Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1683, 200.238.835_01

Begin jaren tachtig van de vorige eeuw heeft de Staat in NAVO-verband overeenkomsten gesloten met de Verenigde Staten betreffende de opslag van Amerikaans militair materieel op Nederlands grondgebied. Ter uitvoering van deze overeenkomsten zijn zogenaamde ‘Prepositioned Organizational Material Storage sites’ (hierna: POMS-sites) opgericht. Nederland kende in de periode 1984 tot en met 2006 vijf POMS-sites, gevestigd in [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] , [vestigingsplaats 4] , [vestigingsplaats 5] en [vestigingsplaats 6] . Deze POMS-sites werden aangestuurd door NL POMS te [vestigingsplaats 3] , een tot de Koninklijke Landmacht behorend Defensieonderdeel.

De werkzaamheden op de POMS-sites bestonden in hoofdzaak uit het ontvangen, inspecteren, opslaan, onderhouden en uitgeven van militair materieel. Dit materieel werd na ontvangst geïnspecteerd en zo nodig gereinigd en gerepareerd. Vervolgens werd het gepreserveerd en opgeslagen in loodsen. Zodra inzet van het materieel nodig was, werd het uit de opslag gehaald, gedepreserveerd, getest, zo nodig gerepareerd en klaargemaakt voor transport. Tot de onderhoudswerkzaamheden behoorde in voorkomende gevallen ook het verven van voertuigen. Het verven gebeurde door middel van spotpainting met een verfkwast of (bij grote oppervlakken) door middel van het spuiten met een spuitpistool. Het verwijderen van oude verflagen gebeurde door middel van handmatig schuren of (bij grote oppervlakken) door middel van stralen met behulp van straalgrit.

De aard van de werkzaamheden op de POMS-sites (opslag en onderhoud militair materieel) bracht het werken met gevaarlijke stoffen, waaronder stoffen die Chroom-6 bevatten, met zich. Op de POMS-sites is onder meer met chroomhoudende verf en met Chemical Agent Resistant Coating (hierna: CARC) gewerkt. CARC maakt het mogelijk militair materieel na een chemische besmetting te reinigen zonder dat de verf wordt aangetast. Voor zover bekend is CARC niet chroomhoudend. Wanneer CARC op een chroomhoudende grondlaag is aangebracht, kan bij het verwijderen van deze coating de chroomhoudende grondlaag vrijkomen.

Onbeschermde blootstelling aan chroomhoudende verf en CARC met chroomhoudende onderlaag kan gezondheidsrisico’s opleveren. Chroom-6 verbindingen die in het lichaam terecht komen, worden omgezet in Chroom-3 verbindingen. Omzetting van een chroom-6-verbinding in een Chroom-3-verbinding buiten een (lichaams)cel is niet schadelijk voor de gezondheid, vindt omzetting daarentegen in een cel plaats dan kan schade aan die cel ontstaan.

[appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] zijn (als ambtenaar) werkzaam geweest op de POMS-sites van [vestigingsplaats 5] en/of [vestigingsplaats 6] . [appellant 2] heeft hier van 1 maart 1984 tot en met 1 november 2006 als allroundmechanicus werkzaamheden verricht. [appellant 3] was van 1984 tot en met 2006 aanvankelijk werkzaam op de afdeling Preservations en later als magazijnmedewerker. [appellant 4] was van 1 maart 1987 tot en met 1 april 1989 als Servicer Preservation (technicus) werkzaam en [appellant 5] heeft van 1 maart 1984 tot en met eind 2006 als Mechanic Wheels monteur gewerkt op de POMS-sites.

Sinds augustus 2013 heeft de Staat van diverse (voormalig) POMS-medewerkers meldingen ontvangen van door hen ondervonden ziektes, die mogelijk veroorzaakt worden door het werken met chroomverf en CARC. Naar aanleiding van deze meldingen heeft de minister van Defensie (hierna: de minister) een onderzoek ingesteld naar het gebruik van chroomhoudende verf en CARC binnen defensie en de mogelijke gezondheidsrisico’s die dat met zich brengt. Dit onderzoek wordt uitgevoerd c.q. gecoördineerd door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) en begeleid door een paritaire commissie, die op haar beurt is ondersteund door het Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel (CAOP). Het CAOP is een onafhankelijke stichting die het onderzoek faciliteert door het verstrekken van noodzakelijke informatie en die tevens dient als aanspreekpunt voor (oud) defensiemedewerkers en hun relaties met vragen over CARC en Chroom-6.

