Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, BU3873, HD 200.058.940

zaaknummer HD 200.058.940

arrest van de eerste kamer van 8 november 2011

in de zaak van

tegen:

5. Het tussenarrest van 1 juni 2010

Bij genoemd arrest zijn de incidentele vorderingen van NBG afgewezen met veroordeling van NBG in de kosten van het incident, is de hoofdzaak verwezen naar de rol van 13 juli 2010 voor memorie van grieven aan de zijde van NBG en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure

6.1. Bij memorie van grieven heeft NBG onder overlegging van één productie zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.] c.s., hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. tot terugbetaling aan NBG van een bedrag van € 80.156,98, en hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten in beide instanties, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente zoals in het petitum van de memorie van grieven is omschreven.

6.2. Bij memorie van antwoord hebben [X.] c.s. onder overlegging van één productie de grieven bestreden.

7. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De verdere beoordeling

8.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) NBG is een landelijk werkende financiële dienstverlener.

(ii) [X.] c.s. zijn in het voorjaar van 2001 met NBG in contact getreden. [X.] c.s. hebben in een gesprek met [Z.], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa f 300.000 wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren. De bruto maandlast ter zake van [X.] c.s. bedroeg destijds f 1.966,09, bestaande uit rente ad f 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van f 113.

(iv) [Z.] heeft ten behoeve van [X.] c.s. een financieel plan (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt:

Het eerste voorstel hield in dat [X.] c.s. hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van f 1.647, bestaande uit rente ad f 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van f 297,66.

Het tweede voorstel hield in dat [X.] c.s. een aflossingvrije hypotheek zouden sluiten van f 450.000, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenlease-producten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk f 1.500 bedragen, vanaf het zesde jaar f 1.000 en vanaf het tiende jaar - als [X.] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken - f 500.

In het financieel plan is niet gewezen op de risico’s die aan de onderhavige constructie waren verbonden.

(v) [X.] c.s. hebben voor de tweede variant gekozen. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:

Op 18 mei 2001 sloten [X.] c.s. bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van f 450.000 met een looptijd van 20 jaar (prod. 3 bij akte rectificatie). De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg f 1.987,50 per maand.

Op 25 mei 2001 sloten [X.] c.s. met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd “AEX-Pluseffect” (niet overgelegd, hof) met een totale leasesom van f 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van f 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van f 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 500 per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.

Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 f 100.000 gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2011 werd voor een bedrag van f 100.000 aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).

[X.] c.s. openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa f 2.000 en de maandtermijnen voor het Dexia-product van f 500. Deze lasten van in totaal f 2.500 zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [X.] c.s. en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).

Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [X.] c.s. hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.

(vi) Blijkens het financieel plan zou het beoogde doel van de voorgestelde beleggingsconstructie (steeds verdere beperking van de maandlasten) als volgt worden gerealiseerd:

• De eerste vijf jaren zou maandelijks f 1.000 worden onttrokken aan het beleggingsdepot en zouden [X.] c.s. maandelijks f 1.500 bij storten op de rekening bij de Rabobank voor de betaling van de hypotheekrente en de Dexia-termijnen;

• Na 5 jaar, medio 2006, als de periode van de voor 5 jaar vooruitbetaalde termijnen voor het Aegon-product zou zijn verstreken en [X.] c.s. naast de Dexia-termijnen tevens maandelijks f 995,15 voor het Aegon-product moest gaan betalen, zou maandelijks f 1.500 extra (dus in totaal f 2.500) aan het beleggingsdepot worden onttrokken. De eigen storting van [X.] c.s. op de bankrekening bij Rabobank zou dan worden verlaagd naar f 1.000 per maand.

• Na 7½ jaar, eind 2008, zou de effectenlease-overeenkomst met Aegon tussentijds worden beëindigd en de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (f 2.500 – f 1.000 is) f 1.500.

