Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-11-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4768, 200.167.194_02

Het hof gaat uit van de vaststaande feiten, die kort samengevat neerkomen op het volgende.

1. Impact Retail B.V. (hierna: Impact) hield zich bezig met de detailhandel in consumentenelektronica.

2. LaSer verzorgt aankoopfinancieringen en creditcardovereenkomsten ten behoeve van consumenten.

3. Impact en LaSer hebben in 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 2006 voor zeven jaar. Deze overeenkomst kwam er in de kern op neer dat LaSer onder voorwaarden aankopen van klanten bij Impact financierde: - de klant koopt een zaak bij Impact, - LaSer betaalt de prijs aan Impact,- de klant betaalt de lening in de loop van de tijd terug aan LaSer. LaSer betaalt in dat kader onder voorwaarden provisie aan Impact.

4. Aan Impact is op 25 januari 2011 surséance van betaling verleend met benoeming van de curatoren als bewindvoerder. Impact is bij vonnis van 31 januari 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van curatoren als zodanig.

5. LaSer heeft bij brief van 1 februari 2011 de overeenkomst met Impact met onmiddellijke ingang opgezegd (art. 15.2 van die overeenkomst).

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van curatoren afgewezen en curatoren in de proceskosten veroordeeld.

Curatoren hebben in principaal appel zeven grieven aangevoerd en na eiswijziging geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en LaSer te veroordelen:

- primair € 248.962,92, subsidiair € 102.867,81, aan hen te betalen, te vermeerderen met rente;

- subsidiair ook overlegging van een betaaloverzicht, op straffe van een dwangsom;

- primair en subsidiair € 7.983,- althans € 4.000,- aan hen te betalen, te vermeerderen met rente, alsmede eventueel uit hoofde van de bestreden vonnissen betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met rente;

Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel behandelen. Deze grief moet gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde komen indien een grief in principaal appel slaagt.

De tekst van art. 16.8 en art. 16.11 van de overeenkomst is niet in geschil. In art. 16.8 is bepaald: “Indien na beëindiging van deze overeenkomst geen onderlinge regeling met betrekking tot de financiële afwikkeling is bereikt, zullen Partijen een onafhankelijke derde aanwijzen, die vervolgens voor beide Partijen een bindend advies zal uitbrengen.” In art. 16.11 is bepaald: “Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s-Hertogenbosch.”

Partijen zijn het erover eens dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben gesproken over deze bepalingen.

LaSer heeft naar het oordeel van het hof bij het aangaan van de overeenkomst uit art. 16.8 en art. 16.11 redelijkerwijs mogen begrijpen dat Impact alle kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling aan een bindend adviseur voorlegt. Art. 16.8 en art. 16.11 zijn, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet nevengeschikt. Deze artikelen zijn ook niet onduidelijk. De kwestie van de financiële afwikkeling moet worden voorgelegd aan de bindend adviseur. Andere kwesties zullen aan de rechter worden voorgelegd. De stelling van curatoren, dat het bij art. 16.8 alleen gaat om een geschil over bijvoorbeeld de omvang van de jaarlijkse provisie en de verklaring van de accountant van LaSer in dat kader (pln. 13 maart 2014, 3), vindt geen steun in de tekst van art. 16.8 en is ook overigens onvoldoende toegelicht. De stelling van curatoren dat het in dit geding gaat om juridische vraagstukken die aan de rechter kunnen worden voorgelegd, klopt niet (pln. 13 maart 2014, 9). Het is juist dat juridische aspecten (zoals de verrekening van de gestelde tegenvordering van LaSer) een rol kunnen spelen, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat het in dit geding gaat om de financiële afwikkeling, in de zin waarin LaSer deze term redelijkerwijs heeft mogen opvatten bij het aangaan van de overeenkomst (6.1-6.4 hiervoor). Het hof overweegt dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die maken dat de keuze van partijen voor bindend advies op dit terrein, in de zakelijke context die zich voordoet, niet zou moeten worden gerespecteerd. Partijen kunnen als bindend adviseur bijvoorbeeld een accountant of andere deskundige benoemen, die de boeken en administratie zo nodig grondig onderzoekt, alle documentatie en posten bekijkt en op grond daarvan vaststelt welke verplichtingen partijen over en weer hebben. Partijen hebben daarvoor gekozen.

Het hof verwerpt deze stellingen van curatoren. Het hof is van oordeel dat de e-mails moeten worden gelezen in de context van het (schikkings)overleg waarmee partijen – naar LaSer onweersproken stelt – destijds bezig waren. Uit niets blijkt dat de passages “tot dagvaarden moeten overgaan” en “aan de rechter voorleggen” in de e-mail van 24 mei 2012 zijn geschreven om een keuze te maken voor een gerechtelijke procedure en om afstand te doen van bindend advies. Het gaat in de context alleen om een beschrijving van een vervolgstap (het behandelen van openstaande kwesties in één procedure) indien het overleg niet zou leiden tot een minnelijke regeling. Curatoren hebben niets gesteld waaruit volgt dat er toen sprake was van het al dan niet vragen van een bindend advies of dat zij anderszins redelijkerwijs een keuze wat betreft het (afzien van) bindend advies hebben mogen afleiden uit de e-mail van 24 mei 2012. In de e-mail van 1 juni 2012 gaat het om uitlatingen van curatoren. Deze uitlatingen, in samenhang met de e-mail van 24 mei 2012 en het uitblijven van een reactie, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat partijen de overeenkomst op het punt van het bindend advies hebben gewijzigd of van art. 16.8 afstand hebben gedaan. Curatoren hebben dat redelijkerwijs niet mogen afleiden uit het uitblijven van een reactie van LaSer op de hierboven geciteerde uitlatingen in de e-mail van 1 juni 2012. Curatoren hebben ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat het beroep op art. 16.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het voorgaande betekent dat grief 1 in incidenteel appel slaagt. Curatoren zijn gehouden de kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling voor te leggen aan de bindend adviseur.

Het hof is van oordeel van de grieven in principaal appel in volle omvang betrekking hebben op de financiële afwikkeling. Curatoren moeten de kwesties, waarvoor zij in deze grieven de aandacht vragen, aan de bindend adviseur voorleggen. Het bestreden eindvonnis, waarbij het gevorderde is afgewezen, moet worden bekrachtigd.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. Grief 2 in incidenteel appel behoeft geen behandeling meer, evenals de grieven in principaal appel. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het door curatoren in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen. Curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord incident 1, pleidooi incident 1, antwoord principaal appel 1, antwoordakte ½, totaal 3,5 punt, tarief VI € 3.919,--). Het incidenteel appel was niet noodzakelijk – LaSer is in eerste aanleg geheel in het gelijk gesteld – zodat het hof geen proceskostenveroordeling zal uitspreken in het incidenteel appel. Curatoren hebben verzocht LaSer in de proceskosten te veroordelen in verband met de e-mails en overige contacten in de aanloop naar de procedure bij de rechtbank (pln. 13 maart 2014, 10). Het hof honoreert dit verzoek niet. Curatoren waren in een vroeg stadium van de procedure in eerste aanleg op de hoogte van het standpunt van LaSer, maar curatoren hebben ervoor gekozen de procedure voort te zetten.