Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4187, 200.261.974_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het niet redelijk en billijk is om [verweerder] het niet in acht nemen van de vervaltermijn tegen te werpen. De kantonrechter heeft [appellante] vervolgens veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 38.500,- bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2018, en heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen. Voorts heeft [appellante] verzocht voor recht te verklaren dat [verweerder] ’ aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding vanwege het gedeeltelijk ontslag op 25 april 2017, althans 2 mei 2017, is vervallen, althans voor recht te verklaren dat de gedeeltelijke transitievergoeding niet (meer) door [appellante] aan [verweerder] is verschuldigd. Ook heeft [appellante] verzocht [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] aan [verweerder] heeft moeten betalen op grond van de bestreden beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en heeft [appellante] verzocht [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. De eerste grief heeft betrekking op de door de kantonrechter toegepaste maatstaf voor het terzijde schuiven van de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub b BW. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het niet redelijk en billijk is om [verweerder] het niet in acht nemen van de vervaltermijn tegen te werpen. De derde grief richt zich tegen de toewijzing van de gedeeltelijke transitievergoeding, de wettelijke rente daarover en de proceskostenveroordeling.

Wanneer één van de grieven van [appellante] slaagt, zal het hof op grond van de devolutieve werking de door de kantonrechter verworpen verweren van [verweerder] met betrekking tot de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW alsnog moeten beoordelen, aangezien deze verweren in hoger beroep niet zijn prijsgegeven. [verweerder] hoefde daarvoor niet zelf een grief te richten tegen het oordeel van de kantonrechter, zoals [appellante] aanvoert. Gelet hierop zal het hof in het navolgende het gehele geschil van partijen beoordelen.

[verweerder] heeft zijn verzoek tot een gedeeltelijke transitievergoeding gebaseerd op de Kolom-beschikking van de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt in deze beschikking onder meer als volgt:

Partijen hebben in het onderhavige geval de facto uitvoering gegeven aan de brief van 2 mei 2017 van [appellante] aan [verweerder] en zijn het erover eens dat er sprake is van een door omstandigheden gedwongen substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd in de zin van de Kolom-beschikking. Dit betekent dat [verweerder] in beginsel aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. [appellante] heeft echter een beroep gedaan op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW. [verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat deze vervaltermijn niet van toepassing is en subsidiair dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) en het beginsel van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) in de weg staan aan een beroep op deze vervaltermijn, althans ertoe leiden dat de vervaltermijn redelijkerwijs geacht moet worden niet eerder te zijn aangevangen dan op 14 september 2018, de dag dat de Kolom-beschikking werd gewezen. Het hof zal eerst beoordelen of de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW in het onderhavige geval van toepassing is.

Op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW vervalt de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van artikel 7:673 BW betreft. [verweerder] stelt dat deze vervaltermijn niet van toepassing is, omdat zijn verzoek tot een gedeeltelijke transitievergoeding niet is gebaseerd op artikel 7:673 BW, maar op de door de Hoge Raad in de Kolom-beschikking geformuleerde jurisprudentiële regel. Hij voert in dat kader het volgende aan. Op grond van artikel 7:673 BW ontstaat een recht op transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, of na een einde van de rechtswege niet door de werkgever is voortgezet. In het onderhavige geval is van geen van deze situaties sprake. Er is sprake van een door de omstandigheden gedwongen substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, zoals vermeld in de Kolom-beschikking.

Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verweerder] tot een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden gezien als een verzoek op grond van artikel 7:673 BW. [verweerder] maakt aanspraak op uitbetaling van een pro rata transitievergoeding op grond van de Kolom-beschikking. De transitievergoeding waarop een werknemer op grond van de Kolom-beschikking in bepaalde gevallen aanspraak kan maken is geen andere dan de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW (zie ook rov. 3.5.4 van deze beschikking). [verweerder] miskent dat de Hoge Raad in de Kolom-beschikking geen zelfstandige grondslag voor de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding heeft gecreëerd, maar daarvoor heeft aangesloten bij artikel 7:673 BW. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5.2. dat op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding alleen verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Voorts overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5.5. dat in de in r.o. 3.5.3. bedoelde gevallen gesproken kan worden van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de vorm van de vermindering van de arbeidsduur, en dat op grond van de gedeeltelijke beëindiging een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. De Hoge Raad heeft in feite artikel 7:673 BW in die zin uitgelegd dat, in geval van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, artikel 7:673 BW van toepassing is voor dat deel van de arbeidsovereenkomst dat is geëindigd.

Het hof zal vervolgens beoordelen of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het beroep van [appellante] op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW.

De vervaltermijn neergelegd in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW is van dwingend recht. Ook als het gaat om een regel van dwingend recht kunnen de redelijkheid en billijkheid er in het algemeen aan in de weg staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor de honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is (vgl. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, rov. 4.2.1).