• Na 10 jaar, medio 2011 (op 65-jarige leeftijd van [X.]), zou maandelijks weer f 500 extra aan het beleggingsdepot worden onttrokken (dus in totaal f 2.000) en de eigen storting door [X.] c.s. op de bankrekening bij de Rabobank worden verlaagd van f 1.000 naar f 500 per maand.

• Na 15 jaren (medio 2016) zou de effectenlease-overeenkomst met Dexia tussentijds worden beëindigd en zouden de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (f 2.000 – f 500 is) f 1.500.

(vii) Naar aanleiding van de daling van de aandelenkoersen hebben [X.] c.s. eind 2002 de maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot gehalveerd tot f 500 en de eigen maandelijkse storting op de bankrekening bij de Rabobank met een gelijk bedrag van f 500 verhoogd naar in totaal f 2.000.

(viii) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [X.] c.s. de gehele constructie (voortijdig) beëindigd:

Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerde een door [X.] c.s. aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [X.] c.s. verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten.

(ix) De (toenmalige) advocaat van [X.] c.s. heeft NBG bij brief van 7 november 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de schade die [X.] c.s. als gevolg van het tekortschieten door NBG in de op haar rustende zorgplicht zouden hebben geleden. NBG heeft aansprakelijkheid terzake van de hand gewezen.

8.5. Nadat NBG tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 februari 2010 NBG veroordeeld tot betaling aan [X.] c.s. van een bedrag van € 74.522,79 (inclusief € 1.788 ter zake buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over de geleden schade van € 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 en over de toekomstige schade van € 62.550 vanaf 1 januari 2010, met veroordeling van NBG in de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

8.6. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rov. 4.3. van haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar dat zij blijkens het door haar opgestelde financieel plan ook financiële adviezen aan [X.] c.s. heeft verstrekt, en dat NBG als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW). Deze oordelen strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.

de zorgplicht van een financieel adviseur

8.7. De grieven I en II richten zich kort gezegd tegen de door rechtbank in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een waarschuwings- en onderzoekplicht rustte, dat NBG in nakoming hiervan tekort is geschoten en aldus haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, en dat zij daarmee jegens [X.] c.s. wanprestatie heeft gepleegd. Deze grieven zullen deels gezamenlijk worden besproken.

8.8. Het hof overweegt als volgt.

8.8.2 De Hoge Raad heeft in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) geoordeeld dat de op aanbieders van effectenlease-producten rustende waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate verbonden is met de risicovolle aard van het effectenlease-product.

8.8.4 NBG heeft terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenlease-producten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon - [X.] c.s. - ter zake deze producten van financieel advies dient, zodat van dit oordeel in hoger beroep zal worden uitgegaan.

de waarschuwingsplicht

8.9.1 In het onderhavige geval hebben [X.] c.s., daartoe geadviseerd door NBG, niet alleen twee effectenlease-overeenkomsten gesloten, waarvoor circa eenderde deel van de beleende overwaarde op de woning is aangewend (de vooruitbetaling voor het Aegon-product van f 47.766,74) maar tevens als onderdeel van de door NBG geadviseerde constructie een groot deel van de beleende overwaarde (f 100.000) belegd in effecten. De geadviseerde constructie hield in dat aan het beleggingsdepot, zoals hiervoor in rov. 8.3. sub (iv) en (v) is omschreven, maandelijks gelden (door verkoop van een deel van de effecten) zouden worden onttrokken om een deel van de hypotheekrente en de leasetermijnen van het Dexia-product (en na vijf jaar ook die voor het Aegon-product) te betalen. Met deze constructie was beoogd dat de maandelijkse lasten van [X.] c.s. steeds verder zouden worden beperkt en dat na het einde van de looptijd van de aflossingsvrije hypotheek de hypothecaire lening (grotendeels) zou worden afgelost met de opgebouwde waarde uit het beleggingsdepot.

