Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3729, 200 157 410_01

[Payroll Services] vorderde in (voorwaardelijke) reconventie, samengevat,

primair:

de exclusiviteitsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden met ingang van de datum waarop deze tot stand zou zijn gekomen, althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum te ontbinden,

subsidiair:

het boetebeding uit de exclusiviteitsovereenkomst met terugwerkende kracht te vernietigen, met veroordeling van [uitzendbureau] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in conventie, na matiging van verbeurde boetes, [Payroll Services] veroordeeld om aan [uitzendbureau] € 26.500,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en de proces- en nakosten. Het anders of meer gevorderde is afgewezen.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen met veroordeling van [Payroll Services] in de proceskosten.

Grief 3 in principaal appel heeft betrekking op de afwijzing van de vorderingen met betrekking tot de heer [werknemer 4] .

De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben betrekking op de hoogte van de toegewezen boetes.

Grief 4 in principaal appel ziet op de hoogte van de proceskostenveroordeling.

Hiermee worden de vorderingen in conventie in volle omvang aan de orde gesteld, behoudens dat tegen de gevorderde maar afgewezen buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht.

Het hof stelt voorop dat ook voor de subject to signature-clausule niet alleen moet worden aangesloten bij de tekst daarvan, maar dat de betekenis aan de hand van de Haviltex-norm moet worden vastgesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Over de inhoud van deze clausule is kennelijk niet onderhandeld (randnummer 43 cva/e). Het komt dus aan op hetgeen partijen mochten verwachten ten aanzien van de in de clausule genoemde ondertekening.

Daarbij neemt het hof eerst in overweging dat, zoals de rechtbank overwoog, niet de ontvangst van een getekend exemplaar van de overeenkomst bepalend is. Dat drukt de clausule niet uit.

Vóór of op 11 juli 2011 heeft (mogelijk de raadsman van) [uitzendbureau] het onderhavige door [uitzendbureau] opgestelde contract voorzien van een getypte, maar niet met een pen gezette handtekening van de heer [ondertekenaar namens Protec] aan [Payroll Services] doen toekomen. Door deze toezending heeft zij kennelijk het - ongeclausuleerde en onherroepelijke - aanbod gedaan om tot afsluiting van de onderhandelingsfase over te gaan en tot ondertekening, dus om de rechtsgevolgen te laten ingaan.

[Payroll Services] heeft door ondertekening op 11 juli 2011 door alle drie de aandeelhouders en toezending aan [uitzendbureau] dit aanbod – ongeclausuleerd en onherroepelijk - aanvaard. Bij de toezending aan [uitzendbureau] op 12 juli 2011 heeft [Payroll Services] (toen nog [Payroll] Payroll) niet aangedrongen op retourzending van een mede door [ondertekenaar namens Protec] ondertekend exemplaar.

Naar het oordeel van het hof is daarmee de overeenkomst tot stand gekomen en heeft deze rechtsgevolgen. Het eventueel ontbreken van een schriftelijke handtekening van de heer [ondertekenaar namens Protec] , naast de getypte naam, doet daar niet aan af. Aan het doel en de strekking van de subject to signature-clausule om de ingangsdatum te markeren en de rechtsgevolgen niet te doen ingaan alvorens er volledige wilsovereenstemming bestaat (de overeenkomst is gereed om te tekenen), is immers voldaan. Zowel [uitzendbureau] als [Payroll Services] kunnen zich niet beroepen op het ontbreken van de wil om de overeenkomst te doen ingaan wegens het ontbreken van een geschreven handtekening van [ondertekenaar namens Protec] . In het bijzonder kan [Payroll Services] zich, op grond van artikel 3:35 BW, vanaf 12 juli 2011 niet beroepen op het ontbreken van haar wil om door de overeenkomst gebonden te zijn, ook zonder schriftelijke handtekening van [uitzendbureau] , zoals zij thans lijkt te doen.

Onder de genoemde omstandigheden (in het bijzonder de ontvangst ter ondertekening van de definitieve tekst van [uitzendbureau] en ondertekening door alle drie de aandeelhouders van [Payroll Services] , zonder dat zij heeft aangedrongen op de ontvangst van een mede door [ondertekenaar namens Protec] ondertekend exemplaar) konden partijen niet anders van elkaar verwachten dan dat zij door de bedingen van de overeenkomst waren gebonden.

In deze omstandigheden van het geval doet niet ter zake wanneer [uitzendbureau] heeft ondertekend of wanneer een door [uitzendbureau] ondertekend exemplaar [Payroll Services] heeft bereikt.

Ook kan in het midden blijven wat er zij van het feit dat de overeenkomst door [Payroll Services] ook in augustus 2011 is ondertekend en aan [uitzendbureau] is verzonden.

