awb van toepassing is de bijzondere voor bestuursorganen in titel 10.1 van hoofdstuk 10 van de Awb getroffen regeling voor de uitoefening van hun bevoegdheden eraan in de weg, dat een voor belanghebbende werkzame ambtenaar, die niet gemandateerd is door het bestuursorgaan en die ook overigens niet als ambtenaar bevoegd is, als - zoals belanghebbende stelt - 'derde' het bestuursorgaan vertegenwoordigt. Gelet op het vorenoverwogene beroept belanghebbende zich dan ook tevergeefs op de regels inzake vertegenwoordiging van het Burgerlijk Wetboek.

4.7. Het onder 2.12 vermelde proces- en machtigingsbesluit van 26 november 2008 doet aan de onbevoegdheid van de ambtenaar tot het maken van bezwaar tegen de naheffingsaanslag niet af, omdat in dit besluit (achteraf) slechts is besloten tot het instellen van hoger beroep.

4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de ambtenaar niet bevoegd was namens belanghebbende bezwaar tegen de naheffingsaanslag te maken. De loop van de belastingprocedure brengt dan mee, dat het Hof dan moet doen wat de Inspecteur had moeten doen, namelijk het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren (vergelijk arrest van de Hoge Raad van 20 september 2002, nr. 37 200, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/366).

4.9. Vraag I moet aldus worden beantwoord dat het bezwaar niet-ontvankelijk is.

Vraag II

4.9. Gelet op de beantwoording van vraag I komt het Hof aan beantwoording van vraag II niet meer toe.

Slot

4.10. Met betrekking tot het aanbod van belanghebbende tot het doen horen van getuigen overweegt het Hof als volgt. Tijdens het onderzoek ter zitting is de heer B met instemming van belanghebbende ter bijstand, en niet als getuige, verschenen en gehoord. Uit de onder 1.6 bedoelde stukken volgt dat belanghebbende het aanbod tot doen horen als getuige van de heer A heeft laten varen.

4.11. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting haar voorwaardelijke bewijsaanbiedingen ingetrokken.

Slotsom

4.12. Gelet op al het vorenstaande is het incidentele hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Het hoger beroep van belanghebbende behoeft geen behandeling meer. De uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur moeten worden vernietigd en het bezwaar tegen de naheffingsaanslag moet alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

5. Griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 respectievelijk € 433 te vergoeden.

6. Kosten van bezwaar

Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat belanghebbende tijdens de bezwaarfase om vergoeding van de kosten van het bezwaar heeft verzocht, zoals is vereist ingevolge artikel 7:15, lid 2 van de Awb, wijst het Hof het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar af.

7. Proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1 (punt) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 483 voor de behandeling bij de Rechtbank.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.449 voor de behandeling bij het Hof.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

8. Schade

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van schade op grond van artikel 8:73 van de Awb. Feiten en omstandigheden op grond waarvan aan belanghebbende schade zou moeten worden vergoed zijn gesteld noch gebleken. Mitsdien wijst het Hof het verzoek af.

9. Beslissing

Aldus gedaan op: 4 juni 2010 door P. Fortuin, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel