Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5513, 20-004016-14
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5513, 20-004016-14
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 13 december 2017
- Datum publicatie
- 13 december 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2017:5513
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2014:7494, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:1736, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 20-004016-14
Inhoudsindicatie
Veroordeling voor poging tot verleiding en poging tot grooming.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het voornemen van verdachte om de benadeelde partij te verleiden tot het plegen of van verdachte dulden van ontuchtige handelingen zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
Verder is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat poging tot grooming strafbaar is. Parlementaire geschiedenis, noch wet, noch het Verdrag van Lanzarote sluit een strafbare poging tot grooming uit.
Het hof wijst de vordering van de benadeelde partij deels toe en verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in haar vordering.
Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-004016-14
Uitspraak : 13 december 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 9 december 2014 in de strafzaak met parketnummer 01-860054-13 tegen:
[verdachte] ,
geboren te Valkenswaard op [geboortedag] 1964,
wonende te [woonplaats] , [adres] .
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, verdachte ter zake van kort gezegd poging tot verleiding en poging tot grooming, in eendaadse samenloop gepleegd, veroordeelt tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een proeftijd van 2 jaar en tot een taakstraf van 120 uur subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.
Verder heeft de advocaat-generaal geconcludeerd een deel groot € 500,00 van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toe te wijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, en de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren.
De verdediging heeft ter zake van de poging tot verleiding primair vrijspraak bepleit en subsidiair een strafmaatverweer gevoerd en heeft ter zake van de poging tot grooming primair vrijspraak bepleit, subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging en meer subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
A:hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 21 juni 2013 te Helmond en/of Oploo, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om een of meermalen door gift(en) en/of belofte(n) van geld of goed en/of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en/of door misleiding, bestaande uit:
- het geven van een (zilveren) (hals)ketting en/of oorring(en) en/of nagellak en/of enig ander goed aan die [benadeelde partij] en/of
- het (aanzienlijke) leeftijdsverschil en/of
- het meermalen verklaren van de liefde, dan wel gevoelens, aan die [benadeelde partij] en/of
- de afhankelijkheidsrelatie tussen hem, verdachte, in de hoedanigheid van docent en die [benadeelde partij] als scholiere van de [naam school] en/of
- het vertellen/berichten aan die [benadeelde partij] dat haar ouder(s) niet om haar geven en/of haar kapot zullen maken en/of
- het verbieden de (mobiele) telefoon van die [benadeelde partij] uit te lenen en/of te laten zien (aan een ander persoon) en/of elke dag de sms-berichten te moeten wissen,
een persoon, te weten [benadeelde partij] , geboren op [geboortedag] 1997, van wie verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen, te weten seks te hebben en/of vrijen en/of (tong)zoenen en/of aanraken en/of betasten van/met die [benadeelde partij] , te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, opzettelijk:
- met die [benadeelde partij] contact heeft gezocht en/of een of meermalen contact heeft gehad via de sms en/of
- met die [benadeelde partij] een of meermalen in een afgesloten (les)lokaal gesprekken heeft gevoerd en/of
- [benadeelde partij] heeft gevraagd hem (een) foto(s) van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of
- die [benadeelde partij] per sms heeft voorgesteld en/of gezegd "en als je echt iets met me wil opbouwen, dan wil ik over een paar jaar.je weet wel wat ik bedoel" en/of "en je aanraken en dat jij mij aanraakt" en/of "en ja met jou wil ik vroeg of laat naar bed daar kijk ik nu al naar uit" en/of "je hoeft nergens bang voor te zijn ook niet voor het tongen" en/of "met z'n tweetjes in een heet bad te zitten en lekker met elkaar te vrijen" en/of "ik doe echt wel voorzichtig bij jou de eerste keer" en/of "het lijkt me geweldig om aan je te mogen komen, om je te proeven, om met je te vrijen" en/of
- die [benadeelde partij] heeft getracht te bewegen met hem, verdachte, (alleen) weg te gaan
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
en/of
B:hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 21 juni 2013 te Helmond en/of Oploo, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voor te stellen met een persoon, te weten [benadeelde partij] (geboren [geboortedag] 1997), van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen en/of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen en ter verwezenlijking van dat voorstel enige handeling te verrichten:
- via sms-berichten contact heeft gelegd/gezocht met die [benadeelde partij] en/of die [benadeelde partij] heeft benaderd via sms en/of
- aan die [benadeelde partij] seksueel getinte sms-berichten heeft gezonden en/of
- die [benadeelde partij] heeft gevraagd (een) foto(s) van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of
- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld seksuele handelingen met hem, verdachte, te plegen en/of dulden en/of met die [benadeelde partij] te vrijen en/of aan te raken/betasten en/of te (tong)zoenen en/of
- die [benadeelde partij] duidelijk heeft gemaakt dat hij haar graag zou willen ontmoeten en/of (alleen) met haar weg zou willen gaan en/of
- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld samen naar Limburg te gaan en/of
- binnen een periode, althans binnen drie maanden, samen weg te gaan en/of
- aan die [benadeelde partij] verzocht de afspraak te bevestigen
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voor kwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1A en 1B tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
A:hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 21 juni 2013 te Helmond en/of Oploo, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen door giften en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, bestaande uit:
- het geven van een zilveren halsketting en oorringen en nagellak aan die [benadeelde partij] en
- het aanzienlijke leeftijdsverschil en
- de afhankelijkheidsrelatie tussen hem, verdachte, in de hoedanigheid van docent en die [benadeelde partij] als scholiere van de [naam school]
een persoon, te weten [benadeelde partij] , geboren op [geboortedag] 1997, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen, te weten seks te hebben en/of vrijen en/of (tong)zoenen en/of aanraken en/of betasten van/met die [benadeelde partij] , te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, opzettelijk:
- met die [benadeelde partij] contact heeft gezocht en/of een of meermalen contact heeft gehad via de sms en/of
- met die [benadeelde partij] meermalen gesprekken heeft gevoerd en/of
- [benadeelde partij] heeft gevraagd hem een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of
- die [benadeelde partij] per sms heeft voorgesteld en/of gezegd "en als je echt iets met me wil opbouwen, dan wil ik over een paar jaar.je weet wel wat ik bedoel" en/of "en je aanraken en dat jij mij aanraakt" en/of "en ja met jou wil ik vroeg of laat naar bed daar kijk ik nu al naar uit" en/of "je hoeft nergens bang voor te zijn ook niet voor het tongen" en/of "met z'n tweetjes in een heet bad te zitten en lekker met elkaar te vrijen" en/of "ik doe echt wel voorzichtig bij jou de eerste keer" en/of "het lijkt me geweldig om aan je te mogen komen, om je te proeven, om met je te vrijen" en/of
- die [benadeelde partij] heeft getracht te bewegen alleen met hem, verdachte, weg te gaan,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
en
B:hij in de periode van 1 januari 2012 tot 21 juni 2013 te Helmond en/of Oploo, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voor te stellen met een persoon, te weten [benadeelde partij] (geboren [geboortedag] 1997), van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen en ter verwezenlijking van dat voorstel enige handeling te verrichten:
- via sms-berichten contact heeft gelegd/gezocht met die [benadeelde partij] en/of die [benadeelde partij] heeft benaderd via sms en/of
- aan die [benadeelde partij] seksueel getinte sms-berichten heeft gezonden en/of
- die [benadeelde partij] heeft gevraagd een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of
- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld seksuele handelingen met hem, verdachte, te plegen en/of dulden en/of met die [benadeelde partij] te vrijen en/of aan te raken/betasten en/of te (tong)zoenen en/of
- die [benadeelde partij] duidelijk heeft gemaakt dat hij haar graag zou willen ontmoeten en/of (alleen) met haar weg zou willen gaan en/of
- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld samen naar Limburg te gaan en/of
- binnen een periode samen weg te gaan en/of
- aan die [benadeelde partij] verzocht de afspraak te bevestigen,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
De verweren van de verdediging
De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit van beide feiten en daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd:
-
het opzet (feit A) en het oogmerk (feit B) ontbrekenVerdachte had geen ontuchtige bedoelingen. Er hebben talloze ontmoetingen plaatsgevonden en die hebben nooit geleid tot ontuchtige handelingen. De sms-berichten hadden als doel [benadeelde partij] door een moeilijke periode te helpen en haar te weerhouden zichzelf te beschadigen.
-
het voltooide delict van feit B ziet na wijziging niet langer op de ten laste gelegde periode; [benadeelde partij] is dan immers 16 jaar of ouder. Het hof begrijpt de raadsman aldus dat hij verwijst naar afspraken die zouden moeten plaatsvinden in de zomervakantie van 2013 en [benadeelde partij] is in [maand] 2013 16 jaar geworden.
-
er is geen begin van uitvoering (feit A)De ten laste gelegde gedragingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet reeds gericht op voltooiing van het delict als bedoeld in artikel 248a Sr. De sms-berichten met een seksuele connotatie zijn onvoldoende voor het aannemen van een begin van uitvoering van het voornemen tot het plegen van ontuchtige handelingen.
-
er is geen sprake van grooming als door de wetgever bedoeld (feit B)Bij grooming gaat het om het op internetsites of in chatrooms, nieuwsgroepen of msn-groepen benaderen en verleiden van een kind met als uiteindelijk doel het plegen van seksueel misbruik van dat kind. Grooming is een instrument in de digitale wereld, een proces om de uiteindelijke seksafspraak mogelijk te maken. Zonder het digitale proces zou het kind niet vatbaar zijn voor dit contact en zou de afspraak niet tot stand zijn gekomen.In dit geval gaat het om een situatie, waarin reeds jarenlang dagelijks lijfelijke ontmoetingen plaatsvinden tussen verdachte en [benadeelde partij] . De aard van de handelingen van verdachte is dermate ver verwijderd van de bedoeling van de wetgever bij het strafbaar stellen van grooming, dat daar hier geen sprake van kan zijn.
Met betrekking tot feit B heeft de verdediging voorts ontslag van alle rechtsvervolging bepleit en daartoe aangevoerd dat poging tot grooming niet strafbaar is. Zulks volgt uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en de strafbaarstelling van grooming. De wetgever heeft grooming strafbaar willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind, gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact strafbaar zou zijn en dat zou te ver voeren. Het beschermde belang van onze zedelijkheidswetgeving en van het Verdrag van Lanzarote is de bescherming van de minderjarige tegen daadwerkelijk fysiek misbruik. Uit het gegeven dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de in het Verdrag van Lanzarote gegeven mogelijkheid poging tot grooming niet strafbaar te stellen (opt out regeling), mag niet de conclusie worden verbonden dat de wetgever, in afwijking van de eigen parlementaire geschiedenis, bedoeld heeft poging tot grooming strafbaar te stellen, aldus de verdediging.
De overwegingen van het hof dienaangaande
Het debat heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep toegespitst op de vraag of poging tot grooming strafbaar is. Hierin ziet het hof aanleiding het volgende op te merken over grooming en een poging daartoe.
Grooming
Artikel 248e Sr stelt grooming strafbaar. Het wetsartikel is gebaseerd op artikel 23 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Verdrag van Lanzarote). Bedoeling was de digitalisering en de ontwikkelingen in de techniek in ogenschouw nemend- op adequate wijze bescherming te bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een situatie te creëren waarin zij seksueel contact met die minderjarigen kunnen hebben.
Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a, of artikel 20, eerste lid, onderdeel a, strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden.
In het implementatietraject heeft de wetgever gesteld dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3 p. 9 en nr. 7, p. 8), en is er benadrukt dat de uitvoeringshandeling – de finaliserende handeling van grooming – van wezenlijk belang is voor zowel de handhaving als de strafwaardigheid van het handelen:
“De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concreti-seert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden.” (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 6-7).
Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 810, nr. 3) is voor strafbaarheid van “grooming” ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht dus vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.
Deze bevindingen en de jurisprudentie (zoals ECLI:NL:HR:2014:3140) leiden kort gezegd tot de conclusie dat vereist is, wil er sprake zijn van een voltooide grooming, een ontmoeting wordt voorgesteld met het oogmerk op het plegen van ontuchtige handelingen en dat voorbereidingen, gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting, zijn getroffen. Deze voorbereidingen moeten concrete vormen hebben aangenomen, maar niet is vereist dat ieder onderdeel van de afspraak volledig is ingevuld. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als betrokkenen elkaars telefoonnummer hebben, kunnen ook op onderdelen globale afspraken voldoende zijn.