In afwachting van de onderzoeksresultaten van het RIVM heeft de minister voor schrijnende gevallen een coulanceregeling (hierna: de regeling) getroffen, inhoudende dat bij een ‘voorstelbare relatie’ tussen werkzaamheden met Chroom-6 en de aandoening waaraan de defensiemedewerker lijdt, een tegemoetkoming wordt uitgekeerd. Hiervoor is tevens vereist dat de defensiemedewerker gedurende één jaar of langer in een functie werkzaam is geweest zoals vermeld in Bijlage I bij de regeling en de aandoening waaraan de defensiemedewerker lijdt, is opgenomen in Bijlage II van de regeling. De tegemoetkoming wordt niet teruggevorderd als de aansprakelijkheid blijkt te ontbreken (artikel 4.1 van de regeling). De regeling is niet bedoeld als erkenning van aansprakelijkheid (artikel 1.2 lid 2 van de regeling).

[appellant 2] (bij brief van 23 augustus 2013), [appellant 3] (bij brief van 4 juni 2014), [appellant 4] (bij e-mail van 21 augustus 2014) en [appellant 5] (bij brief van 12 augustus 2014) hebben het Ministerie van Defensie aansprakelijk gesteld voor de door hen beweerdelijk geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de blootstelling aan lichaamsvreemde agressieve stoffen bij de uitvoering van hun werkzaamheden op de POMS-sites. Het Ministerie van Defensie heeft bij brief (van 3 april 2014, 23 juni 2014, 20 juni 2014 respectievelijk 27 augustus 2014) kenbaar gemaakt de behandeling van de aansprakelijkheid aan te houden in afwachting van de resultaten van nader onderzoek.

Bij verzoekschrift van 2 oktober 2014 hebben [appellant 2] en [appellant 3] de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten naar de aard van de werkzaamheden op de POMS locaties [vestigingsplaats 5] en [vestigingsplaats 6] en de contacten met CARC en overige gevaarlijke stoffen, de eventuele aan- en afwezigheid van de gehanteerde veiligheidsmaatregelen en informatieverstrekking over gezondheidsrisico’s. Dit voorlopig getuigenverhoor heeft op 25 maart 2015 en 13 april 2015 plaatsgevonden, waarbij negen (voormalig) POMS-medewerkers zijn gehoord: [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [voormalig POMS-medewerker 1] , [appellant 5] , [voormalig POMS-medewerker 2] , [voormalig POMS-medewerker 3] , [voormalig POMS-medewerker 4] en [voormalig POMS-medewerker 5] . De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken (prod. 38 en 39 dagvaarding eerste aanleg).

Op 4 maart 2016 is bij notariële akte de Stichting Gedupeerden Gevaarlijke Stoffen NL POMS Z.N. (hierna: de Stichting) opgericht. In deze akte staat, voor zover van belang:

1. De Stichting heeft ten doel:

a. het behartigen van de belangen van gedupeerden die op hun werkplek bij het Ministerie van Defensie en de NL-POMS-sites in [vestigingsplaats 5] en [vestigingsplaats 6] in aanraking zijn gekomen met gevaarlijke stoffen;

b. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”

Bij e-mail van 1 september 2016 heeft mr. Bedaux namens de Stichting het Ministerie van Defensie aansprakelijk gesteld. In deze e-mail staat, voor zover van belang:

Het Ministerie van Defensie heeft bij e-mail van 8 november 2016 hierop gereageerd. In deze mail staat onder meer het volgende:

Het onderzoeksrapport van het RIVM is op 4 juni 2018 verschenen. Naast het uitvoerige rapport van 1200 bladzijden is er een aparte samenvatting uitgegeven, getiteld “Chroom-6 op de POMS-locaties van Defensie: gezondheidseffecten en verantwoordelijkheden” en met het onderschrift “Bevindingen uit het onderzoek op hoofdlijnen” (prod. 71 MvG). Daarin staat onder meer:

-

tijdige aandacht voor collectieve beheersmaatregelen zoals voldoende ventilatie en afscherming van werkruimtes (stralen en verfspuiten afgezonderd);

-

een registratie van het gebruik van gevaarlijke stoffen, waaronder chroom-6;

-

voldoende kwaliteit en beschikbaarheid van persoonlijke beschermingsmiddelen;

-

effectief toezicht op de naleving van de gebruiksvoorschriften van deze persoonlijke beschermingsmiddelen;

-

een structureel arbeidsgezondheidskundig onderzoek naar de effecten van het werken met chroom-6-verbindingen en andere gevaarlijke stoffen

-

een invulling van de registratie op individueel niveau.”

De paritaire commissie heeft op basis van de bevindingen en conclusies uit het RIVM-rapport de volgende aanbevelingen gedaan:

1. kom tot een collectieve Regeling uitkering chroom-6 Defensie voor de (oud-) medewerkers of hun nabestaanden;

2. continueer de nazorg voor (oud-)medewerkers;

3. investeer in preventie;

4. laat de andere twee aanvullende onderzoeken over het gebruik van chroom-6 op andere defensielocaties én het gebruik van CARC op de POMS-locaties op eenzelfde wijze begeleiden als het huidige, met een paritaire commissie van werkgever en bonden, aangevuld met externe adviseurs en onder leiding van een onafhankelijke voorzitter.

Het RIVM-rapport is door de Staatssecretaris van Defensie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer toegestuurd met een begeleidende brief d.d. 4 juni 2018 (prod. 71 MvA). In deze brief geeft de Staatssecretaris samenvattend de conclusies van het RIVM en de aanbevelingen van de paritaire commissie weer (die zij onverkort overneemt) en beschrijft zij vervolgens welke maatregelen op grond daarvan reeds zijn genomen, zoals een collectieve rechtspositionele regeling voor smartengeld (hierna: de collectieve regeling). Aan het eind van de brief schrijft zij:

De collectieve regeling (prod. 73 MvA) voorziet in een materiële en immateriële uitkering en houdt, samengevat, het volgende in. Als een (voormalig) defensiemedewerker (i) gedurende één jaar of langer heeft gewerkt in een functie als omschreven in Bijlage 1 bij de regeling en (ii) een aandoening heeft die is opgenomen in Bijlage 2 van de regeling, wordt verondersteld dat die aandoening veroorzaakt kan zijn door de blootstelling aan chroom-6 en heeft de betrokken medewerker, afhankelijk van de duur van de blootstelling en de ernst van de aandoening, recht op een immateriële uitkering van € 5.000,-- tot € 40.000,-- (die wordt berekend aan de hand van Bijlage 3) (art. 3-5). Indien de betrokken medewerker recht heeft op een immateriële uitkering, wordt daarbovenop nog eenmalig een bedrag van € 3.850,-- toegekend aan materiële vergoeding (art. 6). De in de bijlagen 1 en 2 opgenomen functie- indeling en aandoeningen zijn gebaseerd op het RIVM-rapport. De aandoeningen, vermeld in bijlage 2, zijn longkanker, neuskanker en neusbijholtekanker, maagkanker, chroom-6 gerelateerd allergisch contacteczeem, chroom-6 gerelateerd allergische astma en rhinitis, COPD, longfribose, niet-immunologisch (irritatief) beroepsastma en performatie neustussenschot door chroomzweren. Volgens art. 2 doet een werknemer door het aanvragen van een uitkering op grond van deze regeling geen afstand van een lopende of toekomstige aansprakelijkstelling (lid 1), houdt een uitkering geen erkenning van aansprakelijkheid van de Staat in (lid 2) en geldt een aanvraag voor de uitkering of coulanceregeling niet als aansprakelijkstelling of stuiting van de verjaring (lid 3).

De Staat heeft tot op heden (voor zover het hof bekend) op de aansprakelijkstellingen van de Stichting c.s. (zie r.o 3.1.9 en 3.1.12) nog niet inhoudelijk gereageerd.