In rov. 3.15 van het eindvonnis overwoog de rechtbank:

[Payroll Services] heeft aangevoerd dat de uitzendovereenkomst van de heer [werknemer 4] reeds liep op het moment van van kracht worden van de overeenkomst en dat het daarom geen overtreding van de in de overeenkomst opgenomen bedingen betreft. [uitzendbureau] heeft gesteld dat niet relevant is wanneer een uitzendkracht zou zijn aangemeld bij [Payroll Services] . Na het van kracht worden van de overeenkomst hadden reeds lopende uitzendovereenkomsten, die strijdig waren met de overeenkomst, beëindigd moeten worden, aldus [uitzendbureau] . De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst, noch hetgeen door partijen gesteld is over de bedoeling van de overeenkomst, aanknopingspunten biedt voor de uitleg die [uitzendbureau] aan de overeenkomst geeft. De rechtbank is daarom van oordeel dat de overeenkomst tot doel heeft exclusiviteit te bedingen bij toekomstige, te sluiten payrollovereenkomsten. [uitzendbureau] kon niet van [Payroll Services] verwachten dat zij reeds lopende payrollovereenkomsten zou beëindigen op het moment van van kracht worden van de overeenkomst. Dat betekent dat ten aanzien van de heer [werknemer 4] geen sprake is van handelen in strijd met de bedingen in de overeenkomst.

[uitzendbureau] voert eerst aan (punt 62 mvg) dat partijen al vóór 11 juli 2011, namelijk vanaf 8 juli 2011 toen nog een aanpassing was gemaakt in het concept, overeenstemming hadden over de exclusiviteitsovereenkomst.

Dit betoog faalt want het stuit af op het doel en de strekking van de subject to signature-clausule. Die betreffende bepaling strekt er immers toe om eventuele eerdere gebondenheid dan voor schriftelijke ondertekening – met name aan een mondelinge overeenstemming – uit te sluiten. De gebondenheid van [Payroll Services] was er eerst op 12 juli 2011, toen alle drie bestuurders hadden ondertekend en die versie naar [uitzendbureau] was verzonden (en door haar kennelijk ook ontvangen).

[uitzendbureau] voert dan aan [Payroll Services] vanaf het moment van het ingaan van de overeenkomst (12 juli 2011) gehouden was de werkzaamheden ten behoeve van de heer [werknemer 4] te staken. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst daartoe geen aanknopingspunten biedt en dat uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf niet tot een ander oordeel leidt. Het gaat immers blijkens de overeenkomst om een exclusiviteit ten aanzien van ‘Het in dienst nemen van personeel, enz.’. Niet is gesteld of gebleken dat partijen ten tijde van de onderhandelingen over en weer iets hebben verklaard over reeds bestaande contracten. Geen der bepalingen ziet op wat moet gebeuren met personeel dat al in dienst was. [Payroll Services] hoefde derhalve redelijkerwijs in de overeenkomst de thans door [uitzendbureau] verlangde verplichting niet te lezen en hoefde die betekenis daar ook niet aan toe te kennen.

Nu de heer [werknemer 4] ten tijde van de verzending van het door de aandeelhouders ondertekende exemplaar van de overeenkomst op 12 juli 2011 al onder de hoede van [Payroll Services] viel, geldt ten aanzien van hem geen exclusiviteit.

Dit beroep betreft in de eerste plaats de heer [werknemer 1] . Volgens [uitzendbureau] gaat het om het volgende. In oktober 2011 heeft hij, [werknemer 1] , [uitzendbureau] gemeld dat hij via Vaktec werkzaamheden voor [werkgever] had uitgevoerd. [uitzendbureau] heeft [Payroll Services] daarop aangesproken. Naar [uitzendbureau] stelt (10 mvg en 16 mva inc. app.) heeft zij [Payroll Services] laten weten dat indien de heer [werknemer 1] het enige geval zou zijn, zij de contractuele boete niet zou vorderen. Later, in oktober 2012, is [uitzendbureau] gebleken van de andere gevallen.

Volgens [Payroll Services] is de overtreding van exclusiviteitsbepaling al tijdens een etentje in september 2011 gemeld en heeft [uitzendbureau] toen aangegeven (onvoorwaardelijk) geen boetes te zullen vorderen (22 mva/mvg).

In punt 10 van de inleidende dagvaarding stelt [uitzendbureau] dat zij in november 2012 vernomen heeft van vier gevallen van overtreding van het boetebeding. Met betrekking tot de heren [werknemer 4] en [werknemer 1] is hiervoor geoordeeld. Ten aanzien van de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] stelt [uitzendbureau] nimmer te hebben toegezegd zich niet op het boetebeding te zullen beroepen, zoals [Payroll Services] stelt.