8.9.2 Dit derde beleggingsproduct is op zichzelf beschouwd, zoals ook NBG betoogt, een beleggingshypotheek (een combinatie van een aflossingsvrije hypotheek en een beleggingsdepot). Ook bij een beleggingshypotheek kunnen maandelijks gelden aan het beleggingsdepot worden onttrokken voor (gedeeltelijke) betaling van de hypothecaire lasten en is beoogd dat de hypothecaire geldlening aan het einde van de looptijd wordt afgelost met de opgebouwde waarde uit het depot. Het beroep van NBG op het arrest van het hof Amsterdam van 6 oktober 2009 (LJN BJ9715) gaat echter niet op. In het onderhavige geval maakt de beleggingshypotheek deel uit van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor dit door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd.

8.9.4 NBG heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG [X.] c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel, zodat daarmee ook in hoger beroep vaststaat dat NBG ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

8.9.5 Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.

de onderzoeksplicht

8.10. Met grief II bestrijdt NBG de door de rechtbank in rov. 4.12., 4.14. en 4.15. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een bijzondere zorgplicht rust om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden, dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [X.] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, hetgeen voor NBG reden had moeten zijn de door haar geadviseerde constructie te ontraden en dat NBG ook op dit punt haar zorgplicht heeft verzaakt en daarmee wanprestatie jegens [X.] c.s. heeft gepleegd.

8.11. Het hof overweegt als volgt.

8.11.3 Grief II faalt derhalve eveneens.

causaal verband schending bijzondere zorgplicht en de constructie

8.12.2 Met betrekking tot de waarschuwingsplicht neemt het hof tot uitgangspunt dat, ook indien de financiële positie van [X.] c.s. ten tijde van het aangaan van de constructie toereikend was om de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen na te komen - zulks in verband met de omstandigheid dat de op NBG rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s -, [X.] c.s. zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de door NBG geadviseerde constructie zouden hebben gekozen. Dit is slechts anders indien NBG haar verweer dat [X.] c.s. ook voor de constructie zouden hebben gekozen indien NBG niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten genoegzaam heeft onderbouwd. NBG heeft dit verweer niet, althans niet genoegzaam, onderbouwd zodat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de door NBG voorgestelde constructie van drie beleggingsproducten kan worden aangenomen.

8.12.3 Met betrekking tot de onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat indien bij onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [X.] c.s. voorafgaande aan het aangaan van de constructie zou zijn gebleken dat voldoening van de daaruit voortvloeiende (maximale) maandlast naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] c.s. zouden leggen, de kans dat zij niet voor deze constructie zouden hebben gekozen indien zij zich bewust zouden zijn geweest van de risico’s waaraan de constructie hen blootstelde zo aanzienlijk is dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat zij zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de geadviseerde constructie van een combinatie van drie beleggingsproducten zouden hebben gekozen. Nu de financiële positie van [X.] c.s. van dien aard was dat zij destijds naar redelijke verwachting niet aan hun (periodieke) betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, kan ervan worden uitgegaan dat [X.] c.s. zonder tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de constructie zouden hebben gekozen. NBG heeft ter betwisting van het causaal verband tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanige aanwijzingen van het tegendeel leveren, zodat in rechte ook het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van NBG in haar onderzoeksplicht en het aangaan van de onderhavige constructie vast staat.

causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade / de omvang van de schade

8.13.1 Naar volgt uit hetgeen onder 8.12. is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie door [X.] c.s. Hiermee is tevens het oorzakelijk verband gegeven tussen de schending van de zorgplicht door NBG en de schade die [X.] c.s. hierdoor hebben geleden.

8.13.2 Waar de verplichtingen waarin NBG is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht voor een samenhangende constructie van beleggingsproducten kiest, kan - behoudens door NBG te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de constructie aan NBG worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat NBG in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [X.] c.s. van het aangaan van de constructie dient te vergoeden. Nu de door NBG gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwing bieden voor haar stelling dat het aangaan van overeenkomst niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW, is NBG in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW - gehouden tot vergoeding van dit nadeel.