Bij dagvaarding van 21 november 2016 heeft de Stichting c.s. deze procedure jegens de Staat aanhangig gemaakt. De Stichting c.s. heeft onder meer een aantal verklaringen van recht gevorderd, waaronder een verklaring van recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van ieder van de werknemers en/of tewerkgestelden en/of ambtenaren en/of zelfstandig werkzame personen die minimaal in delen of aangesloten voor drie maanden werkzaam is geweest in een van de POMS-sites, dat voor recht wordt verklaard dat de Staat ieder van genoemde personen een niet met een eerdere schadetoewijzing/ tegemoetkoming verrekenbaar bedrag van € 9.000,-- verschuldigd is alsmede te verklaren voor recht dat de Staat aan [appellanten c.s.] per persoon een bedrag van € 9.000,-- verschuldigd is, te vermeerderen met een materiële en immateriële schadevergoeding voor verschenen en toekomstige schade, op te maken bij staat.

Aan deze vordering heeft de Stichting c.s., kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat de Staat heeft nagelaten de op de POMS-sites werkzame personen voor en in te lichten over de blootstelling aan chroom-6 en andere gevaarlijke stoffen, die werden gebruikt bij de op de POMS-sites verrichte werkzaamheden, terwijl de Staat in ieder geval vanaf 1985 weet had van het gevaar dat chroom-6 met zich brengt. Voorts is volgens de Stichting c.s. de onrechtmatigheid gelegen in de daadwerkelijke blootstelling van de op de POMS-sites werkzame personen aan chroom-6 en andere gevaarlijke stoffen, zonder dat de Staat - zoals (Europese) regelgeving voorschrijft - maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van die blootstelling, in het nalaten deze personen medisch te onderzoeken en hun medisch te volgen, en in het nalaten onderzoek te doen naar de mate van gevaarzetting.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft de Staat als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat zowel de Stichting als [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat, kort gezegd, niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter zich over de vorderingen dient te buigen.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis zowel ten aanzien van de Stichting als ten aanzien van [appellanten c.s.] dit verweer van de Staat gehonoreerd en de Stichting en [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk verklaard.

De Stichting c.s. heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. De Stichting c.s. heeft daarbij tevens haar eis verminderd. De Staat heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat in dit hoger beroep wordt uitgegaan van de gewijzigde eis. Deze luidt, enigszins verkort weergegeven, als volgt:

1. te verklaren voor recht dat de Staat ten aanzien van de werknemers/tewerkgestelden/ ambtenaren/zzp-ers die minimaal in delen of aaneengesloten zes maanden werkzaam zijn geweest in een van de POMS-sites onrechtmatig heeft gehandeld;

2. te verklaren voor recht dat ten aanzien van het verband tussen gezondheidsschade en blootstelling aan chroom-6 en andere schadelijke stoffen de omkeerregeling van toepassing is;

3. de Staat te gebieden ieder van de onder 1 genoemde personen op te roepen voor medisch onderzoek en daarbij te stimuleren een medisch onderzoek te laten plaatsvinden door daarvoor speciaal opgeleide artsen met de opdracht te onderzoeken of en zo ja in hoeverre medische klachten en beperkingen kunnen samenhangen met de blootstelling aan chroom-6 in combinatie met andere schadelijke stoffen;

4. te verklaren voor recht dat de Staat aan de onder 1 genoemde personen een niet verrekenbaar bedrag van € 9.000,-- verschuldigd is;

5. de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.000,-- aan [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] , te vermeerderen met een materiële en immateriële schadevergoeding, op te maken bij staat;

6. de Staat te veroordelen tot betaling van € 60.000,-- als bijdrage in de buitengerechtelijke advocatenkosten van Mr R.M.W.H. Bedaux;

7. de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure.

De grieven 1 en 2 bestrijden het oordeel van de rechtbank inzake de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van [appellanten c.s.] De grieven 3, 4 en 5 richten zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting. De Staat heeft in hoger beroep verweer gevoerd en daar zal zo nodig hierna bij de beoordeling van de grieven op in worden gegaan.

Derhalve dient ook in dit hoger beroep allereerst te worden onderzocht of de Stichting en [appellanten c.s.] ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Aangezien vaststaat dat de schadeveroorzakende gebeurtenissen, waarop de vorderingen zijn gebaseerd, hebben plaatsgevonden in de jaren 1984 tot en met 2006, dient deze vraag te worden beantwoord op grond van het in die periode geldende recht. De met ingang van 1 juli 2013 ingevoerde wet “Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten” is niet van toepassing.