[verweerder] heeft tevens een beroep gedaan op het beginsel van goed werkgeverschap, zoals neergelegd in artikel 7:611 BW. Dit beginsel leidt niet tot een andere norm voor het buiten toepassing laten van de vervaltermijn, maar kan van belang zijn bij de vaststelling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW. Waar [verweerder] een beroep heeft gedaan op het beginsel van goed werkgeverschap, zal het hof dit dus meenemen bij de beantwoording van de vraag of de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het beroep van [appellante] op de vervaltermijn.

Het hof is van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden die [verweerder] heeft aangevoerd niet volgt dat het beroep van [appellante] op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verweerder] voert onder meer aan dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met een situatie zoals de onderhavige. [verweerder] verwijst naar de parlementaire geschiedenis van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW waaruit volgt dat de wetgever heeft gekozen voor een vervaltermijn van drie maanden, omdat een werknemer doorgaans pas na de eindafrekening in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst weet of de (juiste) transitievergoeding is betaald. [verweerder] stelt dat hij geen eindafrekening heeft ontvangen en derhalve niet kon weten dat de vervaltermijn was gaan lopen.Het hof stelt vast dat in het onderhavige geval de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden door de urenvermindering met ingang van 25 april 2017. Deze aanpassing van de arbeidsovereenkomst met de aanpassing van [verweerder] ’ salaris naar rato is door [appellante] aan [verweerder] bevestigd bij brief van 2 mei 2017 en is ook verwerkt in de salarisstroken. De brief van 2 mei 2017 was voor [verweerder] een herinnering dat zijn arbeidsduur was verminderd en uit de salarisstroken van april en mei 2017 kon [verweerder] afleiden dat er geen transitievergoeding was betaald. [verweerder] had derhalve in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen weten dat de transitievergoeding niet was betaald en had dan ook de gelegenheid om binnen de vervaltermijn een verzoek tot een gedeeltelijke transitievergoeding in te dienen.

[verweerder] voert voorts aan dat hij tot aan de Kolom-beschikking van de Hoge Raad niet bekend was met een mogelijk recht op een gedeeltelijke transitievergoeding en dat ook niet kon zijn. Dit beroep op een verschoonbare rechtsdwaling treft geen doel. Aanvaarding van een beroep op dwaling omtrent de uitleg van het objectieve recht kan in het belang van een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer in het algemeen niet worden aanvaard. Het zou in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de toepasselijkheid of de aanvang van een vervaltermijn afhankelijk is van het tijdstip waarop, de verzoeker de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Voorts zou het in strijd zijn met de bescherming die de onderhavige vervaltermijn beoogt te bieden, namelijk om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] niet ook zelf een verzoek tot toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding had kunnen indienen zoals de werkneemster heeft gedaan in de zaak die heeft geleid tot de Kolom-beschikking.

Ook het feit dat [appellante] mogelijk een compensatie zou kunnen ontvangen voor de door haar te betalen transitievergoeding op grond van de Wet Compensatie Transitievergoeding die op 1 april 2020 in werking treedt, brengt niet mee dat de vervaltermijn buiten toepassing moet blijven. Het beginsel van goed werkgeverschap gaat niet zo ver dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werkgever een beroep op een vervaltermijn doet, indien de werkgever aanspraak kan maken op een (gehele of gedeeltelijke) compensatie van een betaalde transitievergoeding, daargelaten dat [verweerder] ook wettelijke rente over de transitievergoeding heeft verzocht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient de vervaltermijn de rechtszekerheid en kan deze slechts in uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Te denken valt aan situaties waarin er sprake is van een handelen of nalaten van de werkgever waardoor de mogelijkheid voor de werknemer om aanspraak te maken op een transitievergoeding is belemmerd. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.

Ook de overige omstandigheden die [verweerder] aanvoert:

- dat hij in 2017 zijn rechten heeft willen voorbehouden op een volledige transitievergoeding en daardoor bewust de brief van [appellante] niet heeft ondertekend,

- de leeftijd van [verweerder] en

- de lengte van zijn dienstverband,

maken, ook indien zij in samenhang met de andere door [verweerder] aangevoerde omstandigheden worden bezien, mede gelet op de in deze in acht te nemen terughoudendheid, het beroep van [appellante] op de vervaltermijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en evenmin in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] slagen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot een gedeeltelijke transitievergoeding, omdat dit verzoek niet is ingediend binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst (gedeeltelijk) is geëindigd.

Het verzoek van [appellante] tot een verklaring voor recht, inhoudende dat de gedeeltelijke transitievergoeding niet (meer) door [appellante] aan [verweerder] is verschuldigd, betreft een zelfstandig verzoek. Op grond van artikel 362 Rv kan een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.

Het verzoek van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij aan [verweerder] heeft betaald op grond van de bestreden beschikking is door [verweerder] niet separaat bestreden. Dit geldt ook voor de verzochte rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling. Het hof zal deze verzoeken toewijzen.

Het hof zal [verweerder] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de verzochte wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze beschikking toewijzen.