8.13.3 Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [X.] c.s. door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dienen te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van NBG in de haar betamende zorg door het adviseren van de onderhavige constructie) achterwege was gebleven. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Ook de rechtbank heeft in rov. 4.25. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dit uitgangspunt vooropgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zou [X.] c.s. zonder wanprestatie van NBG hebben gekozen voor voorstel 1 van het financiële plan en dus enkel de oude hypotheek hebben overgesloten. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat bij de schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten. De rechtbank heeft voorts gekozen voor een wijze van schadebegroting waarbij de door [X.] c.s. uit hun inkomen gefinancierde betalingen zijn vergeleken en waarbij voor het overige alleen het eindresultaat van de constructie is meegenomen.

8.13.4 Met grief V keert NBG zich weliswaar (mede) tegen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt bij de schadebegroting en de wijze van schadebegroting, doch NBG heeft haar bezwaren tegen dit oordeel van de rechtbank niet nader toegelicht, althans onvoldoende onderbouwd, zodat van dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep zal worden uitgegaan.

8.13.6 Deze grieven zijn eveneens vruchteloos opgeworpen. NBG miskent hiermee dat NBG in haar financiële plan slechts twee varianten heeft voorgesteld: het oversluiten van de bestaande hypotheek (voorstel 1) of het aangaan van een samenhangende constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot (voorstel 2). Het financiële plan voorzag ook niet in een derde variant (alleen een beleggingshypotheek in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek). Voorstel 1 sloot bovendien aan bij de bij NBG kenbare doeleinden van [X.] c.s. Vast staat immers dat [X.] c.s. NBG destijds hebben medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren en dat, naar het hof begrijpt, voorstel 2 kennelijk een eigen initiatief van NBG zelf is geweest. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. zonder de wanprestatie van NBG zouden hebben gekozen voor voorstel 1, zodat bij de schadebegroting de werkelijke toestand na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de oude hypothecaire lening zouden hebben overgesloten.

de hoogte van de schade

8.14. NBG heeft niet gegriefd tegen de door rechtbank op basis van voormelde vergelijking in rov. 2.26. tot en met 2.29. van het eindvonnis vastgestelde schade van respectievelijk € 16.041,72 (over de periode van september 2001 tot en met augustus 2006), € 12.910 (over de periode van september 2006 tot en met december 2009) en € 69.500 (de toekomstige schade) en het door [X.] c.s. eind augustus 2006 genoten voordeel uit de constructie van € 19.292,60, zodat in hoger beroep van deze bedragen zal worden uitgegaan.

de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW)

8.15. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.

8.16. Het hof overweegt als volgt.

8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.

8.16.5 Grief IV slaagt aldus.

wettelijke rente

8.17. Grief VI richt zich tegen het tijdstip van toewijzing van de wettelijke rente. NBG stelt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978), dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding pas ontstaat wanneer vaststaat dat de wederpartij schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming (door de aanbieder) en dat daarvoor noodzakelijk is dat de overeenkomst is geëindigd. NBG stelt zich derhalve op het standpunt dat eerst bij de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten is komen vast te staan welk nadeel [X.] c.s. hebben gehad en dat dat voor de ingangsdatum van de wettelijke rente dan ook het uitgangspunt dient te zijn.

conclusie

de veroordeling in eerste aanleg

8.20. Grief VII richt zich tegen de veroordeling van NBG tot betaling van € 74.522,79, vermeerderd met rente en kosten.

8.21. Uit al het voorgaande volgt dat deze grief slaagt voor zover die is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding en de daarover verschuldigde rente en faalt voor het overige.

De veroordeling in hoger beroep

Het salaris van de advocaat zal gelet op de hoogte van het toewijsbaar geachte bedrag worden bepaald aan de hand van liquidatietarief IV.

de vordering tot terugbetaling

8.23. NBG stelt dat zij onder dreiging van executiemaatregelen door [X.] c.s. op 31 maart 2010 ten behoeve van [X.] c.s. een bedrag van € 80.156,98 heeft betaald op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder die op instructie van [X.] c.s. het vonnis aan NBG betekende. NBG heeft, voor het geval het hof NBG zou veroordelen tot een lager bedrag aan schadevergoeding, op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling gevorderd van hetgeen zij alsdan te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010. NBG stelt dat ingevolge tussen partijen gemaakte afspraken de deurwaarder, hoewel doorbetaling pas heeft plaatsgevonden nadat het hof op 1 juni 2010 in het incident arrest wees, het geld meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. heeft gehouden, zodat NBG aanspraak maakt op de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010.

8.24. [X.] c.s. erkennen dat voormeld bedrag op 31 maart 2010 door NBG is betaald en dat zij na aftrek van de proces- en executiekosten op 14 juni 2010 een bedrag van € 75.892,95 op hun rekening hebben ontvangen na doorbetaling door de deurwaarder. [X.] c.s. stellen dat over de periode tussen ontvangst en uitbetaling door de deurwaarder geen rente is vergoed, zodat over enig eventueel door [X.] c.s. terug te betalen bedrag eerst rente is verschuldigd vanaf 15 juni 2010. Volgens [X.] c.s. heeft NBG ten onrechte met alle mogelijke middelen de betaling aan [X.] c.s. trachten tegen te houden, laatstens bij wijze van incidentele vordering, en daarmee zelf verhinderd dat [X.] c.s. al eerder over het betreffende bedrag konden beschikken.

8.25. Het hof overweegt als volgt. NBG heeft bij incidentele memorie van 9 maart 2010 verzocht de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 17 februari 2010 te schorsen ex artikel 351 Rv. [X.] c.s. heeft, naar het hof begrijpt, desondanks de executie van het vonnis doorgezet hetgeen ertoe heeft geleid dat NBG op 31 maart 2010 aan het veroordelend vonnis heeft voldaan door storting van voormeld bedrag op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder. [X.] c.s. heeft niet bestreden dat partijen hebben afgesproken dat de deurwaarder het door NBG betaalde bedrag van € 80.156,98 meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. is gaan houden. Dit betekent dat [X.] c.s. worden geacht het op 31 maart 2010 door NBG betaalde bedrag te hebben ontvangen. De omstandigheid dat [X.] c.s. in de tussenliggende periode over dit bedrag geen rente hebben genoten komt daarmee voor hun rekening en risico. Hieruit volgt enerzijds dat NBG vanaf 31 maart 2010 geen wettelijke rente meer is verschuldigd over de op dat moment betaalde schadevergoeding en anderzijds dat [X.] c.s. over de restitutievordering van NBG wettelijke rente is verschuldigd vanaf 31 maart 2010. De restitutievordering is derhalve toewijsbaar voor zover NBG aan [X.] c.s. meer heeft betaald dan dat zij op grond van dit arrest aan [X.] c.s. is verschuldigd, met dien verstande dat ook de aan de executie verbonden kosten alsmede de proceskosten van de eerste aanleg, die kennelijk eveneens in het bedrag van € 80.156,98 waren begrepen, voor rekening van NBG dienen te blijven.

9. De uitspraak

Het hof:

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt NBG in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. voor de eerste aanleg tot aan 17 februari 2010 worden begroot op € 1.484,31 aan verschotten en op € 2.682,00 voor salaris advocaat en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 1.188,00 aan verschotten en op € 1.631,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt [X.] c.s. hoofdelijk tot terugbetaling van hetgeen NBG op grond van het veroordelend vonnis van 17 februari 2010 meer heeft betaald dan NBG op grond van dit arrest aan [X.] c.s. is verschuldigd (inclusief executie- en proceskosten in eerste aanleg), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010, één en ander op de wijze als in rov. 8.25 is overwogen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.