Grief 1 richt zich tegen de r.o. 4.4 en 4.6 van het beroepen vonnis. Daarin heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat vaststaat dat [appellanten c.s.] ten tijde van de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen allen als ambtenaren in dienst waren van de Staat, dat de gestelde schade voortkomt uit feitelijk handelen van de Staat, dat de Staat ten aanzien van de aansprakelijkstellingen nog geen besluit heeft genomen en dat [appellanten c.s.] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn aangezien een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.

Volgens grief 1 zijn deze overwegingen feitelijk en juridisch niet juist. Feitelijk onjuist omdat [appellanten c.s.] en de groep waarvoor de Stichting opkomt niet allen ambtenaar zijn. En ook juridisch onjuist, omdat de grondslag van de vorderingen onrechtmatig handelen c.q. nalaten van de Staat is en dus niet is gebaseerd op een besluit. Die vaststelling alleen al maakt dat de burgerlijke rechter bevoegd is, aldus [appellanten c.s.]

Het verwijt inzake de feitelijke onjuistheid berust op een verkeerde lezing van de r.o. 4.4 en 4.6. Uit het door de rechtbank gebruikte cursieve kopje boven r.o. 4.3 blijkt duidelijk dat deze overwegingen geen betrekking hebben op de Stichting doch enkel zien op [appellanten c.s.] Nu niet in discussie is dat [appellanten c.s.] ten tijde van de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen allen als ambtenaar in dienst waren van de Staat, is de vaststelling van de rechtbank dat zij allen ambtenaar waren correct.

Wat betreft het verwijt dat het vonnis berust op een juridische onjuistheid, is het nodig wat uitgebreider in te gaan op de ontwikkelingen in de jurisprudentie en wetgeving vanaf de jaren negentig met betrekking tot de verdeling van de rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Het hof overweegt als volgt.

De conclusie op grond van voornoemde jurisprudentie is dat de burgerlijke rechter [appellanten c.s.] kan ontvangen in hun vordering tot schadevergoeding, maar dat het de vraag is of, voorafgaande hieraan, de vaststelling van de schade-oorzaak, dus de aansprakelijkheid, door de bestuursrechter dient te geschieden in die gevallen waarin die schade-oorzaak niet een besluit betreft. In deze zaak gaat het niet om besluiten van de overheid waarvan [appellanten c.s.] vernietiging bij de bestuursrechter kunnen vragen, maar om feitelijk handelen van de overheid dat moet worden beoordeeld. Moeten [appellanten c.s.] , alvorens zij hun schadevordering aan de burgerlijke rechter kunnen voorleggen, de vraag naar de kwalificatie van het schadeveroorzakende feitelijk handelen van de Staat (onrechtmatig of niet?) aan de bestuursrechter voorleggen en kunnen zij in hun vordering tot beantwoording van die vraag niet bij de civiele rechter worden ontvangen?

Maar voor het geval de Stichting in haar vorderingen ontvankelijk zou zijn, dan leidt dat niet tot het door haar gewenste resultaat. Naar het hof begrijpt, wil de Stichting met de onder 1 gevorderde verklaring van recht bereiken dat alle bij haar aangesloten gedupeerden een ‘abstracte’ schadevergoeding van € 9.000,-- ontvangen. De vordering sub 4 houdt namelijk in dat voor recht wordt verklaard, kort gezegd, dat al degenen die zich bij de Stichting hebben aangesloten daar recht op hebben. Het is echter niet mogelijk om via de collectieve actie van art. 3:305a BW een schadevergoeding in geld te vorderen. Dat de vordering is gegoten in de vorm van een verklaring van recht doet daar niet aan af. Voor toewijzing dient de rechter immers de gevorderde schadevergoeding te beoordelen. De collectieve actie van art. 3:305a BW is juist bedoeld om ter bevordering van de efficiëntie in situaties waarin er vele gedupeerden zijn, de aansprakelijkheid eerst in algemene zin door de rechter te laten vaststellen, waarna vervolgens iedere gedupeerde afzonderlijk zich tot de rechter kan wenden ter bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid. Bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid, dus bij de vaststelling van de hoogte van de schade, komt het aan op de bijzondere omstandigheden van het individuele geval, zoals in dit geval de aard van de werkzaamheden, de duur en de mate van de blootstelling aan chroom-6. De onder 4 gevorderde verklaring van recht is niet toewijsbaar.