[Payroll Services] stelt dat de heer [ondertekenaar namens Protec] tijdens een diner op 2 september 2011 aan de heer [medewerker van Payroll Services] van [Payroll Services] heeft aangegeven ‘het erbij te zullen laten zitten’. [Payroll Services] stelt verder dat de heer [ondertekenaar namens Protec] in een telefoongesprek op 9 november 2012 aan de heer [aandeelhouder/bestuurder 2] (aandeelhouder van [Payroll Services] ) heeft toegezegd zich niet te zullen beroepen op het boetebeding (25 mva/mvg).

In de toelichting op de grief stelt [Payroll Services] dat [uitzendbureau] in redelijkheid geen aanspraak kan maken op het boetebeding gelet op het gestelde in de punten 19 tot en met 24 van de memorie van antwoord/memorie van grieven. Daarin gaat het om de ondertekening van het contract en de wijze van afdoening van de incidenten (etentje). Deze aspecten zijn hiervoor behandeld. Voor zover het hof [Payroll Services] niet is gevolgd leidt de gang van zaken niet tot een onaanvaardbaarheid van het beroep op het boetebeding.

Voor het overige deelt het hof de opvatting van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Het hof merkt daarbij dat [Payroll Services] zich niet kan beklagen, in het bijzonder niet over het feit dat de incidenten kort na het sluiten van de overeenkomst plaatsvonden. Zij had het immers in haar macht de overeenkomst met [uitzendbureau] te laten ingaan zodra haar administratie op orde was gebracht door latere ondertekening van de overeenkomst (de subject to signature-clausule), of onder andere voorwaarden.

Als meest verstrekkende stelling voor het handhaven van de hoge boetes stelt [uitzendbureau] dat zij een belangrijke klant, [werkgever] te Charleroi is kwijtgeraakt en derhalve vervolgopdrachten is kwijtgeraakt. Dit door toedoen van de heer [medewerker van Payroll Services] van [Payroll Services] die van Vaktec, een concurrent van [uitzendbureau] , veel opdrachten voor het uitvoeren van backofficewerkzaamheden zou krijgen als de opdrachten niet meer bij [uitzendbureau] zouden worden uitgezet.

Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat dit – door [Payroll Services] betwiste -verweer niet opgaat. De stelling is niet onderbouwd en berust alleen op veronderstellingen. Het is bovendien niet aannemelijk dat [uitzendbureau] [werkgever] als klant is kwijtgeraakt als gevolg van de schending van de exclusiviteitsovereenkomst. Een dergelijk verband wordt ook niet onderbouwd. Niet valt in te zien dat het voor [werkgever] uitmaakt met welk uitzendbureau [Payroll Services] in zee is gegaan en voor wie zij de backofficewerkzaamheden werden uitgevoerd: [uitzendbureau] of Vaktec. Dat wordt door [uitzendbureau] ook niet uiteengezet. [uitzendbureau] heeft ten slotte geen bewijs aangeboden. De stelling dat de verbeurde boetes niet zouden kunnen worden gematigd, of slechts gering gematigd kunnen worden omdat [uitzendbureau] deze schade heeft geleden, kan het hof niet volgen.

De rechtbank overwoog (in rov. 3.21 van het eindvonnis) ten aanzien van de matiging:

De rechtbank is van oordeel dat het feit dat [Payroll Services] zich niet bewust was van de strekking van het boetebeding en de mogelijk gevolgen ervan, voor haar risico dient te blijven. Het had [Payroll Services] als professionele partij immers duidelijk kunnen zijn wat de gevolgen waren van het in de overeenkomst opgenomen boetebeding. Als zij daarmee niet had willen instemmen had zij de overeenkomst niet moeten sluiten. De rechtbank stelt evenwel vast dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De rechtbank houdt verder rekening met het feit dat het enkele incidenten betreft in het begin van de contractsperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. In samenhang bezien met de bedoeling van de overeenkomst, om [uitzendbureau] te beschermen tegen concurrentie en de vaststelling (in 3.20.) dat de beboete handelingen niet tot verlies van een klant hebben geleid leiden deze omstandigheden tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin, dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd.

Het hof kan de rechtbank in deze redenering volgen met dien verstande dat een boete van € 150,- per dag, naast het forfaitaire bedrag van € 5.000,- per werknemer, het hof passender voorkomt, mede in aanmerking nemende dat [Payroll Services] nu eenmaal in de overeenkomst de heel hoge boetebedragen heeft aanvaard. De berekeningswijze komt ten aanzien van de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] uit op twee maal € 5.000,- + 75 maal € 150,- = € 21.250,-.

Voor een matiging van de schade tot nihil, zoals [Payroll Services] voorstelt, is geen plaats als vast staat dat het boetebeding is overschreden.

Met deze omstandigheden heeft het hof rekening gehouden.

[uitzendbureau] noemt voorts: